Los transportistas en las fronteras del contrato de trabajo: calificación jurídico-laboral de la actividad de transporte

La dificultad de fijar con seguridad las fronteras entre el contrato de trabajo y ciertas manifestaciones del contrato de transporte es problema clásico en Derecho del Trabajo. Y ello pese a que una consideración meramente teórica de la cuestión no ofrece muchos argumentos para que así sea. Como es sabido, el contrato de trabajo juridifica el intercambio de trabajo y precio realizado conforme a las notas típicas que legalmente lo definen y delimitan su ámbito subjetivo de aplicación (art.1.1 ET). En cambio, el de transporte es un contrato típico y nominado que sobre la base del arrendamiento de obra juridifica la obligación que asume el arrendador (porteador, conductor o transportista) de trasladar de un lugar a otro una persona o cosa determinada por el medio o medios de locomoción pactados (arts. 1.601 y ss. Cc. y, fundamentalmente, arts. 349 y ss. CCom.)

En este plano teórico, pues, las diferencias entre ambos modelos contractuales son bastante evidentes. Desde un punto de vista subjetivo, porque mientras que el trabajador asalariado se obliga a prestar sus servicios personalmente, el transportista se obliga a realizar el transporte y por ello puede servirse de otras personas que por su cuenta realicen materialmente los portes. En una consideración objetiva, porque mientras que el trabajador es deudor de actividad, el transportista lo es de un resultado en cuya obtención interviene, necesariamente, un medio de locomoción sobre el que tiene poder de disposición. Y modalmente, porque mientras que el trabajador asalariado actúa siempre por cuenta y bajo dependencia ajenas, el transportista lo hace por cuenta propia y en régimen de autoorganización¹.

El problema es que en la práctica estas diferencias se difuminan. Desde luego, por-Page 102que dentro del respeto a las leyes, a la moral y al orden público, «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente» (art. 1.255 CC), de modo que cabe que por pacto queden sin eficacia discriminadora algunos rasgos típicos del contrato de transporte (por ejemplo, puede pactarse que el transportista quede obligado a realizar personalmente el porte, lo que favorecerá la confusión con la nota de trabajo personal característica del contrato de trabajo). Pero es que, además, la distinción teórica entre contrato de trabajo y contrato de transporte se apoya fundamentalmente en la identificación del transportista como un trabajador autónomo o empresario mercantil, como persona que con medios de producción propios (el vehículo) interviene en el mercado por cuenta propia y en régimen de autoorganización; y siendo así, basta que la idoneidad del medio de transporte como objeto de explotación empresarial pueda ser puesta en cuestión para dudar de la verdadera naturaleza jurídica de una prestación consistente en el traslado de cosas o personas.

De este modo se explican las variadas dificultades que la calificación jurídica de la actividad de transporte ha encontrado en nuestro Derecho bajo la vigencia del Estatuto de los Trabajadores. Y también por ello se entiende el impacto que en su momento causó la STS 26 febrero 1986 (RJ 1986, 834) cuando, frente a la unánime postura doctrinal y jurisprudencial contraria a la laboralidad de este tipo de relaciones, abrió un resquicio a la consideración como laboral de la actividad de transporte. Del mismo modo que se aprecia sin dificultad la importancia de la modificación introducida en su día por la disposición adicional 7ª Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los trabajadores, del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, al añadir una nueva letra g) al art. 1.3 ET precisamente con la finalidad de deslaboralizar la actividad de transporte.

Hasta mediados de los años ochenta del pasado siglo XX las relaciones de trabajo vinculadas al transporte de personas o cosas fueron tenidas en su inmensa mayoría como ajenas al ámbito de aplicación de las leyes laborales.

El argumento principal que sustentaba esta solución era la consideración del transportista como trabajador autónomo que a la prestación de su trabajo asocia, siempre y necesariamente, un vehículo que en cuanto medio de producción excluye respecto de aquel la condición de trabajador dependiente por cuenta ajena. Esto es, el transportista era, como entendiera tempranamente STS 24 abril 1941 (RJ 1941, 560), la persona que «con medios adecuados y por él organizados, dirigidos y atendidos, da existencia a un servicio que no es de el de cooperación personal en obra ajena, sino el de coordinación de industrias en grande o pequeña escala (concurriendo de este modo) en la compleja actividad de trabajo en general, (y) logrando con ello (...) lucro que no es la recompensa del trabajo (...) puesto directa y temporalmente a disposición de quien lo necesita».

Adviértase en este punto cómo el acento se pone en la posibilidad de desarrollar la actividad de transporte que proporciona o facilita la disposición del vehículo. El transportista es, en realidad, un empresario, alguien que se dedica «habitualmente a verificar transportes para el público» (cfr. art. 349 CCom) o, como glosa la mejor doctrina mercantil, la «persona que ejercita una empresa especialmente organizada para realizar el transporte»². Y tal condición de empresario resulta, precisamente, de la posibilidad dePage 103realizar la actividad objeto del contrato con medios propios, lo que, a su vez, le diferencia de otros sujetos como los asentistas o comisionistas.

Desde este punto de vista, si se repasa con detenimiento la jurisprudencia social anterior a 1986 se constata claramente que la distinción entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte se hace descansar en el valor decisivo que en la calificación se otorga a la aportación del medio de transporte. Más aún, salvo contadas excepciones, la mera acreditación y prueba del poder de disposición del transportista sobre el medio de transporte es suficiente para decantar el Fallo. Y es que, siendo éste elemento indispensable para la realización del contrato, ni puede haber ajenidad (no la hay en los frutos porque el transportista pretende lucrarse de la explotación de su vehículo, y tampoco en los riesgos porque en la búsqueda del lucro el transportista empeña algo más que su mero esfuerzo personal)³, ni tampoco verdadera dependencia; sobre todo, si se considera que dicha nota no puede confundirse como la existencia de frecuentes instrucciones emanadas de quien encarga el servicio, algo, en realidad, propio también en el contrato de transporte⁴.

Asentada, pues, la negación de la laboralidad en la disponibilidad del medio de transporte por parte del trabajador transportista, la falta de verdadera dependencia laboral acabaría confirmándose a la vista de ciertas pautas de actuación habituales en la actividad de transporte como la falta de horario y de exclusividad⁵, la posibilidad de rechazar los encargos⁶ o la libertad para establecer los itinerarios⁷. Y también, de manera decisiva, por la irrelevancia de la concreta persona que realiza el transporte en orden al cumplimiento del contrato y, por ende, por el carácter sustituible con que interviene el transportista⁸. Sin embargo, cuando el vehículo con el que se realiza el transporte no pertenece al transportista, sino a la empresa que encarga el transporte, los argumentos obstativos a la laboralidad del contrato desaparecen y la relación puede calificarse ya como laboral⁹.

La mayor objeción que a esta doctrina judicial podía hacerse era, muy posiblemente, el carácter «apriorístico de sus soluciones». En realidad, «el expediente calificatorio parece tener por finalidad probar la existencia del vehículo, y una vez demostrado ésto, el resto se da por supuesto»¹⁰. No obstante, y aunque de manera excepcional, unas pocas resoluciones judiciales anteriores a 1986 sí habían afirmado la existencia de contrato de trabajo entre los transportistas que aportan una furgoneta¹¹, una motocicleta¹² o un pequeño automóvil¹³ y las empresas para las que prestaban servicios por cuenta y bajo dependencia ajenas.

