Transparencia versus protección de datos
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En diversos escritos me he ocupado de la transparencia y el acceso a la información pública1, del derecho a la protección de datos2y de las relaciones
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entre ambos, tanto generales3como sectoriales4. He intentado aprovechar en la medida de mis posibilidades la oportunidad que me brinda y el honor con el que me distingue la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo para llevar a cabo lo que espero que sea a un tiempo una aproximación omnicomprensiva y sintética, recapitulatoria y renovada a estos temas y, en particular, a la que considero uno de las cuestiones actuales más apasionantes del Derecho público, cual es el de las relaciones entre transparencia y privacidad. No ha sido sencillo, en la medida en que pocos trabajos intelectuales más penosos hay que la relectura y reelaboración para tratar de obtener un nuevo producto que preserve su frescura. Sin embargo, como decía, se trata de un tema in fieri en el que, como se verá, en fechas recentísimas se han dictado normas, sentencias, recomendaciones, resoluciones y otro género de documentos del mayor interés, que han ido perfilando, en ocasiones en aspectos cruciales, la respuesta jurídica a las relaciones entre publicidad y privacidad. Además, ha continuado, imparable, el proceso de digitalización informativa, con el planteamiento de nuevos retos y con la necesidad de respuestas jurídicas.
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Planteado en sus términos esenciales, puede introducirse la problemática del siguiente modo. El presupuesto de la expansión de las leyes de acceso ha sido la consideración de que sólo mediante la información pueden los ciudadanos participar en la vida pública con conocimiento cabal, influir así en su desarrollo y prevenir y controlar las ineficiencias, los errores o las arbitrariedades que la actividad pública puede generar. La consecuencia que se obtiene de todo ello es la mejora de la propia gestión pública y una profundización en la democracia y, en general, en el funcionamiento social y económico de los Estados, en un círculo virtuoso. Si «la información es poder»5y la democracia es el «poder o gobierno del pueblo», es necesario poner la información a disposición de los ciudadanos, ya que «con suficientes ojos pendientes, cualquier fallo puede solventarse»6, incluidos los casos de abusos y corrupción, ya que «se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes»7. Y de este modo, contribuir a la mejora de la gestión pública, ya que «la rendición de cuentas sirve el interés del Gobierno tanto como el de los ciudadanos»8. A su vez, el derecho a la intimidad surge como protección de un reducto último de reserva del individuo frente al conocimiento ajeno, el «derecho a ser dejado en paz»9. Con posterioridad, el surgimiento de la informática, con su potencial inagotable de almacenamiento y cruce de datos, da origen a las normas sobre protección de datos personales, que pretenden garantizar el control de las personas sobre su propia información, el derecho a la llamada «autodeterminación informativa»10.
Pues bien, la relación entre ambos valores (publicidad y privacidad) o derechos (de acceso a la información y a la intimidad y a la protección de datos) es potencialmente conflictiva. Convergen en un punto de conexión, la divulgación por las autoridades públicas de información que contiene datos personales, lo que requiere dilucidar cuál es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas, procedimentales, de garantías y organizativas que permitan maximizar la eficacia de ambos derechos. Y, además, hacerlo de forma adaptada al mundo digital en que actualmente vivimos.
