Traslado al extranjero del domicilio social de las sociedades mercantiles españolas tras la entrada en vigor de la ley de modificaciones estructurales
| Autor | Juan Miguel Goenechea/Cristina Gracia |
| Cargo | Abogados del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 15-26 |
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La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles («LME»), ha incorporado al Derecho español desde su entrada en vigor el 4 de julio de 2009 una regulación integrada del traslado internacional del domicilio social, aplicable tanto a la «emigración» de las sociedades mercantiles españolas al exterior, como a la «inmigración» de sociedades extranjeras a España, esto es, el traslado del domicilio de una sociedad extranjera a España. La regulación ha venido a disipar las dudas hasta entonces existentes sobre la posibilidad de las sociedades españolas de trasladar su domicilio social al exterior, facilitando así la movilidad de fijar un domicilio en el extranjero y someterse a la ley nacional que corresponda, dejando de estar regidas por la ley española.
Este trabajo se centra solamente en la descripción y análisis de la regulación introducida en relación con el traslado del domicilio social de las sociedades mercantiles españolas al extranjero1.
La nueva regulación introducida por la LME sigue la senda de incorporación de directrices comunitarias sobre Derecho de sociedades, que recientemente ha tenido como hitos el estatuto de la Sociedad Anónima Europea, introducido en el Derecho español por la «Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España», y los trabajos preparatorios de la «Decimocuarta Directiva, sobre transferencia de sede de sociedades de un Estado a otro» (la «Decimocuarta Directiva»). La transposición de esta Decimocuarta Directiva se aparcó en el año 2007 por el legislador europeo tras la publicación por la Comisión Europea de un estudio de impacto. Pero, tal y como se detalla más adelante, con posterioridad se han realizado nuevas propuestas en el seno del Parlamento Europeo que han inducido a la incorporación de sus principios en la LME objeto de este análisis. Page 16
Analizamos a continuación cuáles han sido las novedades relevantes introducidas en el ordenamiento jurídico español en materia de traslado internacional del domicilio social en relación con el régimen jurídico vigente en España antes de que entrase en vigor la LME. Para poner de manifiesto la magnitud de las novedades introducidas, vamos en primer lugar a describir brevemente el ámbito de aplicación del régimen jurídico del traslado de sociedades españolas al extranjero, y, a continuación, a exponer las cuestiones de índole jurídica y económica que se plantean en el momento en que los socios de una sociedad deciden trasladar su domicilio social al extranjero.
Hasta la entrada en vigor de la LME no existía un régimen uniforme para el traslado del domicilio social de sociedades españolas al extranjero. Sí que existían preceptos aislados que contemplaban explícitamente el supuesto del traslado de domicilio social para dos tipos societarios: las sociedades anónimas (en el artículo 149 de la Ley de Sociedades Anónimas) y las sociedades de responsabilidad limitada (en los artículos 72.2 y 95.b) de la Ley de Responsabilidad Limitada). Todos estos artículos han sido derogados en virtud de la disposición derogatoria de la LME.
En su lugar, el régimen de la LME pasa a ser aplicable a todas las sociedades mercantiles españolas inscritas en el Registro Mercantil. Por tanto, quedan fuera de este régimen jurídico las sociedades que no sean mercantiles y las sociedades que, siendo mercantiles, no constan inscritas en el Registro Mercantil.
En dos casos más la LME excluye expresamente su aplicación. En primer lugar, a las sociedades anónimas europeas (artículo 92), en atención a que ya cuentan con un régimen jurídico propio para el traslado del domicilio social establecido en el artículo 8 y concordantes del «Reglamento (CE) Nº. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea», incorporado al Derecho español por la «Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España».
En segundo lugar, a las sociedades en liquidación y las sociedades declaradas en concurso de acreedores. En ambos casos las sociedades ven restringido su derecho a trasladar su domicilio social al extranjero por mandato expreso del artículo 93.2, acogiendo la previsión que ya venía reflejada en la propuesta de Decimocuarta Directiva. El motivo que lleva a cerrar la puerta de un posible traslado a las sociedades en liquidación o en concurso puede encontrarse, en ambos casos, en la protección especial que debe ofrecerse a los acreedores de una sociedad que se encuentra incursa en uno de esos procesos. Si una sociedad se encuentra en liquidación es porque ha concurrido una causa de disolución, bien porque los socios lo han acordado voluntariamente (la sociedad no tiene vocación de continuar su actividad, ni en España ni en el otro país al que traslade su domicilio social), bien porque ha concurrido alguna de las causas de disolución impuestas por la ley. Los supuestos de disolución legalmente obligada casos son todos ellos, casos en los que la sociedad deja de reunir los requisitos mínimos que permitan prever que continuará desarrollando su actividad con plenas garantías para los terceros; así, la imposibilidad de realizar el fin social o la reducción del capital social por debajo del mínimo legal exigible. El procedimiento de liquidación posterior que comienza tras la disolución de la sociedad tiene como objetivo que se satisfagan con el activo de la sociedad las obligaciones contraídas y, en caso de resultar un activo excedente tras el pago o el depósito con el que se pagará a los acreedores, se reparta el remanente patrimonial entre los socios. Interferir en el proceso de liquidación, que se desarrolla con plenas garantías para asegurar el pago de las deudas pendientes a los acreedores, con un proceso de traslado de domicilio social y un cambio de la legislación aplicable a la sociedad podría no garantizar de manera suficiente el cobro por los acreedores de sus créditos pendientes. Además, si la actividad de la sociedad pasa a estar orientada a la realización de su activo y pago a los acreedores no se aprecia una motivación suficiente para dar amparo legal a la pretensión de la sociedad de que, mediante su traslado al extranjero y sujeción a otro régimen jurídico, el proceso de liquidación pase a regirse por un régimen, el del país de destino, distinto de aquél al que ha venido sometiéndose la sociedad y que ha sido el tenido en cuenta por los socios y sus acreedores para aceptar su vinculación con la sociedad.
En el caso de una sociedad incursa en un procedimiento concursal el motivo de la prohibición del Page 17 traslado resulta todavía más evidente que en el supuesto anterior. La Ley Concursal persigue la conservación de la sociedad concursada y la continuidad de su actividad empresarial. Pero también persigue la máxima satisfacción posible de los créditos de los acreedores. Por este motivo, el desarrollo del concurso se reviste de un conjunto de normas y garantías que protegen al acreedor. El acreedor en el momento en que contrata con una sociedad lo hace con el conocimiento de los riesgos que existen si la sociedad con la que contrata es declarada en concurso. Y el acreedor también conoce la protección que le ofrece el ordenamiento jurídico en caso de concurso de la sociedad. Ahí se encuentra la justificación de la norma que reconoce, en caso de traslado de domicilio social al extranjero, el derecho de oposición de los acreedores cuando los créditos no estén «suficientemente» garantizados (veáse apartado 3.2). El derecho de oposición, entendido así como el derecho de un acreedor a que se garantice de manera suficiente su crédito, según el régimen jurídico aplicable a la sociedad, no debe tener cabida en el caso de una sociedad en concurso. Ni la sociedad concursada tiene una situación económica y financiera que permita prestar garantías suficientes a todos los acreedores de la sociedad, ni un tercero -por ejemplo, una entidad de crédito- va a prestar garantías de las deudas contraídas por una sociedad que no tiene solvencia para afrontar sus obligaciones de pago y que ha sido declarada en concurso.
El traslado del domicilio social al extranjero implica, conforme al Derecho español, que la sociedad adopta la nacionalidad del país de destino. Por ello el traslado del domicilio conlleva, en realidad, la adopción de una nueva nacionalidad y...
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