Esta manera de enfocar el problema de la calificación jurídica de la actividad de trans-Page 104porte varió radicalmente cuando STS de 26 febrero 1986 afirmó la existencia de contrato de trabajo en el caso de unos motociclistas que en vehículos de su propiedad realizaban el transporte de pequeños paquetes y mensajes por encargo de una empresa de transportes urgentes. Sobre todo porque a la hora de interpretar el art. 1.1 ET dicha resolución puso de relieve la necesidad de identificar, en cada caso concreto, el elemento fundamental de la relación de trabajo en cuestión, así como su exacta relación con la clase de actividad productiva desarrollada por la empresa. Y ello porque solo cuando dicho elemento fundamental resulta ser la prestación personal de servicios (y no la aportación de bienes materiales para realizar el trabajo, que puede ser, en su caso, elemento accesorio) y tales servicios personales son adecuados para la satisfacción de la actividad principal y razón de ser de la empresa, el vínculo debe reputarse laboral en la medida en que su ejecución comporta la integración del trabajador en el ámbito organizativo empresarial ajeno.

Bajo este entendimiento, STS de 26 febrero 1986 realiza un detenido examen de los antecedentes fácticos del caso planteado (F. 1º), resultando que la empresa venía prestando a sus clientes el servicio de recepción de paquetes para su transporte y entrega a sus destinatarios y para ello utilizaba los servicios de los llamados mensajeros quienes, a tal efecto, se servían de motocicletas de su propiedad cuyos gastos de mantenimiento, combustible y amortización sufragaban directamente. Conforme a la regulación de esta relación contenida en un denominado contrato de transporte, y como cláusulas más sobresalientes, el mensajero respondía del deterioro o pérdida de los efectos transportados, podía ser sustituido por persona por él designada y retribuida, trabajaba sin exclusividad y horario y era retribuido a tanto por viaje. No obstante, los mensajeros también se obligaban en virtud del mismo contrato a llamar por teléfono diariamente a la empresa para recibir la orden de los viajes a realizar y, en caso de no poderse realizar el transporte mediante la motocicleta por inclemencia del tiempo, debían utilizar un taxi pagado por la empresa.

A la vista de todo ello, y una vez acreditada la aportación del vehículo para la realización del trabajo, la aplicación del criterio jurisprudencial dominante hasta el momento parecía abocar a una declaración de incompetencia de jurisdicción. Sin embargo, en esta ocasión el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo fue el contrario. Básicamente, cuatro argumentos sustentan la afirmación de la competencia del orden social para conocer de lo que la Sala considera un verdadero contrato de trabajo (FD 2º).

1. En primer lugar, que el «carácter voluntario y retribuido del servicio no ofrece duda». Muy claramente si se advierte, por un lado, que la retribución por unidad de servicio es «algo normal en el contrato de trabajo», y, por otro, que la asunción por el mensajero de los gastos de mantenimiento y amortización del vehículo «no tiene otra consecuencia que no se considere tal parte de la compensación como salario, sino como gasto de la empresa suplido por el trabajador».

2. En segundo término, que «la ajeneidad es también patente» toda vez que el mensajero no asume los riesgos ni se lucra de los beneficios del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente. Es verdad que según el contrato el mensajero sí debía responder de los perjuicios causados por su negligencia; pero claramente ve la Sala que ello no significa responder de los riesgos del transporte, sino que se trata de una mera «consecuencia del incumplimiento del deber que impone el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores».

3. El tercer argumento subraya la presencia de la nota de dependencia, visible,Page 105aparte otras circunstancias de menor trascendencia como el hecho de portar el logotipo de la empresa en la ropa y el vehículo, en la «necesidad de llamar diariamente a la (empresa), bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que (el mensajero) asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno». En cambio, dicha nota, fuertemente flexibilizada por la jurisprudencia desde los años sesenta, no desaparece por la falta de régimen de jornada y horario riguroso o por la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas.

4. En fin, en cuarto lugar y respecto de la pretendida ausencia de la nota de trabajo personal, la sentencia considera que no habiendo tenido virtualidad en la ejecución del contrato la posibilidad reconocida al mensajero para hacerse sustituir, tampoco hay razones para afirmar que la prestación no se haya efectuado personalmente.

En todo caso, el núcleo del razonamiento se halla en el apartado 2 del FD 3º, cuando la Sala trata de colocar su decisión en sintonía la doctrina precedente que «tiene como fundamento la apreciación que en ella se hace, como elemento fundamental del contrato, de la aportación no personal de quien presta el servicio, que trata mediante el mismo de obtener un rendimiento a una importante inversión económica, generalmente un camión de transporte o reparto». En este sentido, la STS 26 febrero 1986 puede calificarse como un «ajuste a la consolidada jurisprudencia de nuestros Tribunales sociales»¹⁴. En realidad, su mérito reside en que, al analizar el concreto caso estudiado tratando de descubrir cuál sea el elemento fundamental de la relación, se advierte que «el medio utilizado, por su inferior coste inicial y de mantenimiento y difusión de uso, no es más que un elemento auxiliar, secundario, de la actividad personal, sin que en modo alguno tenga por fin el contrato su explotación económica, actividad personal que no es algo que en la empresa demandada tenga naturaleza subsidiaria en relación a otra principal, sino que constituye su fundamental objeto social». Y son precisamente «esos factores, carácter secundario de la aportación no personal del trabajador, y constituir el trabajo de éste, la actividad principal, la razón de ser de la empresa (los que) impiden aplicar aquella doctrina a la realidad social, de reciente aparición en un uso generalizado, que por primera vez se examina por esta Sala».

Sin perjuicio las objeciones que pueda admitir la STS 26 febrero 1986, principalmente por la ausencia de un criterio discriminador de la relevancia del medio no personal y por una cierta precipitación en el examen de la concurrencia de las notas de dependencia y trabajo personal¹⁵, lo cierto es que la misma tiene el mérito de haber propuesto una forma novedosa de enfocar el problema de la distinción entre contrato de trabajo y contrato de transporte. En esencia, lo que dicha resolución vino a poner de relieve fue que el elemento fundamental de la relación de trabajo a calificar era la prestación personal de servicios y no la aportación de bienes materiales para realizar el trabajo, así como que tales servicios son adecuados para la satisfacción del interés de la empresa identificado en función de la actividad que constituye su razón de ser. Por ello, debe concluirse que el trabajador se halla inmerso en el ámbito de organización y dirección empresarial y, por tanto, su contrato debe calificarse como de trabajo.

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Adviértase, no obstante, que de este modo tampoco se solucionan todos los problemas que la calificación de las relaciones de transporte plantea en Derecho del Trabajo. Sobre todo porque ni STS 26 febrero 1986, ni las muchas que de manera inmediata siguieron su doctrina fueron capaces de proponer criterios seguros para identificar en cada caso concreto cuál sea el elemento fundamental del contrato. Es cierto que en el caso de los mensajeros el Tribunal Supremo tuvo en cuenta datos tales como el (bajo) coste de adquisición y mantenimiento del vehículo o la (gran) difusión de uso, pero también lo es que fuera del caso evidente de las motocicletas, ninguna pista hay en la sentencia que permita decidir con seguridad en otros casos cuándo la aportación de un medio de transporte desplaza el elemento fundamental del contrato del objeto al sujeto.

Pese a ello, y en una interpretación precipitada y sesgada de la doctrina contenida en STS 26 febrero 1986, el Tribunal Supremo comenzó a calificar como trabajadores asalariados no sólo a otros mensajeros, sino también a transportistas que se servían de vehículos cuyo uso no puede decirse que esté difundido del modo en que está el de las motocicletas y cuya adquisición exige una importante inversión económica. Por ejemplo, repartidores de prensa que efectúan su trabajo en furgonetas o camiones de pequeño tonelaje¹⁶, repartidores de pan¹⁷ o repartidores de productos perecederos¹⁸. De este modo, y aunque en un primer momento los Tribunales fueron bastante cautos y mantuvieron la exclusión de la laboralidad cuando se trataba de transportistas propietarios de vehículos de tonelaje industrial¹⁹ o camiones²⁰, finalmente acabó imponiéndose como regla general la laboralidad de estas relaciones²¹, excepto en algunos casos en los que el elemento no personal se valoró como de «considerable entidad»²².

