La transparencia de las relaciones mercantiles y la reforma del Código Penal de 2010

Autor:Miguel Ángel Encinar Del Pozo
Cargo:Magistrado. Letrado del Tribunal Supremo
Páginas:169-194
RESUMEN

En un momento en el que se reclama un mayor nivel de transparencia en las relaciones mercantiles entre particulares, el delito de corrupción privada se ha incorporado a nuestro ordenamiento por medio de la reciente reforma del Código Penal en el año 2010. De esta manera, España cumple con acuerdos internacionales ratificados sobre esta materia, y también con la Decisión Marco sobre el particular. ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La lucha contra la corrupción en todos sus aspectos es objeto de atención por parte de varios textos internacionales, hasta el punto de que se dice que se ha desatado una verdadera «cruzada global» contra la misma1.

Esta preocupación no es exclusiva del marco europeo, sino que es de ámbito mundial. Teniendo en cuenta que el fenómeno que se pretende atajar no se refiere exclusivamente a la corrupción en el ámbito público, sino a la corrupción entendida como un mal que afecta a gran número de sectores sociales. Así, es objeto de preocupación la corrupción en el ámbito económico (que afecta a materias como la tutela de la libre competencia, el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados), pero también la corrupción como realidad más amplia ligada al mundo de la criminalidad organizada, que tiene manifestaciones no sólo en materia económica sino también en el ámbito político, en lo referente al desarrollo de procesos electorales2. A ello debe añadirse el interés reciente por la corrupción en el deporte3.

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Hay que insistir en que la corrupción no se contempla exclusivamente desde una perspectiva de defensa de lo público. Para ello se cuenta con tipos penales como el cohecho, la malversación o el tráfico de influencias. La corrupción va más allá de ese ámbito y se pretende perseguir cualquier manifestación de la misma, también en las relaciones estrictamente privadas. Esta tendencia hacia la persecución y castigo de las prácticas de corrupción en el ámbito privado es imparable y se enmarca en un contexto general de regulación y control de las relaciones mercantiles.

Dicho contexto es una respuesta a una serie de fenómenos que han dado lugar a la desregulación exacerbada de determinados sectores de actividad económica, lo que ha generado efectos perniciosos. Nos referimos a la «captura del regulador por el regulado», la asimetría en la información, el revolving door, la difuminación del derecho del ciudadano a conocer o la cultura del too big to fail, por citar algunos4.

Por ello, la corrupción en una materia que se considera estrictamente privada, dadas las cualidades de los sujetos implicados y el objeto de los negocios jurídicos y contratos que suscriben, también se percibe como una realidad que debe ser perseguida y sancionada penalmente.

Los instrumentos que se han dictado en este ámbito por distintas instancias (O.C.D.E., U.E., O.N.U., Consejo de Europa, etc.) son diversos5, con el fin de atajar un fenómeno que alcanza dimensión supranacional debido a la globalización de los mercados de bienes y servicios y a la internacionalización de las actividades criminales6. En E.E.U.U. rige la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977, que persigue a las empresas norteamericanas que realicen sobornos en el exterior7.

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Nuestro país ha contraído diversas obligaciones internacionales en esta materia, mediante los siguientes textos legales:
1) La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003.

Esta Convención establece, en su artículo 12, que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para prevenir la corrupción en el sector privado; así como, cuando proceda, preverá sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas.

España ratificó este Convenio mediante Instrumento de fecha 9 de junio de 20068.

2) El Convenio penal del Consejo de Europa sobre la corrupción de 27 de enero de 1999.

Este Convenio recoge la obligación para los Estados Parte de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno tanto la corrupción o soborno activo en el sector privado (artículo 7 del Convenio) como la corrupción pasiva en el sector privado (artículo 8 del Convenio).

Este Convenio fue suscrito por España el 10 de mayo de 2005 y ha sido ratificado mediante Instrumento de fecha 26 de enero de 20109.

3) La Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.

Esta Decisión tiene su origen en la Acción Común del Consejo de la Unión Europea 98/742/JAI, de 22 de diciembre, sobre la corrupción en el sector privado10, que fue derogada por la indicada Decisión Marco. Considera que a causa de la mundialización y el aumento del comercio transfronterizo de bienes y servicios, la corrupción en el sector privado de un Estado miembro ha dejado de ser un problema meramente interno para convertirse en un problema también transnacional, que se aborda más eficazmente mediante una actuación conjunta de la Unión Europea. Por ello, impone la obligación a los Estados de adoptar las medidas necesarias para que constituyan infracción penal tanto la corrupción activa como la pasiva en el sector privado (artículo 1.1 de la Decisión); de mane-ra que las sanciones penales sean efectivas, proporcionadas y disuasorias

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e incluyan sanciones privativas de libertad de una duración máxima de al menos de uno a tres años (artículo 4.1 y 2 de la Decisión).

En tal sentido, la Decisión define la corrupción activa como «prometer, ofrecer o entregar, directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones» (artículo 2.1, letra a).

Mientras que la corrupción pasiva es definida como «pedir o recibir, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la promesa de tal ventaja, para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones» (artículo 2.1, letra b).

Partiendo de estas concepciones, también establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas precisas:
1) Para asegurar que la complicidad y la incitación a cometer los actos mencionados constituyan infracciones penales (artículo 3).
2) Para asegurar que los actos mencionados sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias (artículo 4.1); incluyendo sanciones privativas de libertad de una duración máxima de al menos de uno a tres años (artículo 4.2).
3) Para asegurar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de tales infracciones cometidas en su provecho por cualquier persona que, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en los títulos que la propia Decisión establece (artículo 5).
4) Para asegurar que las personas jurídicas consideradas responsables puedan ser castigadas con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, sin perjuicio de que podrán incluir otras sanciones (artículo 6).

La Decisión señala como plazo máximo de cumplimiento de sus previsiones el día 22 de julio de 2005. Precisamente, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal ha incorporado (con evidente retraso) el contenido de esta Decisión a nuestro ordenamiento, mediante la introducción del delito de corrupción entre particulares.

Aquí debemos dejar apuntado que la transposición de esta Decisión fue era objeto de polémica a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia

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(Gran Sala) de 13 de septiembre de 2005 (asunto C-176/03, Comisión de las Comunidades Europeas contra Consejo de la Unión Europea)11, cuya doctrina se reiteró en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 23 de octubre de 2007 (asunto C-440/05). Pese a ello, el legislador español no se ha planteado si la Decisión Marco relativa a la lucha contra la corrupción le vinculaba o no, sino que directamente ha considerado que sí debía cumplir con sus prescripciones, incorporando el delito descrito en la reforma12(igual que hizo con los intentos anteriores de reformar el Código Penal), ignorando de esta manera la situación de incertidumbre que las indicadas decisiones judiciales suponían respecto a la Decisión Marco13.

II La reforma del código penal de 2010

La reforma del Código Penal por medio de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado, entre otros extremos, la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal. Tal Sección pasa a denominarse «De la corrupción entre particulares» y queda encuadrada en el Capítulo que lleva por título «Delitos relativos al mercado y a los consumidores». Consta de un solo artículo, el artículo 286 bis, que tiene el siguiente tenor:

1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a...

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