El tratamiento convencional de la discapacidad

Autor:María del Mar Ruiz Castillo
Páginas:151-194
RESUMEN

1. El punto de partida: los inconvenientes legales - 2. Los caracteres generales de la negociación colectiva como mecanismo instrumental de la igualdad sustancial de los trabajadores discapacitados - 3. El análisis convencional - 4. Las muestras de "soft law": ¿una alternativa?

 
ÍNDICE
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1. El punto de partida: los inconvenientes legales

Toca ahora revisar si las insuficiencias legales que se han descrito son compensadas, en alguna medida, por el tratamiento convencional de la discapacidad; es decir, si los negociadores corrigen la fuerte presencia de la autonomía de la voluntad empresarial como referente último de la extinción del contrato -o si se quiere ser más genéricos de la estabilidad en el empleo- de los trabajadores discapacitados que, de manera harto evidente, denota la regulación normativa469.

Un planteamiento ciertamente novedoso éste que se propone: revisar si los resultados de la autonomía colectiva suplen la falta de desarrollo legal o la insuficiencia de la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y sus mecanismos públicos de tutela, para ser más exactos de uno de estos derechos emblemáticos, el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

La relajación legal en la tutela pública que dispensa a los trabajadores el Derecho del Trabajo a favor de la actuación de los interlocutores sociales ciertamente no es un fenómeno nuevo. Se dijo ya, allá por los 80, de la primera redacción del Estatuto; ésa que arrastró consigo las secuelas propias de la crisis económica de los años 70. En esta ocasión se constataba la aparición de una regulación legal regresiva con respecto a su antecedente en institutos fundamentales como el poder directivo del empresario o la extinción del contrato. Esta alteración del equilibrio de poderes trascendería, necesariamente, las fronteras del derecho individual. Puede que en aquel entonces el progreso en materia

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de derechos colectivos invisibilizara en parte el retroceso en materia de derechos individuales o que nos congratuláramos de inaugurar el nuevo cauce democrático, frente al anterior modelo autoritario, para la consecución de los progresos sociales del Derecho del Trabajo.

Asistíamos, pues, a un primer avance poco visible del mayor protagonismo de la autonomía y el convenio colectivos en la atribución, contenido y tutela de los derechos del trabajador, si se quería -o se quiere y se puede- mejorar la empeorada regulación legal. Sin embargo, no es una transferencia automática de competencias y resultados, entre otras razones, porque no podemos olvidar que los poderes empresariales fundamentales en la relación de trabajo se han vinculado al contenido esencial de la libertad de empresa, considerado casi unánimemente por nuestra doctrina y jurisprudencia como un derecho constitucional y no una mera garantía institucional, que es lo que sí le ha sucedido a la negociación colectiva470. Lo que en pocas palabras viene a significar que el retroceso de la ley en defensa de la posición del trabajador en el contrato y la relación de trabajo se traduce en nuevos o más amplios ámbitos de desenvolvimiento de los poderes empresariales. En los tér-minos antedichos, aparecen nuevos poderes del empresario que pueden ser encajados en ese contenido esencial o adicional de la libertad de empresa, deviniendo aquéllos así inalterables para la autonomía negocial. No se nos ocurre afirmar que la negociación colectiva pueda variar en perjuicio del empresario la posibilidad de extinción del contrato de trabajo por razones objetivas, por ejemplo (por referirnos a una de las novedades del Estatuto originario), y mucho menos sería un instrumento útil para renunciar a esta vía de extinción de los contratos de trabajo. Las facultades del empresario que cubren el hueco que deja la ley, no formarán parte del contenido esencial del derecho, si se quiere, pero la disponibilidad limitativa de esos poderes se reserva al legislador, tal y como viene funcionado en nuestra jurisprudencia, aunque no sea un imperativo constitucional ni mucho menos, a mi entender471.

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Este traspaso de competencias de la ley al convenio -ya sea por la remisión en blanco o por el carácter dispositivo de la disposición legal, mecanismos instrumentales de la reforma- viene a hacerse definitivo y explícitamente respaldado por la importante reforma legal de mitad de la década de los 90 del pasado siglo472. Aquella reforma legislativa de 1994 hizo realidad esa transformación, la de la ocupación por la autonomía colectiva de los territorios abandonados por la Ley473, y con ella los mecanismos de relación entre la norma legal y convencional desde entonces no están presididos necesariamente por el principio de suplementariedad. Incluso desde el plano teórico se trata de una afirmación poco o nada temeraria474. Claro que la consecuencia necesaria de este proceso sería la reproducción casi exacta del panorama en lo que a relaciones entre autonomía colectiva e individual se refiere475.