Sin duda, la preferencia judicial por la laboralidad de la relación de transporte subsiguiente a la sentencia de los mensajeros redujo considerablemente la inseguridad que en la calificación jurídica de esta clase de relaciones introducía el criterio del valor del vehículo como parámetro para decidir su consideración o no como elemento fundamental del contrato²³. Sin embargo, no sirvió para resolver de manera definitiva el problema, clásico en Derecho del Trabajo, de la distinción entre contrato de trabajo y contrato de transporte²⁴. Más bien vino a complicarlo, sobre todo porque al determinar casi sin posibilidad de excepción la calificación laboral de toda relación de transporte acabó obstaculizando gravemente el tráfico jurídico.

Curiosamente, a principios de los años noventa se estaba en una situación muy parecida a la anterior a 1986, sólo que ahora el criterio dominante era el de la laboralidad en lugar del de la extralaboralidad. Pero tantoPage 107una, como otra eran claramente insatisfactorias desde el punto de vista de los propios empresarios o trabajadores. No obstante, tras la STS 26 febrero 1986 algo había cambiado, pues en ella se identifica con claridad el preciso lugar sobre el que, de acuerdo con su propia naturaleza causal, debe de marcarse la distinción entre un contrato y otro; a saber: la consideración del elemento fundamental del contrato como aportación personal o no personal del trabajador.

Los problemas para el tráfico jurídico derivados de la generalización de la solución laboral, por una parte, y la posibilidad de ensayar una delimitación entre los contratos de trabajo y transporte en función de la apreciación que en cada caso de haga sobre el elemento fundamental del contrato, por otra parte, constituyen los presupuestos necesarios para entender la solución normativa propuesta por el legislador de la Ley 11/1994, de 19 mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los trabajadores, del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social.

En efecto, como resultado de una enmienda presentada en el Senado por Convergencia y Unió al texto remitido por el Congreso²⁵, la disposición final 7ª Ley 11/1994, de 19 mayo, ordenó la inclusión de una nueva letra g) en el art.1.3 ET conforme a la cual del ámbito regulado por la Ley del Estatuto de los Trabajadores está excluido «en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo»; entendiéndose «a tales efectos (...) excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializado».

El alcance exacto del precepto en lo que a la actividad de transporte se refiere se advierte al analizarlo desde una doble perspectiva. De una parte, la que ofrece su consideración como exclusión de laboralidad de una concreta categoría de trabajadores, lo que llevará a calificarla como declarativa o constitutiva, y, de otra, la que resulta de la interpretación del supuesto de hecho excluido.

En cuanto a lo primero, y pese a las dudas que en los primeros momentos pudieron albergarse, parece claro que la exclusión responde al modelo de las llamadas constitutivas. Esto es, que cuando la actividad de transporte se realice al amparo de autorizaciones administrativas de las que sea titular el transportista y con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostente, la relación queda excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores incluso en los casos en que pudiera advertirse la presencia de las notas típicas de laboralidad; por ejemplo, porque «dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador».

Tal es la conclusión que se impone una vez puestos en relación los dos párrafos que integran la nueva letra g) del art.1.3 ET. En efecto, mientras que el primero es una mera definición general y abstracta de lo que sea una exclusión declarativa -se limita a recordar algo tan obvio como que no es objeto del contrato de trabajo aquel trabajo en cuya prestación no concurran las notas que definen este tipo contractual-, el segundo arranca justamente de esta declaración para afirmar que «a tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte». Dicho de otra manera, que como trabajo enPage 108cuya prestación no concurren las notas en cuestión se tiene por el legislador del Estatuto de los Trabajadores el que desarrollan los transportistas cuando lo hacen en las condiciones que de inmediato se comentan²⁶.

Descartada así «la naturaleza interpretativa» del art. 1.3 g) ET²⁷, la segunda de las perspectivas anunciadas tiene que ver, justamente, con el examen de las condiciones que definen el supuesto de hecho de la exclusión. Esto es, no toda actividad de transporte está constitutivamente excluida del ámbito laboral, sino, según reza el propio precepto, sólo aquella que se realiza por transportistas: a) al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, b) mediante el correspondiente precio, y c) con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten.

Ahora bien, como la naturaleza no salarial del precio depende de la previa calificación jurídica del vínculo como contrato de transporte, y como basta que el transportista tenga solo un poder directo de disposición sobre el vehículo, es evidente que el criterio decisivo que integra el supuesto de hecho es el primero. Dicho de otra manera, la consecuencia jurídica prevista en el art. 1.3 g) ET (exclusión del ámbito laboral) se predica de la actividad de transporte realizada con vehículo sobre el que el transportista tenga poder de disposición siempre que se efectúe al amparo de autorizaciones administrativas de las que el transportista sea titular.

Ello no significa que solo deba examinarse este requisito; en rigor, todos los que señala el art.1.3 g) ET deben considerarse en conjunto²⁸. Pero sí destaca la importancia de las autorizaciones administrativas y, con ello, la posibilidad de disponer de un criterio seguro de delimitación entre la actividad de transporte susceptible de caer en el ámbito laboral y la que ex lege se halla excluida del mismo. Y es que, como reconoce STS 5 junio 1996 (RJ 1996, 4994), «sin entrar en la cuestión sobre la que no corresponde pronunciarse a esta Sala, de si el criterio del tonelaje del vehículo es o no el más adecuado para trazar la línea fronteriza del transporte mercantil, lo cierto es que este criterio, si no es utilizado arbitrariamente, puede proporcionar la certeza en la aplicación del Derecho, que ha sido la finalidad buscada por el legislador al introducir tal precepto en el ordenamiento jurídico».

Centrada la cuestión en la determinación de lo que sean aquellas autorizaciones, debe quedar claro, en primer lugar, que «la autorización administrativa a la que se refiere el artículo 1.3 g) ET, como criterio de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte es la autorización administrativa para el transporte de mercancías a la que se refiere, fundamentalmente, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres como habilitadora para su prestación y no cualquier otro tipo o modalidad de autorización o licencia administrativa para conducir o circular con vehículos susceptibles de servir como medio de transporte que pudieranPage 109requerirse en base a normativas administrativas de nivel estatal o autonómico»²⁹.

En segundo lugar, debe repararse en que, de conformidad con lo previsto en el art. 47 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres³⁰, «para la realización del transporte por carretera y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo será necesaria la obtención del correspondiente título administrativo que habilite para los mismos»; si bien «el Gobierno podrá exonerar de dicho requisito a los transportes privados, y públicos discrecionales de mercancías, que por realizarse en vehículos con pequeña capacidad de carga tengan una escasa incidencia en el sistema general de transporte». Y tal es lo que, en lo que ahora más interesa, dispone el art. 41.2 e) del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres aprobado por RD 1211/1990, de 28 septiembre. Esto es, que por excepción a la citada regla general no será necesaria la obtención de título habilitante para la realización, entre otros, de «transportes públicos de mercancías realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de masa máxima autorizada, inclusive»³¹.

Considerado en función de la doctrina jurisprudencial sobre mensajeros y transportistas que arranca de STS 26 febrero 1986, lo que el art. 1.3 g) ET viene a indicar es que, cuando la actividad de transporte se efectúa mediante uno de estos vehículos cuyo uso exige conforme a la legislación de transportes disponer de una autorización administrativa (lo que en cierto modo presupone que tienen, como diría el propio TS, una «entidad considerable»), el elemento fundamental del contrato no puede ser la aportación personal del trabajador, sino necesariamente la utilidad que la explotación del vehículo proporciona a ambas partes del contrato de transporte³².

