La problemática jurídico-penal del consentimiento en los transplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual y de las esterilizaciones de incapaces
| Autor | Jesús Martínez Ruiz |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 409-422 |
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«Un Maestro, no es, ni mucho menos, alguien que conoce a la perfección una concreta materia. Más bien, tan alto concepto ha de quedar reservado sólo a aquellos que, reuniendo la anterior cualidad, se erigen ante nuestras vidas como genuinos modelos no sólo en el estrecho ámbito de la profesión sino y, sobre todo, en el conjunto de nuestra vida. Y, sin duda, tales parámetros son los que, de forma muy resumida, concurren en la persona que motiva este Libro Homenaje, al que desde estas páginas prometo, sinceramente, intentar emular, aunque sospecho que será muy difícil acercarse si quiera a sus altas cotas de magisterio».
Una cuestión central que afecta a la protección jurídico-penal de la salud, en primer término y, finalmente, de la propia vida1, estriba en valorar la eficacia que deba concederse al consentimiento del sujeto activo o, examinado desde otra perspectiva, en definir el carácter disponible o indisponible de la salud y, en su manifestación extrema, de la propia vida, tema éste tan complejo y discutible que ha merecido la calificación de uno de los más "ingratos de nuestra dogmática"2, conclusión en la que, sin duda, han influido dos Page 410 grandes cuestiones: de un parte, la indeterminación legislativa de qué bienes jurídicos son realmente disponibles y, de otra, el hecho de que con carácter general, aún se discuta en el plano doctrinal3, si la presencia del consentimiento del titular de un bien jurídico opera en el marco de la Teoría jurídica del delito como causa de exclusión de la tipicidad, como causa de exclusión de la antijuridicidad o, finalmente, como causa de atenuación del injusto.
Respecto del delito de lesiones es cierto que se ha postulado por cierto sector doctrinal la plena disponibilidad del bien jurídico salud, en el entendimiento de que no existe una obligación de estar sano4, si bien, tal y como hemos postulado en otro lugar5, probablemente no puedan extraerse demasiadas consecuencias materiales de esta indiscutible negación de cualquier suerte de «deber jurídico de curarse», de «estar sano», que vayan más allá del reconocimiento de la impunidad de las autolesiones, salvo que al unísono, quienes defienden esta opción estén dispuestos a admitir la irrelevancia jurídico-penal de la compraventa de órganos entre personas vivas6, las castración -química u orgánica- Page 411 previo consentimiento de los delincuentes sexuales7 o, como algún sector doctrinal defiende, la más absoluta impunidad de resultados lesivos graves ocasionados en el transcurso de relaciones sadomasoquistas8, relaciones que, a mayor abundamiento, han recibido la sanción del TS, como puede comprobarse en la STS de 5 de junio de 2002 (RJ 2002/8035), en la que si bien se reconoce expresamente por el Alto Tribunal que «la agredida era mayor de edad, sin que conste afectación alguna de su capacidad jurídica, y consintió tales prácticas de forma voluntaria y libre, accediendo a dichas prácticas sexuales sadomasoquistas (...)», ello no le impidió concluir que «en el caso sometido a nuestra consideración, el consentimiento prestado por persona mayor de edad y que se proyecta en el curso de unas relaciones sexuales con prácticas sadomasoquistas, cumple todos esos requisitos, aunque lo reprobable de tales lesiones con afectación física de la ofendida pueda tener incidencia en la dosificación penológica, que permite ajustar el propio art. 155 del Código penal».
Por todo ello, y frente a la línea de pensamiento anteriormente referenciada, a la hora de decidir sí el consentimiento otorgado por la víctima debe operar justificando o, por el contrario, excluyendo la propia tipicidad, consideramos más fecundo, tal y como ha puesto de relieve JAKOBS9, entre otros, argumentar no tanto desde una perspectiva general sino en función del concreto caso que se plantee entre la diversidad fenomenológica plausible10, sin olvidar, no obstante, que nuestro Ordenamiento jurídico se mueve en las coordenadas de una concepción personalista, de la que se infiere con carácter general el principio de la indisponibilidad de la persona11.
Efectivamente, desde nuestra perspectiva, el referido principio comporta una fundamental distinción entre la disponibilidad manu propia, que tanto se proyecte sobre la vida como sobre la salud, es indiscutiblemente lícita o tolerada y, la indisponibilidad manu aliena12, esto es, respecto de terceras personas, indisponibilidad que, en consecuencia, resulta hoy por hoy antijurídica tal y como además se vislumbra en el artículo 155 de nuestro Texto punitivo, y se infiere sin dificulta de la doctrina constitucional13 que, de una u Page 412 otra manera, ha puesto claramente de manifiesto la obligación del Estado y del conjunto de ciudadanos, de respetar la salud de los demás y, por ende, de proteger dicho bien jurídico frente a las lesiones provenientes de terceras personas14.
