Tratamiento jurisprudencial al consentimiento de la mujer en el delito de quebrantamiento de condena

Autor:Gabriela Boldó Prats
RESUMEN

En este artículo analizaré los argumentos que ha dado la jurisprudencia al tratar el consentimiento de la mujer en el delito de quebrantamiento de condena. En primer lugar hay que analizar cual es el bien jurídico protegido en los delitos de quebrantamiento de condena que se hallan regulados en el capítulo VIII del título XX relativo a los delitos contra la administración de justicia. Cabe pensar, a la vista de los delitos tipificados en dicho título, que el bien jurídico es velar por el buen funcionamiento de la administración de justicia en el ejercicio de las potestades que tiene encomendadas, las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como también, mantener el orden social a través de la prosecución de los delitos públicos. Cuando se tipifica el delito de quebrantamiento en el art 468.2 del CP, se varía la penalidad en relación al artículo 468.1 del CP, en base únicamente a si se quebranta una pena contemplada en el art 48 del CP o medida de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna persona del art 173.2, motivo por le cual la gravedad del hecho o de la conducta se infiere del sujeto pasivo y no del hecho en si; si bien pese a esa relevancia que se otorga al sujeto pasivo, la conducta se... (ver resumen completo)

 
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Incidencia de la media cautelar de la prohibición de acercamiento y la pena de prohibición de acercamiento en el Código Civil, tras la ley 1/2004

A lo largo de la evolución jurisprudencial se ha variado la relevancia del consentimiento de la mujer, atendiendo a que esa es la voluntad del legislador, atendiendo a que se debe proteger a dicha mujer y se debe garantizar la paz y tranquilidad en su vida; sin embargo, si acudimos a Código Civil, en tanto es el código que tiene competencia exclusiva para regular el matrimonio y causas de separación y disolución, no se ha realizado ninguna modificación en él ante supuestos de penas por delitos relacionados con la violencia de género, ni en los que se haya adoptado como medida cautelar o como pena las previstas en el art 48.2 del CP; salvo las medidas provisionalísimas en relación a los hijos que tengan en común sin que se haya modificado las causas de separación o divorcio.

De hecho el artículo 44 del CC cuando regula la capacidad para contraer matrimonio, dispone que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Y, al regular el consentimiento matrimonial dispone, en el art 45, que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, y al regular las causas por las que no se puede contraer matrimonio regula como causas de incapacidad para contraer matrimonio el ser menor de edad no emancipado y el hecho de estar ligados con vínculo matrimonial, sin hacer mención alguna a los supuesto en que exista orden de protección en vigor o pena de prohibición de acercamiento en vigor.

A su vez el art 47 establece que tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción; Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado; los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos, y omite de nuevo los que tengan una pena o medida cautelar de alejamiento.

En la interpretación literal de las normas se debe atender al sentido literal de las palabras y cuando no queda claro acudir a interpretaciones sistemáticas, teleológicas históricas, art 3 del CC, si se hubiera querido proteger el ámbito doméstico o familiar, como dice el preámbulo de la ley 1/2004, es lógico pensar que el legislador habría reformado dichos artículos y no hubiera incidido sólo en un ámbito de intervención mínima, como es el derecho penal, impidiendo desde el derecho penal el efecto básico del matrimonio que es la convivencia entre los cónyuges, convivencia que se presume en el Código Civil, sin excepción alguna en su articulado y sin que se introduzca tampoco reforma alguna al respecto.

Vamos a ver, si realmente es causa de separación o disolución del matrimonio, el hecho de existir una medida cautelar en vigor o una pena en ejecución, en aras a proteger a esa mujer automáticamente. La reforma operada por la ley 1/2004, en el art 544 ter de la LECrim, establece en su párrafo 7 que las únicas medias que se modifican los son en relación a los hijos y descendientes, en la medida en que se agiliza el trámite al disponer que: “ las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente”.

Pero pese a dicha agilización no se modifica la redacción del art 81 del CC ni del 86 del mismo cuerpo legal. El primero dispone:” que son causas de separación:

  1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

  2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

No se incluye como causa de separación la orden de alejamiento ya sea como medida cautelar o como pena.

El artículo 83 del CC dispone que La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, pero si no hay separación judicial que pasa con la vinculación de los bines, el legislador no ha entrado realmente en los efectos económicos del matrimonio pero les impone una cesación en la convivencia o una separación de hecho.

Al hilo de lo expuesto hasta el momento, el legislador solo contempla como de disolución del matrimonio el fallecimiento de una de los cónyuges o el divorcio. Y, el divorcio sólo podrá instarse a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el arrt81 del CC.

Con lo cual el hecho de haber vivido alejados por imposición legal no les supone ninguna ventaja en el momento de tramitar su separación o divorcio, imponiendo un cese temporal de la vida en común, sin que dicho cese permita obtener la separación o divorcio, salvo voluntad en contra de las partes. Tendrán que separase como cualquier pareja que no haya vivido un episodio de violencia de género, pese a que el órgano judicial penal les ha obligado a vivir separados, sin que ello suponga ninguna agilización en su proceso de divorcio; sin que opere automáticamente pese a que a lo mejor la pena haya sido de varios años de alejamiento.

La ley impide a la pareja el derecho civil de la reconciliación.

Evolución jurisprudencial desde la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, elementos del delito

En la evolución jurisprudencial, el primer criterio que utiliza el TS, en la sentencia del año 2005, STS nº 1156/2005 de 26-9-2005, para otorgar relevancia al consentimiento de la mujer, es que actuar de otro modo produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24-3-88 y 9-6-98, entre otras.

El Tribunal Supremo en dicha sentencia, desarrolla su razonamiento en la base que: “la orden de alejamiento tiene naturaleza de pena privativa de derechos, según el art. 39 del Código Penal, naturaleza que viene de la L.O. 14/99, por lo que su...

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