El legislador ha optado así por servirse de un criterio que desde la perspectiva del contrato de trabajo identifica la ajenidad laboral con la ajenidad en la titularidad de los medios de producción. El transportista no es trabajador asalariado porque, por la entidad delPage 110vehículo que aporta, es titular de los medios de producción. De este modo, «el criterio de la autorización administrativa exigida a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado»³³. Quizá por ello el nuevo criterio legal se configura directamente como determinante de una exclusión constitutiva, en lugar de proponerse como criterio orientador de una exclusión declarativa que permitiría la prueba en contrario demostrativa de la condición de asalariado de quien realiza la actividad de transporte mediante uno de estos vehículos. Y es que, no se trata de un «simple dato formal», injustificado e irrazonable para llevar a cabo esta exclusión normativa, sino que tiene fuerza bastante para revelar la importancia que el medio de transporte aportado por el transportista tiene como objeto de la utilidad patrimonial que la explotación del mismo proporciona a ambas partes del contrato³⁴.

En todo caso, y sin perjuicio de otras objeciones que pueden oponerse a la solución propuesta por Ley 11/1994, la incorporación al Estatuto de los Trabajadores de la letra g) del art.1.3 obedece a un criterio de oportunidad legislativa que, aparte constituir un hito más en ese extraño «diálogo en divergencia» que mantienen hace tiempo el legislador y los jueces³⁵, presenta notables e inmediatos problemas prácticos de los que han dado cuenta tanto los Tribunales ordinarios, como el Tribunal Constitucional, primero como cuestiones de inconstitucionalidad y más tarde a través del recurso de amparo.

Principalmente, estas dudas, sobre las que ya se pronunció la temprana STS 5 junio 1996 (RJ 1996, 4994), se refieren, en primer lugar, a la posible discriminación derivada del tratamiento desigual que del art. 1.3 g) ET, entendido como determinante de una exclusión constitutiva, resulta para unos trabajadores (transportistas) frente a otros en función de elementos que pueden no ser objetivos ni proporcionados. En segundo término, se pone también en duda la posible discriminación entre transportistas de unas y otras Comunidades Autónomas derivada de la posibilidad que éstas tienen, de acuerdo lo previsto en su caso en sus Estatutos de Autonomía, para legislar en materia de transportes terrestres que transcurran sólo por su territorio (arts. 149.1.21ª y 148.1.5ª CE). Y, por último, se cuestiona la posible eficacia retroactiva del criterio de exclusión constitutiva.

Queda claro, pues, que la exclusión definida en el segundo apartado del art.1.3 g) ET afecta a todos los supuestos de transporte realizado con vehículos comerciales de servicio público de más de dos toneladas métricas de peso máximo autorizado; y que tal opción legislativa no puede considerarse discriminatoria, pues entra dentro de las facultades que el legislador tiene para definir el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

Además, como «el tonelaje del vehículo es determinante para la delimitación de la frontera entre transporte mercantil y actividad de transporte constitutiva de relación laboral»⁴², en la práctica pierde relevancia el título jurídico en cuya virtud el transportista dispone del vehículo (propiedad, usufructo, arrendamiento, leasing, etc.), el precio del servicio (pues siempre será tal, y no salario), el hecho de que realice la actividad de transporte para una o varias empresas de manera continuada, o la circunstancia de que el transportista realice su trabajo de manera personal y directa⁴³.

Ahora bien, ello en absoluto significa que toda actividad de transporte sea ajena al ámbito de la contratación laboral: si el transporte se realiza mediante un vehículo de tonelaje inferior al señalado, la imposibilidad de integrar el supuesto de hecho de la exclusión coloca el problema de calificación entre los márgenes del art.1.1 ET, por lo que la relación en cuestión será laboral siempre que -como normalmente sucederá⁴⁴- concurran las notas típicas de trabajo personal, dependiente y por cuenta ajena; sin que obste a tal calificación la falta de exclusividad o la propiedad del vehículo y debiendo verse favorecida la solución laboral por la presunción del art. 8.1 ET.

En definitiva, «aun tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994 si en la prestación del servicio de transporte con vehículo propio concurren las notas generales de ajenidad, dependencia y retribución salarial y, además, el medio de transporte utilizado en el desarrollo de la actividad no exige para su realización la obligatoriedad de la previa obtención de la concreta autorización administrativa para el transporte de mercancías por carretera que habilite para su específica prestación, es dable seguir configurando como laboral la relación existente entre las partes, lo que acontecerá, entre otros supuestos, cuando el transporte se realice en vehículos de hasta 2 toneladas de peso máximo autorizado inclusive, que no requieren de tal autorización»⁴⁵.

En este sentido, por ejemplo, STS 19 diciembre 2005 (RJ 2006, 332) ha afirmado la existencia de contrato de trabajo en su supuesto en el que numerosos indicios parecían inclinar la calificación del lado mercantil. No en vano, la sentencia recurrida así lo habían entendido al valorar sobre todo «datos tales como el alta (en) IAE, e IVA, en el (RETA), la propia pertenencia del vehículo (de tonelaje inferior a dos toneladas métricas) que el demandante usaba para tales cometi-Page 116dos profesionales, el carácter variable de las retribuciones y flexible de la jornada». Sin embargo, para el Tribunal Supremo es «evidente que en la relación existente entre demandante y empresa concurren los requisitos determinantes para su tipificación como laboral, pues se prestan servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empleador (...), dado que el actor con la categoría de mensajero chofer-repartidor, percibe una retribución bruta mensual variable dependiendo de los repartos realizados, que se abona por la empresa que está dedicada a la actividad de mensajería, reparto de envíos, documentos y mensajes, figurando incluso el anagrama o marca MRW en los uniformes y vehículos, no pudiendo el trabajador realizar actividades análogas para otras empresas y, aún cuando utiliza vehículo propio (de menos de dos toneladas y con el anagrama indicado), los gastos de gasolina y otras reparaciones son satisfechos por la empresa, la cual con ocasión del robo del vehículo facilitó otro al trabajador, el trabajo se desarrolla dentro de un horario determinado por el empresario que a ser flexible suele abarcar de 8:30 a 13:30 y de 15 a 19 horas los días laborales y además un sábado al mes permanece de guardia».

La conclusión a que llega el Tribunal Supremo resulta bastante atinada a la vista de los antecedentes de hecho. De ella, sin embargo, se ha criticado su «liviano razonamiento jurídico»⁴⁶, que parece asumir implícitamente que todo transporte realizado con vehículo de hasta dos toneladas métricas de peso máximo autorizado será siempre y en todo caso objeto del contrato de trabajo. Y, en realidad, si así se creyera se estaría simplemente siguiendo la misma lógica que en su día llevó al legislador a tipificar la exclusión de la actividad de transporte en los casos en que el vehículo es de tonelaje superior al indicado, zanjando definitivamente el problema de la delimitación entre transporte mercantil y transporte laboral. Ahora bien, además de la diferente ratio de la exclusión -legal- y de la inclusión -judicial-, el problema es que de aceptarse este criterio se estaría impidiendo la calificación de la relación de trabajo conforme a su verdadera naturaleza, abriéndose una brecha no desdeñable al fraude. Podrá decirse que en realidad tal fue el riesgo asumido y aceptado por el legislador reformista de 1994 cuando optó por decretar una exclusión constitutiva y descartar otras soluciones quizá mejores desde la perspectiva de lo que debería ser la calificación jurídica de las relaciones de trabajo, señaladamente el mecanismo de las presunciones iuris tantum. Pero ésa -se insiste- fue una decisión del legislador que, por cierto, años después ha venido a refrendar la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (infra VII).

En definitiva, el art. 1.3 g) ET no implica, a sensu contrario, la inclusión en el ámbito laboral de cualquier actividad de transporte que no se halle excluida del mismo conforme a dicho precepto. En dicho precepto no hay una inclusión constitutiva; y por ello es teóricamente posible que un transportista que realice la actividad de transporte con un vehículo de tonelaje inferior al que señala aquel precepto quede excluido del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores en razón a la no concurrencia en su relación de trabajo de las notas típicas de laboralidad demostrada al margen y sin consideración de la aportación del medio no personal.