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¿Deben ser públicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades de los altos cargos? ¿Y las de todos los empleados públicos? ¿Y las de todos los ciudadanos? ¿Debe publicarse la identidad de todas las personas que perciben fondos públicos y los términos de los contratos y subvenciones? ¿Debe incluirse también su domicilio en dicha información? ¿Debe conocerse la identidad de todas las personas que actúan en nombre de la Administración o se relacionan con ella para influir en sus decisiones? ¿Es razonable que pueda saberse a «tiro de google», introduciendo el nombre de una persona, si ha sido objeto de sanciones administrativas o penales? En caso afirmativo, ¿debe permanecer la información accesible sin límite temporal? ¿Deben ser públicos los datos de los menores que concursan a una plaza educativa? ¿Y las calificaciones obtenidas por los alum-nos, o por los propios profesores en sus respectivos sistemas de evaluación? La enumeración de preguntas concretas podría rellenar una ponencia o una monografía. Son sólo un puñado de ejemplos de cuestiones «prácticas» que se encuentran resueltas de forma diversa, e incluso contradictoria, en los diferentes ordenamientos. Pero junto a esas cuestiones o, más bien, al hilo de las mismas, se plantean otras de carácter más «teórico» cuya respuesta condiciona la que se dé a las primeras, como por ejemplo ¿existe un «derecho a acceder a la información en poder de las autoridades públicas»? En caso afirmativo, ¿se trata de una parte del contenido de la libertad de información o de un derecho autónomo, y, en este caso, cuál es su naturaleza o rango? ¿El llamado «derecho a la protección de datos» es otro nombre del «derecho a la intimidad» o del «derecho a la vida privada» o del «derecho a la privacidad», o bien un derecho autónomo? En ese caso, ¿cuál es su naturaleza o rango? Cuando estos derechos entran en colisión, ¿prevalece uno sobre el otro de modo incondicional o es necesario llevar a cabo en todo caso una ponderación? En este último caso, ¿con qué criterios? ¿Son trasladables las soluciones jurídicas pensadas para un mundo del papel al mundo digital? ¿Quién debe y puede velar por una interpretación armónica de estos derechos y bloques normativos en potencial colisión? A estas cuestiones trataremos de dar respuesta en las páginas que siguen.
Puede ya intuirse la confluencia de factores que hacen tan atractivo y tan complejo el tema que se aborda: en la oposición acceso a la información versus protección de datos entran en juego dos derechos de nuevo cuño, relacionados en cada caso con uno más «tradicional» (la libertad de información y la intimidad, respectivamente), que operan sobre el material del que está en buena parte hecha la sociedad en la que vivimos: la información. Dos derechos que han sido objeto de regulación en las últimas décadas casi en paralelo, a veces incluso en un mismo texto normativo. Además, debido a la necesidad de una tutela ágil y eficaz derivada del carácter «fugaz» de su objeto, la información, ambos se han puesto por lo general bajo la tutela de Autoridades de control y, en muchos casos, ante una misma y única Autoridad. Finalmente, en ambos casos la aparición y expansión de la informática, con su capacidad para almacenar contenidos de forma ilimitada, cruzar informaciones y divulgarlas, precisan de soluciones jurídicas adaptada a esta realidad.
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Como veremos, la deficiencia de regulación en el caso español es particular-mente sangrante, si se piensa en la coincidencia de fechas de las normativas reguladoras del derecho de acceso y del derecho a la protección de datos y de sus respectivas reformas, 1992 y 1999, y, no obstante, su falta de conexión11; si se tiene en cuenta que la regulación general del acceso se reduce a un solo artículo, el 37, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJAP-PAC), con grandes fallas y lagunas y carente, paradójicamente, de disposiciones procedimentales; o si se repara en la inexistencia de Autoridades de control en materia de acceso a la información, frente a las poderosas Agencias de protección de datos. Todo ello constituye una triste singularidad patria en relación al Derecho comparado de los países de nuestro entorno, y hace aún más necesario afinar los criterios jurídicos por parte de los estudiosos y aplicadores del Derecho, a la espera de que el legislador «haga su trabajo».
Por fortuna, he tenido ocasión por diversas vías de conocer de primera mano las diversas perspectivas sobre el tema de diferentes colectivos, al margen de la estrictamente jurídica de los tribunales, las autoridades de control o la doctrina, como autoridades y empleados públicos, organizaciones no gubernamentales, periodistas, archiveros y ciudadanos «de a pie». He llegado así a una constatación: se trata de un tema del máximo interés, sobre el que no hay consenso y que se encuentra en fase de construcción jurídica. Ahora bien, entre toda la diversidad de apriorismos, intereses y aproximaciones, he alcanzado una vez más la conclusión a la que siempre se llega en cualquier análisis jurídico o, incluso vital: in medium virtus. Los ciudadanos están en contra de un Gran Hermano que les impida conservar un reducto de reserva que les garantice la libre determinación personal al margen de miradas ajenas, pero también existe en la actualidad una communis opinio acerca de la...
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