Ahora bien, como apuntábamos anteriormente, cuando intentamos valorar la eficacia del consentimiento respecto del bien jurídico salud, conviene precisar bien frente a qué tipo de actos o comportamientos nos enfrentamos, distinción sin la cuál no puede verificarse una argumentación mínimamente racional. En este sentido, cabría distinguir al menos entre : a) actos dispositivos que solo potencialmente pueden ser perjudiciales para la propia salud, y que, además, sus consecuencias ni son ciertas a priori ni tienen por qué revestir carácter permanente -v. gr.: la práctica de actividades deportivas de riesgo o con riesgo, tales como el alpinismo, el boxeo, el Kárate, el propio futbol15 etc...-. b) actos dispositivos ofensivos no sólo de la salud sino también de otros intereses diversos, tal y como acontecía, por ejemplo, con las lesiones consentidas para eximirse del servicio militar, previstas en los artículos 422 y 423 del Cp derogado, o como ocurriría en el caso de quien ordena y consiente que otra persona le corte una pierna para cobrar así una póliza de seguro, como sucede en los supuestos en los que, en virtud de un pretendido consentimiento, se verifican auténticos atentados a la salud en el marco de actuaciones pseudo-religiosas -v.gr.: prácticas satánicas, negativas a transfusiones de sangre, ablaciones de los genitales femeninos16 etc...- o, como, a nuestro juicio, acontecería en aquellas otras hipótesis en las que un insolvente a cambio de la oportuna contraprestación, "consiente" en la extirpación de un riñón para su ulterior implantación en un solvente; c) actos dispositivos beneficiosos para la salud del sujeto, tal y como sucede en todas las variadas hipótesis de sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico e, incluso, estético, con el único límite en estos casos de que no quiebre la relación de proporcionalidad entre los costos y los beneficios a la salud; d) y, finalmente, los actos dispositivos beneficiosos exclusivamente para intereses ajenos a la salud del sujeto pasivo, ámbito éste en el que cabe situar tanto el daño al propio cuerpo con ocasión de trasplantes de órganos o en aras de la exclusiva experimentación científica17.
Frente a tal variedad de situaciones en las que podemos encontrar actos dispositivos de la salud, el Código penal se limita a ofrecernos el dato normativo previsto en el artículo 155, en cuya virtud, "en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados", con la puntualización ulterior y obvia de que "no será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz".
Semejante cláusula normativa debe conducirnos a ratificar nuestra idea de que, de una parte, la salud sólo es disponible en determinados casos concretos y, de otra, Page 413 que como regla el consentimiento sólo tiene una eficacia atenuatoria del injusto penal, opción que, en palabras de DIEZ RIPOLLÉS18, que suscribimos, "es coherente, en primer lugar, con la importancia del bien jurídico implicado, enlaza, por otra parte, con la actitud político-criminal adoptada en relación con el homicidio consentido y, pretende, finalmente, tomar nota del menor desvalor de acción, en todo caso persistente, a que da lugar la presencia del consentimiento en las lesiones más graves".
Con todo, resulta éste un precepto poco afortunado19, se observe desde la perspectiva que se observe, escasamente aplicado en la praxis judicial, y que, incluso, interpretado a sensu contrario, ha habilitado una vía formal para postular por algún autor20, de manera un tanto mecánica, un pretendido reconocimiento legislativo en torno a la plena eficacia del consentimiento en las lesiones constitutivas de simple falta.
En una situación tal, de forma análoga a la regulación adoptada en el ámbito de la eutanasia en el artículo 143. 4 Cp21 para las hipótesis de homicidio consentido y cooperación necesaria en el suicidio (arts. 143. 2 y 3), habría que reconocer que el legislador de 1995, al menos en el plano positivo, se ha decantado por conferir una atenuación obligatoria consistente en la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en el concreto tipo de lesiones que resulte aplicable, si bien es cierto que, no obstante ello, queda aún un margen de plena libertad interpretativa para dotar de contenido material las situaciones encuadrables en tal ámbito normativo.
Antes de intentar acotar el dudoso ámbito material en el que debería de desplegar efectos atenuatorios el consentimiento del lesionado, desde una perspectiva general cabría indicar todavía que tal consentimiento, en todo caso, deberá revestir unos especiales atributos, concretamente, los de validez, libertad, espontaneidad y fehaciencia22. Cuando se apela a su validez, se quiere hacer referencia, de una parte, a su procedencia originaria del titular del bien jurídico, esto es, del...
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