Lo explica muy bien STS 18 octubre 2006 (RJ 2006, 8986). Conoce esta resolución de cierto «contrato de colaboración para la recogida de mercancías» celebrado por unos transportistas que debían desarrollar «tal actividad con una furgoneta propia, sin dedicación exclusiva, a cambio de una cantidad de dinero por cada expedición entregada o recogida más otra por kilómetro y una terceraPage 117cantidad en concepto de propaganda y publicidad que se obligaban a llevar en el vehículo y en su indumentaria» y que estaban obligados a darse «de alta en licencia fiscal y en el RETA, (a girar) facturas con el IVA, y a sufragar los gastos del vehículo, (sin quedar) sometidos a horarios ni a instrucciones, salvo en el momento de recibir los encargos de los servicios y rendir cuentas». Para el Tribunal Supremo, «la relación existente entre las partes ha de considerarse laboral, pues se dan todos los presupuestos que determinan la atribución de esta calificación conforme al artículo 1.1 (ET), sin que pueda aplicarse ninguna de las exclusiones que contempla el número 3 de ese artículo. En especial, hay que señalar que no concurre la excepción del párrafo 2º del apartado g) del número citado, porque la sentencia de instancia reconoce, con valor fáctico, que los vehículos utilizados tienen una carga útil inferior a las dos toneladas métricas, con lo que están exentos de autorización administrativa para dedicarse al servicio de transporte. El problema se sitúa, por tanto, no en el ámbito de la exclusión, sino en el de la regla general sobre la determinación del carácter laboral de la prestación de servicios que se contiene en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores». Y siendo así, «ha de estarse a los criterios generales de calificación que han sido establecidos sobre el trabajo de los denominados transportistas con vehículo propio por una reiterada doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 26 de febrero y 26 de junio de 1986 (...)»⁴⁷.

El mismo planteamiento hace STS 22 febrero 2008 (RJ 2008, 1978) antes de afirmar la existencia de contrato de trabajo en un caso en que el trabajador «suscribió con la demandada un contrato calificado como mercantil, dándose de alta en el RETA y en Licencia Fiscal, para realizar determinados servicios de vaciado, cambios y reposición de contenedores higiénico sanitarios, (aportando) para la ejecución de los citados servicios (...) su vehículo -furgoneta marca FIAT- en el que figuraba rotulado el anagrama de la empresa, sin sujeción a horario o a la jornada, pasando por el domicilio de la empresa a recoger material a instalar y al final del mes para llevar los partes»; además «la empresa le asignaba determinadas zonas que se correspondían con las localidades de la Comunidad Autónoma de Madrid, asignándole asimismo relación de clientes mediante partes en los que se indicaban el aparato y tipo de trabajo a realizar». De acuerdo con ello, el Tribunal Supremo concluye que «la ajeneidad se manifiesta, porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo para ofrecerlos como servicio a sus clientes. El actor no es titular de una organización empresarial propia, sino que presta de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio y, el vehículo de que se sirve no tiene relevancia suficiente para concretar su explotación como elemento definidor del contrato, y a la vez la prestación de su actividad es bajo la dirección y organización de la empresa que le indica el trabajo a realizar, con materiales que ésta le proporciona y percibiendo una remuneración por unidad de obra. El alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el pago de la Licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter»⁴⁸.

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La conclusión, por tanto, sería que en el actual estadio de evolución de las fronteras del contrato de trabajo y en lo que a la actividad de los transportistas se refiere, para determinar el alcance de la exclusión del art. 1.3 g) ET debe combinarse, por una parte, el criterio legal que atiende a la relevancia económica del vehículo y, en función de la misma, a la necesidad de obtener la correspondiente autorización administrativa, y, por otra, cuando tal autorización no es exigible, a las condiciones y circunstancias de la prestación del servicio que puedan poner en evidencia la existencia de las notas de dependencia y ajenidad que caracterizan el trabajo en régimen asalariado⁴⁹.

Como ya se ha dicho, el criterio acogido en el art. 1.3 g) ET según el cual el tonelaje del vehículo es determinante para la delimitación de la frontera entre transporte mercantil y laboral no puede calificarse como arbitrario, irrazonable o desproporcionado. El poder de disposición sobre un medio de transporte de cierta entidad parece revelar, en efecto, que el transportista cuenta con su propia organización productiva y goza de autonomía técnico funcional. Ahora bien, tampoco puede desconocerse que en un buen número de ocasiones las condiciones de trabajo de estos transportistas autónomos no serán muy distintas de las de los trabajadores asalariados, especialmente cuando, como permite el mismo art. 1.3 g) ET, presten sus servicios «de forma continuada para un mismo cargador o comercializador», colocándose así en unas situación de dependencia económica respecto de los mismos. Aparte de que, como la práctica enseña con numerosos ejemplos, el frecuente tránsito entre una relación laboral de transporte a otra mercantil sin cambio sustancial en la misma sigue difuminando notablemente los contornos de ambas figuras⁵⁰.

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Por ello conviene no olvidar que tanto la fricción que tradicionalmente la actividad de transporte ha ejercicio en las fronteras del contrato de trabajo, como la variabilidad de las soluciones judicial y normativamente ofrecidas -primero una interpretación judicial muy restrictiva de la laboralidad, luego una ampliación excesivamente generosa de las posibilidades de contratación laboral y, finalmente, una reacción legal que reduce enormemente las posibilidades del transporte laboral y que se proyecta tanto hacia adelante como hacia el pasado- son elementos que expresan con mucha claridad la complejidad del problema que representa la determinación del ámbito de aplicación del contrato de trabajo. Un problema clásico para el Derecho del Trabajo pero que actualmente se ha visto por la transformación del modelo productivo, por la implantación de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, por la globalización económica y, como consecuencia de todo ello, por el aumento de los requerimientos de competitividad y flexibilidad a las empresas.

Muy especialmente, la intensa descentralización característica del nuevo modelo productivo ha favorecido tanto de la difusión de las microempresas, como, sobre todo, del trabajo autónomo; y ello, a su vez, a puesto claramente de manifiesto las enormes diferencias que en cuanto a protección separan al trabajador asalariado-tipo de estas nuevas categorías de trabajadores, aparentemente autónomos, muchos de ellos transportistas, cuya situación de dependencia económica respecto de la persona que les da trabajo es similar o incluso más acentuada que la de aquél.

En este sentido, conviene reparar en que, en el recurso de amparo finalmente resuelto por la antes citada STC 5/1999, la parte recurrente insistía en que la consideración de la exclusión del artículo 1.3 g) ET como constitutiva «no sólo rompería con una firme y constante jurisprudencia, sino que, lo que sería más grave para el sistema, supondría el inicio de la desprotección de un numeroso colectivo de trabajadores cuyo vínculo laboral permanece latente, como son los transportistas autónomos, cuyas condiciones de trabajo no difieren del resto de trabajadores pero que, por imposición empresarial, se ven desterrados del ámbito laboral y soterrados bajo una ficticia relación mercantil o de otro tipo». Por ello, lo que el recurrente pedía «la aplicación de otros principios jurídicos que compensen el desequilibrio e inyecten una dosis de sensatez en el (...) maltrecho Derecho del Trabajo».

Precisamente son estas las paradojas que la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA) pretende afrontar como presupuesto para mejorar las condiciones de trabajo y reforzar la protección social de los trabajadores autónomos en general, y muy particularmente de los denominados «trabajadores autónomos económicamente dependientes» (TRADE).

La inclusión de los transportistas autónomos en el ámbito de aplicación de la LETA, ya como autónomos comunes, ya como trabajadores autónomos económicamente dependientes no ofrece duda. Sin dificultad encajan en el concepto de trabajador autónomo que, en claro paralelismo con el art. 1.1 ET y con obvio apoyo en la fórmula del art. 2.1 Decreto 2530/1970, de 20 agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social, ofrece el art.1.1 LETA. Esto es, se trata de «personas físicas que (realizan) de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena».

