Notas sobre el embargo de los derechos de traspaso y retorno arrendaticio y su posible anotación preventiva
| Autor | Cesar García - Arango y Díaz-Saavedra |
| Cargo | Registrador de la propiedad |
| Páginas | 253-283 |
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Dada la gran trascendencia económica que el arrendamiento urbano —sobre todo, los derechos y facultades que la legislación especial atribuye al locatario—tiene en nuestra época, la cuestión relativa al embargo de los derechos arrendaticios de traspaso y retorno y, subsiguientemente, la posibilidad de anotar tal embargo trabado en el Registro han adquirido gran importancia teórica y práctica, si bien en su planteamiento se observan numerosas confusiones, sobre todo, por lo que atañe al aspectoPage 254puramente registral, que a lo largo de las siguientes páginas intentaremos, en lo que esté a nuestro modesto alcance, aclarar en lo posible.
Los antecedentes de la cuestión, prescindiendo de la tímida declaración de principios que en orden al traspaso estableció el Decreto de 21 de enero de 1936, se remontan a la publicación de la Ley especial sobre Arrendamientos Urbanos de 31 de diciembre de 1946 y de su texto articulado, aprobado por Orden de 21 de marzo de 1947. Se suscitó entonces viva polémica, sobre todo, en el campo procesalista, acerca de si el derecho de traspaso era o no embargable; autores tan destacados como Prieto Castro y Rodríguez Solano se pronunciaron rotundamente por la postura negativa, llegando a afirmar el primero de ellos que «el derecho de traspaso no es embargable, porque no es un derecho, sino una simple expectativa; menos aún que una expectativa: es una simple posibilidad que depende de la voluntad del arrendatario y, además, puede hacerse ilusoria por la resolución del contrato o nexo arrendaticio entre propietario y arrendatario». Otros argumentos de esta tesis negativa son, en síntesis:
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Que el derecho de traspaso es personal, privativo y libérrimo del inquilino, a quien nadie puede obligar a que contra su voluntad efectúe un traspaso.
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Que lo único que adquiere el rematante por subasta de un derecho de traspaso es la simple facultad de recibir el precio de traspaso cuando el arrendatario tenga a bien traspasar; por eso se considera aberrante la interpretación que estima que el rematante de un derecho de traspaso recibe la facultad de tomar posesión del local, poniendo en la calle al arrendatario deudor (ejecutado), como si adquiriese un derecho de lanzamiento. La expulsión del arrendatario del local sólo puede lograrse en juicio de desahucio y no en un procedimiento diferente, como es el ejecutivo.
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La fácil frustración de la efectividad del traspaso vendido en subasta si, mientras el litigio se ventila, el propietario, por falta de pago o por cualquier causa de excepción a la prórroga forzosa, ha recuperado la posesión del local de su propiedad.
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La gran dificultad de dar exacto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley especial (la entonces vigente de 1947, idéntico, en lo sustancial, al artículo 32 del vigente texto refundido). -
En contra de esta postura, otros procesalistas ilustres, como Fenecii y Espuny, y numerosos comentaristas de la Ley de Arrendamientos Urbanos (en lo sucesivo L. A. U.), como Vázquez, Condomines, Carnicero y Garralda y Abella, mantuvieron la tesis favorable a la em-Page 255bargabilidad y ejecutoriedad del derecho de traspaso reconocido legal-mente al arrendatario de local de negocio, basándose, en esencia:
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En que el derecho de traspaso es un derecho patrimonial y embargable, en base a los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil y 1.447 de la Ley Procesal.
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En que aunque el derecho de traspaso, en sí mismo considerado, no fuera susceptible de adjudicación en pública subasta sin cumplir las prescripciones legales y sin contar con la aquiescencia del arrendador, lo sería la adjudicación al rematante de la potestad de impeler al locatario a utilizar sus facultades o a subrogarse en la iniciativa de aquél para realizarlo, porque tal derecho es un bien patrimonial enajenable, como lo es el goce de un censo, una servidumbre u otro semejante.
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La posibilidad que la propia L. A. U. admite de la transmisión en pública subasta, en los artículos 48, 53 y 54 (actuales arts. 36 y 41 del texto legal vigente).