Un auge, pues, de la voluntad formal de los contratantes que puede venir propiciada válidamente por el propio convenio colectivo y que

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deja de encontrar su freno en una ley ausente. Que es igual que afirmar que los poderes tradicionales del empresario aparecen facilitados en su ejercicio, reforzados y amplificados en virtud del dato legal476.

Sin embargo, lo que tiene de nuevo ese actual protagonismo de la negociación colectiva, y por qué no, según el esquema descrito, de la autonomía individual, es que su objetivo son los derechos fundamentales, llamémosle nucleares o emblemáticos477, que es como gusta a la calificación doctrinal, sin que quede al margen de este proceso su contenido esencial, de día en día más relativizado. Nos encontramos ante un avance significativo de las intervenciones legales a favor de la igualdad material de colectivos sociales tradicionalmente discriminados cuya concreción, la adopción de las medidas específicas para hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades, queda en manos de la negociación colectiva y, de no ser así, de la voluntad unilateral del empresario, que no otra cosa es la llamada responsabilidad social de las empresas. En conclusión, desde el punto de vista práctico, bien pudiera suceder que esa trasferencia de competencias en cadena dé lugar a que el vacío -o las referencias programáticas- pueda ser cubierto por el instrumento legal más débil y que el avance de este tipo de regulación ralentice la actuación de las fuentes del derecho u ocupe su lugar. La otra opción sería la máxima bien conocida de que unos por otros la casa sin barrer.

De partida, sin entrar en disquisiciones teóricas, este proceso presenta dos graves inconvenientes. En primer lugar, la adopción de medidas de igualdad en los convenios colectivos es una opción voluntaria para los negociadores, ya se sabe; y cuánto más lo será para la decisión unilateral del empresario a la hora de adoptar reglas de buen comportamiento. En segundo lugar, todo el acervo normativo en materia de

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principio de igualdad de oportunidades que tenga su sustento en la autonomía colectiva -la exigibilidad jurídica de las decisiones unilaterales empresariales, y lo son los códigos de buena conducta, es inexistente- necesariamente ha de pasar a engrosar el contenido adicional, no esencial, del derecho referido (¿estaríamos ante una transferencia de contenidos calificables en función de los sujeto que los crea?), y, aún así, ese contenido adicional se nos mostrará debilitado, no ya por la falta de estabilidad del convenio con respecto al desarrollo legal, sino porque plantea una clara contradicción de competencias y medios. Y, desde luego, hallaríamos un contenido adicional diversificado o inexistente dependiendo de que a los trabajadores les sea aplicable el convenio que establece las medidas igualatorias, uno u otro convenio con medidas distintas, o simplemente porque carezcan de convenio o el aplicable no contemple disposición alguna relativa a la igualdad.

La idoneidad del convenio para cubrir el papel abstencionista del Estado en esta materia puede ser puesta en entredicho desde el propio plano normativo. Primero, porque para la jurisprudencia y doctrina, con pocas excepciones, es válida la afirmación de que entre particulares el derecho a la igualdad no rige en términos constitucionales -recordemos que el límite es la no discriminación-, salvo imposición legal. Segundo, porque, como hemos visto y es lo más importante, nuestro TC ha avalado recientemente, al hilo de la enfermedad como causa de discriminación no prohibida por nuestro ordenamiento, una concepción de la igualdad material que solo afecta a los poderes públicos, y para éstos solo respecto de nuevos colectivos a elegir por el legislador, en la medida en que éste estime oportuno y de adopción voluntaria. No parece pues que puedan hacerse más rigurosas dichas exigencias para los sujetos privados que negocian; incluso, podríamos concluir que ni la ausencia de intervención legal ni la remisión de la norma al convenio es una operación posible, ya sea por invasión del contenido esencial del derecho, que requiere la reserva legal o la generalidad de su ámbito subjetivo, ya sea por la falta de competencia de los sujetos privados para avanzar en los supuestos de discriminación y su prevención.

De esa jurisprudencia constitucional que acabamos de citar, que escribe el libre guión que se asigna al Estado en la realización del derecho a la igualdad, se concluye, en relación con el tema de la discapacidad que es el que ahora nos interesa, que el legislador es libre de decidir si interviene y cómo lo hace para promocionar la estabilidad laboral del discapacitado. No existe, pues, posibilidad de que prospere una causa de inconstitucionalidad porque el legislador haya decidido, como

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es el caso, no diferenciar la extinción del contrato de trabajo de este colectivo con respecto a los restantes trabajadores; ni tampoco...

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