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En este sentido, cabe recordar que la Propuesta de Estatuto del Trabajador Autónomo presentada por la Comisión de Expertos⁵¹señalaba entre los supuestos expresamente comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la futura ley el relativo a «las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizado, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». Sin embargo, ya el Anteproyecto de Estatuto del Trabajo Autónomo se desentendió en general del listado de inclusiones expresas contenido en la Propuesta de los Expertos y optó por el mucho más reducido que finalmente es de ver en el apartado 2 del art. 1 LETA.

No obstante, la expresa referencia a los «trabajadores autónomos del sector del transporte» se mantuvo en la disposición adicional undécima LETA, donde como avanzaba la letra g) del art. 1.2 de la Propuesta, se señala que «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3 g) (ET), se consideran incluidas en el ámbito regulado por la (LETA) las personas prestadoras del servicio del transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». Esto es, el transportista excluido del ámbito de aplicación del ET por virtud de lo dispuesto en su art. 1.3 g) se identifica ahora como un transportista autónomo incluido en el ámbito de aplicación de la LETA, ya sea trabajador autónomo común, ya sea TRADE.

Precisamente, esta última condición del transportista autónomo es elemento clave en la regulación jurídica que de las relaciones de transporte hace la LETA; sobre todo desde el momento en que la misma disposición adicional undécima LETA, tras la cláusula general de inclusión de los transportistas, añade como aportación fundamental que «en este caso, serán trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2 d) de la presente Ley aquellos que cumplan con lo dispuesto en el artículo 11.1 y 11.2 a) de la misma».

Así pues, la exclusión que en su día definiera la Ley 11/1994, de 19 mayo, en relación con la actividad del transporte se completa finalmente ahora con el paralelo reconocimiento legal de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. Los TRADE del transporte eran, en efecto, quienes con sus demandas presionaron y forzaron el ensanchamiento de las fronteras de la laboralidad a mediados de los años ochenta. Y a los TRADE del transporte fue a quienes el legislador de la Ley 11/1994 quiso expulsar del Derecho del Trabajo. Una lectura conjunta de los arts. 1.3 g) ET y 11 LETA, en relación con la citada disposición adicional undécima LETA lo deja bastante claro.

En efecto, los TRADE son definidos en el apartado 1 del art. 11 LETA como aquellos trabajadores autónomos «que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales». Pero además, es sabido que el apartado 2 del mismo artículo exige que el TRADE reúna ciertas condiciones para el desempeño de su actividad económica o profesional, entre ellas [art.11.2 c)Page 121LETA] «disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente». Pues bien, por una parte, hay que notar que es precisamente la circunstancia de realizar la actividad de transporte «con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten» (...) «al amparo de autorizaciones administrativas» lo que decide la expulsión del ámbito laboral [art. 1.3 g) ET]; y, por otra, que tratándose de transportistas TRADE, éstos se hallan dispensados de tener que acreditar que disponen de la citada infraestructura productiva: para el legislador el poder de disposición sobre un vehículo de más de dos toneladas de peso máximo autorizado sobre el que se apoya su exclusión del contrato de trabajo es prueba suficiente de ello.

Todo ello explica por qué importa poco que, como señala el art.1.3 g) ET, los «servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador» (la exclusividad no indica en tal caso dependencia); como innecesario resulta pedir al TRADE transportista el cumplimiento de las demás condiciones que el art.11.2 LETA exige «simultáneamente» para poder calificar al trabajador como TRADE. Esto es, «no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente» [art. 11.2 b) LETA]; «desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente» [art. 11.2 d) LETA], y «percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla» [art. 11.2 e) LETA].

No parece necesario aclarar que, a diferencia de las condiciones exigidas en las letras b), d) y e) del art. 11.2 LETA, cuya finalidad es asegurar la naturaleza extralaboral de la relación de trabajo del TRADE y evitar fraudes, la «condición» establecida en la letra a) del art. 11.2 LETA, única exigida a los TRADE del sector del transporte ex disposición adicional undécima LETA tiene por objeto justamente lo contrario: distinguir al TRADE del trabajador autónomo común en razón a la prohibición que pesa sobre el primero de «tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes».

En este sentido, debe dejarse claro que no todos los transportistas excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores serán necesariamente trabajadores autónomos a los que se pueda tildar de económicamente dependientes de conformidad con el art. 11 LETA; pero sí es cierto que todos los TRADE están excluidos de dicho ámbito. Y lo están, precisamente, porque realizan la actividad de transporte por cuenta de terceros «al amparo de autorizaciones administrativas de las que (son) titulares, (...) con vehículos comerciales de servicio público (de más de dos toneladas de masa máxima autorizada) cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan».

De acuerdo con todo ello, la disposición adicional primera del RD 197/2009, de 23 febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el registro estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, ha regulado de manera especial el contrato de los TRADE del sector del transporte eximiéndoles de la obligación de constar expresamente en el mismo las menciones que «en particular, declararán y expresarán» en su contrato los demás TRADES. A saber, que a) la actividad del trabajador autónomo económicamente dependiente no se ejecutará de manera indiferenciada conPage 122los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente; b) que la actividad se desarrollará por el trabajador autónomo con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiera recibir de su cliente para la realización de la actividad; y c) que el riesgo y ventura de la actividad será asumido por el trabajador autónomo, que recibirá la contraprestación del cliente en función del resultado de su actividad (art. 5.1 RD 197/2009). De la misma forma que el contrato tampoco debe incluir una declaración del trabajador autónomo en la que, de acuerdo con el art. 5.2 d) del citado Real Decreto, éste reconozca «que dispone de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en la actividad a realizar sean relevantes económicamente».

En cambio, como los restantes TRADE, los del sector del transporte sí deben declarar e su contrato que a) los ingresos derivados de las condiciones económicas pactadas en el contrato representan, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales; b) que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena; c) que no va a contratar ni subcontratar con terceros parte o toda la actividad contratada con el cliente ni las actividades que pudiera contratar con otros clientes; e) que comunicará por escrito a su cliente las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia del contrato; f) que no es titular de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público; y g) que no ejerce profesión conjuntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en derecho.

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[1] Sobre este ensayo de diferenciación, LUJÁN ALCARAZ, J., Repartidores y mensajeros: ¿contrato laboral o de transporte?, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 9-10.

[2] URIA, R., Derecho Mercantil, 13ª ed., Madrid, pág. 531.

[3] STS 8 y 29 octubre 1985 (RJ 1985, 4682 y 5236), 20 septiembre y 16 julio 1984 (RJ 1984, 4437 y 4177), 17 marzo y 23 abril 1983 (RJ 1983, 1168 y 1864), dos de 26 febrero y 8 octubre 1974 (RJ 1974, 560, 561, 2122), 18 febrero 1969 (RJ 1969, 631), 25 mayo 1965 (RJ 1965, 3297).

[4] STS 16 julio 1984 (RJ 1984, 4177).

[5] STCT 10 mayo 1974 (RTCT 1974,2257), 22 octubre 1975 (RTCT 1975,4496), 8 enero 1976 (RTCT 1976,6).

[6] STS 20 septiembre 1984 (RJ 1984,4437).

[7] STCT 28 enero 1986 (RTCT 1986,429), 23 mayo 1981 (RTCT 1981, 3458).

[8] SSTS 20 septiembre 1984 (RJ 1984, 4437), 17 febrero y 23 abril 1983 (RJ 1983, 661 y 1864), 2 octubre 1971 (RJ 1971,3893).