Para un más amplio examen de los argumentos de ambas contradictorias tesis, sobre las que ya se ha hecho notar el paso del tiempo, pueden consultarse los trabajos publicados por los cuatro autores citados en primer lugar en Jos números de la Revista de Derecho Procesal correspondientes a los años 1949 y 1950; y. asimismo, respecto de los problemas procesales que el embargo del traspaso plantea, la moderna obra de Reyes Monterreal, El llamado juicio ejecutivo en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Barcelona. 1960, págs. 845 y sigs.), adonde remitimos al curioso lector para no alargar innecesariamente los límites de este pequeño estudio.
A nuestros efectos, baste afirmar que la tesis favorable a la posibilidad de embargo y ejecución forzosa del derecho de traspaso es la predominante en la actualidad. Incluso ha tenido consagración legislativa, pues, a partir de la primera ley especial sobre la materia, los sucesivos retoques introducidos en el texto legal han superado en su mayor parte las dificultades de tipo procedimental que habían destacado los detractores de la tesis permisiva. Así, el artículo 33 del texto refundido vigente establece que «en el caso de ejecución judicial o administrativa se notificará de oficio al arrendador la mejor postura ofrecida en la subasta o, en su caso, la cantidad por la que el ejecutante pretenda la adjudicación. La aprobación del remate o de la adjudicación quedará en suspenso hasta que transcurra el plazo señalado para el ejercicio del derecho de tanteo. En el mismo caso, la obligación de contraer el compromiso a que se refiere el número 2.° del artículo anterior (el de permanecer en el local un año como mínimo) se con-Page 256signará en los edictos anunciadores de la subasta. La entrega del local al rematante o adjudicatario llevará consigo el lanzamiento del ejecutado, en su caso».
También se afirma tal posibilidad de apremio en los artículos 130, número 5.°; 136, número 9.°, y concordantes del vigente Reglamento General de Recaudación de 14 de noviembre de 1968 (que recoge lo que ya disponía el antiguo Estatuto de Recaudación de 1948 en sus artículos 88, núm. 5.°, y 89, núm. 3.°), desarrollados en los aspectos prácticos y concretos de la forma de efectuar la valoración del traspaso, notificación al arrendador, etc., por las reglas (especialmente las 80, 82, 84 y 85) de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad de 24 de julio de 1969. Se encuentra aquí una posible fuente, quizá en el futuro copiosa, de mandamientos de embargo de derechos de traspaso.
En el terreno jurisprudencial también se ha afirmado la posibilidad de los embargos trabados sobre el derecho de traspaso a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1952 y, sobre todo, la de 18 de junio de 1953, que fija las condiciones que en el traspaso deben cumplirse para posibilitar al arrendador el ejercicio de las facultades de tanteo y retracto, hoy reguladas por el artículo 33 de la L. A. U. vigente, antes transcrito. Otras Sentencias más recientes en la misma línea son, por ejemplo, las de 27 de enero y 20 de abril de 1960, que más adelante tendremos ocasión de examinar.
En el campo hipotecario y registral, la cuestión subió un escalón más, y lo discutido no fue la posibilidad de embargar derechos arrenda-ticios, sino la posibilidad de hipotecar el propio arrendamiento. El problema se planteó ya en las todavía—a pesar del paso del tiempo—interesantes Resoluciones de la Dirección General de 12 de marzo de 1902 y 15 de junio de 1929, y fue discutido, con opiniones divergentes, por Barrachina, Morell y Roca. La tesis decididamente favorable a la posibilidad de tal hipoteca fue apuntada por Ladislao García-Aranco en su trabajo «Hipoteca de arrendamiento de inmuebles», publicado en esta misma Revista (núms. 243-244, de agosto-septiembre de 1948), y desarrollada magistralmente por Vallet en su conocida obra Hipoteca del derecho arrendaticio, especialmente de empresas y locales de negocio, publicada en Madrid en 1951. Sin embargo, no tuvo la misma suerte que la anteriormente examinada, e incluso publicada la vigente Ley de Hipoteca Mobiliaria de 16 de diciembre de 1954, existe un texto legal que, en principio, zanja la cuestión, negando la hipotecabilidad del arrendamiento en la forma ordinaria. En efecto, la Exposición de Motivos de la citada ley afirma literalmente que «debe consagrarse preferente atención al establecimiento como base física de la empresa, como elemento más permanente de la misma y como bien que, en nuestra vidaPage 257real, es por sí sola objeto de posible transmisión y tiene un valor intrínseco y objetivo, en cierto modo independiente de la...
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