Transparencia vs abusividad conforme a los principios fijados por el TJUE en la interpretación de la Directiva 93/13

Autor:Jesús Mª Sánchez García
Cargo:Abogado
 
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Cuando leí por primera vez la sentencia de la Sala 1ª del TS de 18 de junio de 2012, analizando en el ámbito del derecho comunitario la categoría jurídica del "control de transparencia" en la contratación predispuesta regulada por la Directiva 93/13, me apasionó la estructura jurídica con la que estaba fundamentada y, rápidamente, pude comprobar que se iniciaba un nuevo paradigma jurídico (así lo expresé en mis primeras conferencias en las que intervine comentando la sentencia).

Sin duda contribuyeron a confirmar esa percepción la lectura de dos apasionantes artículos comentando la sentencia (Carlos Sanchez Martin en "impugnación de los intereses pactado en un préstamo bancario, concurrencia de la normativa de usura y protección al consumidor, comentario a la STS, Sala 1ª, de 18 de junio de 2012, Diario la Ley nº 8030, 2012 y Javier Plaza Penadés en "delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo", publicado en Diario la Ley nº 8097, 2013) y una magistral conferencia impartida por un excelente jurista y persona, como es el Magistrado D. Pedro José Vela Torres (entonces Magistrado destinado en la Audiencia Provincial de Córdoba), en unas jornadas sobre derecho de crédito al consumo, organizado por el CGPJ en 2013 y que se impartió en esa maravillosa ciudad que es Granada.

Con posterioridad a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 18 de junio de 2012, el TJUE dictó su sentencia de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 (por cierto sentencia en la que se basó el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 para limitar los efectos retroactivos de las cláusulas suelo y que el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 declaró que no procedía limitar en el tiempo los efectos retroactivos de las cláusulas suelo), resolviendo en su apartado 44 que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Y la Sala 1ª del Tribunal dictó su conocida sentencia de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013) a través de la cual se analizan por primera vez los controles de incorporación, transparencia y contenido, en la contratación predispuesta, en el conocido caso de la acción colectiva solicitando la nulidad de las cláusulas suelo.

La última sentencia en la que el TS analiza de forma pormenorizada los tres controles la encontramos en la de 27 de octubre de 2020 (Roj STS 3473/2020, Ponente D. Pedro José Vela).

En mi opinión esa posición doctrinal y jurisprudencial está superada por la propia jurisprudencia del TJUE.

Con carácter previo se hace preciso recordar lo que ya debería ser una obviedad: el principio de primacía del Derecho comunitario, que fue afirmado en términos globales por el TJUE en sentencia de 15 de julio de 1964, C-6/64. El mismo TJUE en la sentencia de 9 de marzo de 1978, C-106/77, estableció que el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria.

Pese a que el TJUE en sus sentencias de 15 de julio de 1964 y 9 de marzo de 1978 estableció que el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, existe una reticencia por una parte de los Tribunales españoles a la hora de aplicar esta primacía del derecho comunitario, interpretando, a mi entender, erróneamente, de forma restrictiva los principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en nuestro ordenamiento jurídico interno, sin tener presente que el ordenamiento de la Unión Europea forma parte de nuestro propio ordenamiento jurídico, no solo por el principio de primacía del derecho comunitario, sino por el control de convencionalidad (arts. 10,2, 93 y 96 CE), máxime cuando tanto el propio Tribunal Constitucional, como las distintas Salas del Tribunal Supremo, ya se han pronunciado al respecto analizando la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo.

En su sentencia de 22 de junio de 2010, C-188/2010, la Gran Sala del TJUE nos recuerda que "el Tribunal de Justicia ya ha estimado que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse en especial las sentencias Simmenthal, antes citada, apartados 21 y 24; de 20 de marzo de 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Rec. p. I-2741, apartado 73; de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros, C-387/02, C-391/02 y C-403/02, Rec. p. I-3565, apartado 72, y de 19 de noviembre de 2009, Filipiak, C-314/08, Rec. p. I-0000, apartado 81").

Especial relevancia merece la sentencia del TJUE de 21 de abril de 2016, asunto C-377/14, reiterando en su apartado 62 la obligación que incumbe al juez nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión en materia de consumidores. Así en lo que atañe a la Directiva 93/13/CEE, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 (apartado 32), respecto de la Directiva 85/577/CEE, referente a la protección de los consumidores en el caso de los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, la sentencia de 17 de diciembre de 2009 Martin Martin C-227/08 (apartado 29) y en lo relativo a la Directiva 199/44/CEE, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte Heros (apartado 39).

Como sostiene el Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, en su artículo "control judicial de oficio de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores", (Revista Jurídica de Catalunya, núm 4-2013, pgs. 107 á 118), la cuestión de la efectiva protección de los intereses de los consumidores, obliga a replantear el rol del juez en su relación con la norma procesal cuando está en juego la tutela de los consumidores.

Pero conforme al principio de primacía del Derecho comunitario y el control de convencionalidad, no solo obliga a replantear el rol del juez en relación con la norma procesal cuando está en juego la tutela de los consumidores, sino también el rol del juez respecto de las normas sustantivas internas y su adecuación a la legislación comunitaria y los principios rectores que sobre la misma ha ido fijando el TJUE.

Como es sabido el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, apartado 52, declaró que "dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público".

Desde que el TJUE dictara su primera sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98 (mediante una cuestión prejudicial planteada por el Magistrado D. José María Fernández Seijo), analizando la Directiva 93/13, se han dictado multitud de sentencias por el TJUE interpretando la citada Directiva, elaborando durante estos años un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13/CEE, desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple su reglamentación.

Para entender adecuadamente la construcción jurídica de ese control específico que ha elaborado el TJUE, se hace preciso acudir (DOUE 27/9/2019) a la Comunicación de la Comisión de las Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (2019/C 323/04) (en adelante "la Comunicación"), que elabora un detallado análisis de todas las sentencias y autos dictados por el TJUE en la cuestiones prejudiciales que se le han ido planteado, desde la primera sentencia de 27 de junio de 2000 hasta el año 2019, fecha de elaboración del mismo. Sin duda en estos dos últimos años el TJUE ha seguido desarrollando y muy profusamente esos principios de la Directiva comunitaria.

Tres notas son claves para entender ese proceso evolutivo, dinámico y funcional configurado por el TJUE respecto de la Directiva 93/13 y que vienen perfectamente delimitadas en el párrafo primero de la introducción de la Comunicación.

La primera y esencial, como elemento definidor y vertebrador de la doctrina elaborada por el TJUE es que "La Directiva 93/13/CEE del Consejo es una Directiva basada en principios".

La segunda, es que "protege a los consumidores contra las cláusulas abusivas en todos los tipos de contratos celebrados entre empresas y consumidores".

Y, la tercera, que "es un instrumento central para lograr la equidad en el mercado interior".

Y si revelador es el párrafo primero de la introducción de la Comunicación, que nos recuerda que es una Directiva basada en principios, más revelador es el párrafo segundo de la Comunicación, al declarar como el TJUE ha desarrollado durante sus 26 años de aplicación (actualmente 27) muchos de los principios generales establecidos en la Directiva...

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