Los tratados de protección de inversiones y su utilidad para los inversores españoles en latinoamérica

AutorJavier Illescas
CargoAbogado del Departamento de Derecho Mercantil de Uría & Menéndez
Páginas83-94

1. INTRODUCCIÓN

Puede resultar casi tópico hacer referencia al espectacular incremento de la inversión española en Latinoamérica en la segunda mitad de la pasada década. No obstante, creemos conveniente recordar que en el período 1996-2001 la inversión anual española en Latinoamérica se multiplicó por 12 (de 1.700 a 23.000 millones de euros) y representó el 45% de la inversión total española en el exterior. En 1999 supuso el 65% de la inversión comunitaria en la región y superó a la de los Estados Unidos, tradicionalmente el primer inversor en el sub-continente 1.

Ese esfuerzo inversor, centrado singularmente en los sectores financiero, energético, de telecomunicaciones y de infraestructuras, se ha visto sustancialmente reducido en los dos últimos años. La disminución ha obedecido en parte a la reducción de las oportunidades de inversión —fruto a su vez de la culminación de los procesos de privatización implementados por muchos Estados latinoamericanos en el período 1990-2000— y a la lógica saturación producida por la alta inversión recibida por el subcontinente. Otros factores determinantes parecen haber sido la ralentización de la economía mundial y, muy especialmente, las especiales circunstancias que atraviesan muchos países latinoamericanos en la actualidad.

De entre tales circunstancias destaca la profunda crisis social y económica de la Argentina y el riesgo de «contagio» a otros países. También han influido las incertidumbres que han rodeado las recientes elecciones presidenciales en Brasil, al recrudecimiento del conflicto interno en Colombia, el especial impacto de la ralentización de la economía estadounidense en México, la inestabilidad política en Venezuela y la crisis que en el Perú siguió a la salida del presidente Fujimori.

La crisis que parece cernirse sobre la región ha tenido como consecuencia en muchos casos la pérdida de valor de las inversiones efectuadas allí por empresas extranjeras. Como resulta obvio, aunque un inversor pueda buscar cobertura por vía convencional o contractual frente a los efectos del normal juego de los ciclos y crisis económicas y del paralelo incremento o disminución del valor de las inversiones, no hay norma jurídica general que proteja a un inversor de esos riesgos empresariales y económicos.

Sin embargo, en un entorno de crisis económica los poderes públicos suelen mostrarse más dispuestos a alterar el marco legal vigente en el momento en el que se realizaron las inversiones. Esas alteraciones, que intentan justificarse en el interés general, pueden llegar a incrementar la pérdida sufrida por los inversores como consecuencia de la crisis económica.

Esa natural inclinación de los poderes públicos a alterar el régimen jurídico aplicable a una inversión en el contexto de una crisis forma parte del concepto de «riesgo político» que, por oposición al de «riesgo económico», se define como el riesgo de pérdida de valor de una inversión por causas distintas de las puramente económicas o empresariales. Puesto en positivo el «riesgo político» se define como el riesgo de que las autoridades de un Estado adopten medidas perjudiciales para las inversiones realizadas en ese Estado, reduciendo así el valor de éstas. Evidentemente, el «riesgo político» es mayor en países en desarrollo como los latinoamericanos, que normalmente presentan una menor estabilidad política y jurídica, y en inversiones relativas a servicios públicos o infraestructuras, que tienen mayor relevancia para la economía de un Estado y una mayor visibilidad.

Las llamadas «medidas de emergencia» adoptadas por la Argentina en los últimos 20 meses suministran numerosos ejemplos de riesgo político. Así, por ejemplo, la Ley argentina 25.561, de 6 de enero de 2002, convirtió a pesos argentinos las tarifas fijadas en dólares estadounidenses en los contratos de concesión de servicios públicos 2. Esa redenominación ope legis ha supuesto que las empresas concesionarias de servicios públicos en Argentina hayan pasado a percibir contraprestaciones sustancialmente menores que las que tenían reconocidas originalmente y, por tanto, ha incrementado el perjuicio sufrido por esas empresas por la disminución de su volumen de negocios consecuencia de la crisis económica general que atraviesa el país.

A diferencia de lo que ocurre con el «riesgo económico» asociado a una crisis económica, sí existen normas jurídicas generales que, junto a posibles coberturas de tipo privado que pueda tener el inversor, ofrecen salvaguardas a los inversores frente al «riesgo político». Entre las coberturas de tipo convencional que frente al «riesgo político» pueden encontrar los inversores destacan los seguros de riesgo político que ofrecen la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación (CESCE) y la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) 3.