[9] Así, en STS 2 octubre 1971 (RJ 1971, 3893) y SSTCT 7 febrero y 17 junio 1983 (RTCT 1983, 958 y 5754) y 6 diciembre 1984 (RTCT 1984, 9383).

[10] LUJÁN ALCARAZ, J., Repartidores y mensajeros: ¿contrato laboral o de transporte?, cit., pág. 13.

[11] STS 7 mayo 1985 (RJ 1985, 2669).

[12] STCT 5 julio 1984 (RTCT 1984, 6133)

[13] STCT 8 octubre 1981 (RTCT 1981, 5733).

[14] VALDES DAL-RE, F., y PEDRAJAS MORENO, A., «Contrato de trabajo y contrato de transporte: ¿un giro en la jurisprudencia?», Documentación Laboral, núm. 19, 1986, págs. 140.

[15] Véase RIVERO LAMAS, J. y GARCÍA BLASCO, J., «Transporte de cosas y mercancías y contrato de trabajo», Relaciones Laborales, 1987-II, págs. 514 y ss.

[16] SSTS 26 junio 1986 (RJ 1986, 3741), 28 septiembre 1987 (RJ. 1987, 6402) o 2 febrero 1988 (RJ 1988, 558).

[17] STS 13 abril 1987 (RJ. 1987, 2407).

[18] STS 6 julio 1987 (RJ. 1987,5086).

[19] STS 15 septiembre 1986 (RJ 1986, 4970).

[20] STS 15 julio 1988 (RJ 1988, 6146).

[21] Entre otras en SSTS 27 enero 1994 (RJ.1994, 383), 4 y 5 noviembre 1993 (RJ 1993, 8543 y 8547), 25 mayo 1993 (RJ 1993, 4121), 22 julio 1992 (RJ 1992, 5650), 16 marzo 1992 (RJ 1992, 1807), 17 mayo 1991 (RJ 1991, 3915).

[22] STS 28 abril 1992 (RJ 1992, 2681).

[23] Véase al respecto VALDES DAL-RE, F., «Los inciertos criterios de diferenciación jurisprudencial entre los contratos de trabajo y transporte», Relaciones Laborales, 1992-II, págs. 54 y ss.

[24] Por todos, BARREIRO GONZÁLEZ, G., «Un ejemplo de las denominadas fizonas grisesfl: el contrato de transporte», en Revista Jurídica de la Universidad de León, 1997, págs.135 y ss.

[25] Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 42-10, 16 mayo 1994.

[26] Sobre la cuestión, en la doctrina y entre otros, puede verse PEDRAJAS MORENO, A., «Transportistas: alcance de la exclusión de laboralidad ex art. 1.3 g) del Estatuto de los trabajadores», en Actualidad Laboral, núm. 21-22, 1995, págs. 318 y ss.; POLO SÁNCHEZ, M.C. y BAZ RODRIGUEZ, J., «La exclusión de la laboralidad de los transportistas con vehículo propio: un primer estudio jurisprudencial», Actualidad Laboral, núm. 6, 1996, págs. 162 y ss. En el sentido de exclusión constitutiva se ha decantado claramente el Tribunal Supremo, entre otras en SSTS 12 abril, 5 junio, 18 julio, 23 diciembre 1996 (RJ 1996, 3075, 4994, 6159 y 9843), 6 febrero, 3 marzo , 22 diciembre 1997 (RJ 1997, 1261, 2193, 9533), Auto 11 marzo y STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 2563 y 5262) y finalmente lo ha hecho también el Tribunal Constitucional en STC 227/1998, de 26 noviembre (RTC 1998, 227).

[27] STS 23 noviembre 1998 (RJ 1998, 10018) y las en ellas citadas.

[28] STC 227/1998, de 26 noviembre (RTC 1998, 227), FF.JJ. 6º y 8º.

[29] STS 23 noviembre 1998 (RJ 1998, 10018). Sobre la inidoneidad del permiso de circulación, STS 22 diciembre 1997 (RJ 1997, 9528).

[30] Modificada parcialmente por Ley 29/2003, de 8 octubre de mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transporte por carretera.

[31] Continúa el precepto señalando que «la referida masa máxima autorizada podrá ser modificada por el Ministerio de Fomento, con carácter general, o únicamente para los vehículos de determinadas características, sin que en ningún caso pueda ser superior a 3,5 toneladas». La redacción actual se debe a la reforma del ROTT ordenada por RD 1225/2006, de 27 octubre. En todo caso, salvo alguna corrección formal menor, la versión actual de la letra e) del art. 41.2 mantiene la solución original de 1990. Las restantes excepciones se refieren a los transportes privados particulares; los transportes públicos o privados realizados en vehículos de menos de 3 ruedas; los transportes privados complementarios de viajeros que se realicen en vehículos de turismo, salvo que se trate de transporte sanitario; los transportes privados complementarios de mercancías que se realicen en vehículos de hasta 3,5 toneladas de masa máxima autorizada, inclusive; transportes públicos y privados complementarios de viajeros y de mercancías que se realicen íntegramente en recintos cerrados dedicados a actividades distintas del transporte terrestre, salvo en los supuestos en que, por concurrir circunstancias de especial repercusión en el transporte de la zona, el órgano competente de la Administración de transportes, mediante resolución motivada y previo informe del Comité Nacional del Transporte por Carretera, establezca expresamente la obligatoriedad de autorización; transportes oficiales; transportes privados complementarios realizados por tractores agrícolas; transportes de equipajes en remolques arrastrados por vehículos destinados al de viajeros; transportes fúnebres realizados en vehículos especialmente acondicionados para ello; transportes de basuras e inmundicias realizados en vehículos especialmente acondicionados para ello o que, en cualquier caso, hubiesen sido adquiridos con este fin por la correspondiente Entidad local; transportes de dinero, valores y mercancías preciosas, realizados en vehículos especialmente acondicionados para ello; transportes de medicamentos, de aparatos y equipos médicos, y de otros artículos necesarios en casos de ayudas urgentes, y en particular de catástrofes naturales. Cfr. también OM 20 marzo 2007.

[32] Vid., en este sentido, STS 22 diciembre 1997 (1997, 9533).

[33] STS 5 junio 1996 (RJ 1996, 4994).

[34] SSTS 5 junio 1996 (RJ 1996, 4994), 22 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9533).

[35] VALDES DAL-RE, F., «Ley y jurisprudencia en la delimitación del ámbito del ordenamiento laboral: un diálogo en divergencia», Relaciones Laborales, 1994-II, págs. 31 y ss.

[36] SSTS 12 abril, 5 junio, 18 julio, 23 diciembre 1996 (RJ 1996, 3075, 4994, 6159 y 9843), 6 febrero, 3 marzo, 22 diciembre 1997 (RJ 1997, 1261, 2193, 9533), Auto 11 marzo y STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 2563 y 5262).

[37] Cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas núms. 3595/1995 y 67/1996, planteadas, respectivamente, por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona y por la Sala de la Social del TSJ de Castilla-León (Burgos). La doctrina de STC 227/1998 se reitera en SSTC 5/1999 y 9/1999, ambas de 8 febrero; 47/1999, de 22 marzo; 59/1999, de 12 abril; 102/1999, de 31 mayo; 155/1999, de 14 septiembre; 156/1999, de 14 septiembre; 203/1999, de 8 noviembre; 220/1999, de 29 noviembre; 227/1999, de 13 diciembre; 4/2000, de 17 enero; 28/2000, de 31 enero; 170/2001, de 17 septiembre; 187/2001, de 19 septiembre; 219/2000, de 18 septiembre. Sobre esta jurisprudencia puede verse GARCÍA MURCIA, J., «La regulación del transporte por cuenta ajena», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, vol. I, Pamplona, 1999 (BIB 1999\277), y «Los transportistas de mercancías», en CRUZ VILLALÓN. J., (Ed.) Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, CARL, Sevilla, 1999, págs. 141 y ss., GONZÁLEZ MOLINA, M. D., «La exclusión de la laboralidad de los transportistas con vehículo propio: un primer estudio de la jurisprudencia constitucional», Documentación Laboral, 1999, págs. 193 y ss., GARCÍA VALVERDE, M., «El transportista con vehículo propio. El «perfecto» acomodo constitucional del art. 1.3 g) del ET. A propósito de las SSTC 227/1998 y 5/1999, Tribuna Social, núm. 106, 1999, págs. 24 y ss.