Las salvaguardas ofrecidas por normas jurídicas generales pueden encontrarse en primer lugar en el Derecho interno del Estado huésped de la inversión 4. Sin embargo, la efectividad de estas normas es limitada. En primer lugar, la capacidad de los poderes públicos de un Estado de alterar su propio ordenamiento jurídico interno conlleva que no pueda confiarse en la estabilidad de aquéllas. Pero, además, la aplicación de esas normas corresponde normalmente a los propios tribunales internos del Estado huésped y, por tanto, su eficacia práctica dependerá del reconocimiento que esos tribunales internos, que son los del propio Estado en conflicto, quieran otorgarles.

Esas dos deficiencias han llevado, por un lado, a que la protección sustantiva frente al «riesgo político» se haya intentado fijar en el Derecho internacional y, por otro, a crear foros y procedimientos jurisdiccionales internacionalizados. La finalidad de esas dos vías ha sido evitar que la protección de inversiones pueda ser retirada por cada Estado de forma unilateral y que la aplicación efectiva de ésta quede en manos de los tribunales del propio Estado afectado.

Los esfuerzos en la primera de las vías señaladas se han plasmado fundamentalmente en la firma de Tratados o Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones, comúnmente designados por su acrónimo en castellano (APPRIs) o en inglés (BITs: «bilateral investment treaties») 5. Mediante estos acuerdos los Estados parte asumen recíprocamente y frente a los inversores del otro Estado parte una serie de compromisos que suelen dividirse en cinco grandes áreas:

— Admisión y promoción por cada uno de los Estados parte (el llamado «Estado huésped») de las inversiones procedentes del otro Estado;

— Tratamiento y protección por el Estado huésped de las inversiones procedentes del otro Estado (donde suelen preverse estándares de tratamiento de tipo absoluto y relativo);

— Prohibición de toda medida de expropiación por el Estado huésped de las inversiones procedentes del otro Estado, excepto cuando medie compensación;

— Libre transferencia de las rentas obtenidas en relación con las inversiones procedentes del otro Estado y repatriación de esas inversiones; y

— Resolución de controversias entre el Estado huésped y los inversores del otro Estado.

Resulta conveniente destacar que estos compromisos y la protección que de ellos se deriva son compatibles con los seguros y garantías que el inversor pueda haber contratado con agencias como CESCE o MIGA 6.

Por su parte, la búsqueda de un foro internacional al cual someter las disputas relativas a la protección de inversiones dio lugar a la creación, en el ámbito del Banco Mundial y por el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 o «Convenio CIADI», del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, comúnmente designado por su acrónimo en inglés —ICSID— o en Español —CIADI 7.

España ha firmado y tiene en vigor con Estados latinoamericanos 17 APPRIs cuyas previsiones pueden resultar de especial utilidad en momentos como los actuales en que el riesgo político asociado a los países latinoamericanos parece incrementarse. Además, España y muchos Estados latinoamericanos se han adherido al Convenio CIADI.

El objeto de este artículo es describir someramente la protección que los APPRIs firmados por España con países latinoamericanos pueden brindar a los inversores españoles, indicar la especial relación entre esos Tratados y el Convenio CIADI y señalar algunas pautas que desde el punto de vista de la protección internacional de inversiones es conveniente tener presente a la hora de estructurar una inversión extranjera en Latinoamérica.

En definitiva, esperamos que esta descripción genérica sirva para fomentar el interés por estos instrumentos que, sin solucionar todos los riesgos políticos asociados a las inversiones en el exterior, ofrecen determinadas salvaguardas que pueden ser de gran utilidad para los inversores españoles en Latinoamérica. Prueba de esa utilidad es el creciente número de reclamaciones que inversores extranjeros están presentando contra Estados con fundamento en estos Tratados 8.

2. LOS APPRIS FIRMADOS POR ESPAÑA CON ESTADOS LATINOAMERICANOS

España tiene actualmente en vigor 47 Tratados bilaterales de protección de inversiones (de los que, como hemos señalado antes, 17 son con países de Latinoamérica) 9, cifra nada despreciable si se compara con la de otros Estados OCDE (Estados Unidos tiene en vigor 31 APPRIs 10) y con el número de APPRIs existentes en todo el mundo (alrededor de 2.000 11).

Un repaso a los Estados y las fechas de los APPRIs firmados por España permite extraer dos elementos definidores de la política española en este campo. De un lado, el esfuerzo español por concluir APPRIs se inició hace apenas 15 años y, por tanto, es contemporáneo del significativo incremento de la inversión española en el exterior. De otro lado, esos APPRIs se han concluido mayoritariamente con Estados localizados en aquellas áreas que en última instancia estaban y están llamadas a ser los principales focos de inversión española fuera de los Estados OCDE...

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