[38] La recta inteligencia de esta última afirmación no es fácil. No en vano, los razonamientos de la sentencia miran más al art. 14 CE que en al art. 35 CE, y así lo subraya el voto particular que, precisamente centrado en esta cuestión, acompaña a la sentencia. En todo caso, lo que no parece ofrecer dudas al Tribunal es que aquella posibilidad de definir el área de lo laboral que se reconoce al legislador ordinario «no encuentra otros límites que los derivados de la CE, bien por afectar a significados derechos del ordenamiento laboral cuyo reconocimiento se sitúa en aquélla, bien por derivar de otros derechos o principios garantizados por el texto constitucional, tal como el principio de igualdad». Y, por ello mismo, la diversificación de regímenes jurídicos es posible, «siempre que el criterio adoptado para introducir la diferenciación supere el canon de constitucionalidad constituido por el art. 35.2 CE». Esto es, que «la diferenciación (no) esté desprovista de una justificación objetiva y razonable, apreciada en relación a la finalidad y efectos de la medida» (FJ 5º). Sobre la STC 227/1998 puede verse AGUILERA IZQUIERDO, R., «Sobre la constitucionalidad del párrafo segundo del artículo 1.3 g) ET que excluye de la relación laboral a los transportistas con vehículo propio», en ALONSO OLEA y MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social, tomo XVI, 1998, Civitas, Madrid, 1999, págs. 300 y ss.

[39] Cfr. en este sentido, art. 2 Ley 16/1987, de 30 julio, de Ordenación del Transporte.

[40] STS 5 junio 1996 (RJ 1996, 4994).

[41] Otra cosa es que, en determinados casos, la aplicación de un criterio que no puede calificarse como irrazonable o arbitrario termine conduciendo a resultados cercanos al absurdo. Por ejemplo, en el caso estudiado por STC 9/1999. El Tribunal Constitucional conoce del recurso de amparo interpuesto por veintiún transportistas al servicio de cierta empresa de transportes frente al Auto de inadmisión de un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por aquellos contra STSJ Navarra de 26 septiembre de 1995 que, en pleito sobre fijación del periodo de vacaciones para 1994, había declarado la incompetencia de jurisdicción social amparándose precisamente en el cambio normativo del art. 1.3 g) ET. Para el TSJ «el nuevo precepto introducido en el ET producía una novación extintiva de carácter legal con efectos ex tunc». Lo llamativo es que los mismos demandantes ya habían litigado un año atrás sobre la fijación del periodo de vacaciones para 1993, recayendo entonces sentencia estimatoria de la demanda en la instancia y desestimando en TSJ Navarra el recurso de suplicación interpuesto contra la misma por la empresa.

[42] STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 5262).

[43] Sobre esta última afirmación, STSJ Cataluña 4 febrero 2008 (AS 2008, 1203).

[44] M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, 16ª ed, Civitas, Madrid, 1998, pág. 103.

[45] STS 23 noviembre 1998 (RJ 1998, 10018). Véase también, entre otras, STSJ Madrid 28 febrero 2007 (AS 2007, 2151).

[46] CABALLERO PÉREZ, M.J., «La laboralización de los transportistas con vehículo propio y la STS 19 diciembre 2005», en Aranzadi Social num. 13, 2006 (BIB 2006\1361).

[47] La cita continúa con SSTS «4 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8826), 2 de febrero (RJ 1988, 558) y 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6872), 20 de octubre (RJ 1989, 7303), 14 de noviembre (RJ 1989, 8056) y 22 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9072) , 8 de marzo (RJ 1990, 2030), 6 de noviembre y 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9779), 29 de enero de 1991 ( RJ 1991, 190) y las más recientes de 15 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5262), 23 de diciembre de 1998 y 19 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 332)».

[48] Curiosamente, sin embargo, la sentencia no pondera como podría haber hecho un elemento muy revelador de la naturaleza jurídica de la relación como es la importancia que los servicios personales ajenos a la propia actividad de transporte («servicios de vaciado, cambios y reposición de contenedores higiénico sanitarios») tenían en esta relación como objeto del contrato y elemento fundamental del mismo. Sí lo hace en un supuesto similar STSJ Madrid 14 julio 2008 (AS 2008, 2450) para concluir que en una aparente relación de transporte realizada con vehículo propio de menos de dos toneladas métricas de PMA «prevalece la actividad de instalación, mantenimiento y retirada de aparatos higiénicos, al igual que la consistente en vaciar, cambiar y reponer contenedores higiénico-sanitarios, que no la instrumental de trasportar ese material a su lugar de ubicación en las instalaciones de los diversos clientes». Y por tanto es «evidente que estamos ante una prestación de servicios de naturaleza incuestionablemente personal -intuitu personae- y, a su vez, retribuida, por cuenta ajena y dependiente». En particular, dada la configuración de la relación, «carece de toda relevancia el dato de que el vehículo utilizado para su transporte sea de su propiedad, pues se trata de una simple herramienta de trabajo que el empleador le exige para su contratación».

[49] Cfr. ATS 16 septiembre 2008 (JUR 2008, 343465). Véase también STS 8 julio 2008 (RJ 2008, 6550).

[50] Puede verse un ejemplo en STSJ Galicia 4 julio 2008 (AS 2008, 2322). En ella se afirma la extralaboralidad de una relación de transporte con vehículo de más de dos toneladas de PMA. No obstante, conviene retener de su relato de hechos que «el actor trabajó por cuenta y orden de la empresa demandada como choferrepartidor desde marzo de 1992 a diciembre de 2005»; que «el 31 de diciembre de 2005 la empresa demandada extingue el contrato del actor alegando causas objetivas (...), reconoce la improcedencia del despido, y ofrece en pago 4.000 €, así como la entrega de un camión Nissan Atleón 120 valorado en 14.204,97 €, lo que es aceptado por el actor». Seguidamente éste «se da de alta en el RETA en enero de 2006, hasta la actualidad, siendo titular de dos tarjetas de transporte, ambas en relación con el camión entregado por la empresa». «El día 2 de enero de 2006 la empresa demandada y el demandante firman un documento de «contrato de transporte» (en el que) no se pacta régimen de exclusividad para el transportista (y sí una cláusula de no concurrencia o no competencia industrial o comercial), ni tampoco el carácter personal de la prestación, pudiendo prestar los servicios contratados tanto el actor como el personal a su servicio». Por su parte, el transportista, «junto con dos personas más, constituyeron una comunidad para la realización de los trabajos encargados por la empresa demandada». Tales «comuneros, con independencia de las rutas realizadas, percibían facturas de la empresa demandada por el mismo importe, al haber llegado a un acuerdo, desconociendo la empresa demandada cuál de ellos realizaba la ruta, pudiendo intercambiarse libremente sin contar con su consentimiento o conocimiento, (corriendo) los gastos administrativos y de mantenimiento de los camiones y combustible (...) a cargo de los conductores». En fin, esta relación mercantil entre las partes llega a su fin cuando «en fecha 14 de mayo de 2007 la empresa demandada remite comunicación al actor señalando que ha decidido rescindir el contrato suscrito en fecha 2 de enero de 2006, con fecha de efectos de 14 de junio de 2007».

[51] Un estatuto para la promoción y tutela del trabajador autónomo. Informe de la Comisión de Expertos designada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para la elaboración de un Estatuto del Trabajador Autónomo.