La transmisión inter vivos de la empresa familiar

Autor:Cristina Marqués Mosquera
Páginas:501-579
RESUMEN

Este capítulo aborda los diversos mecanismos existentes en nuestro ordenamiento para la transmisión inter vivos de la empresa familiar, ahondando no solo en su posible articulación vía la transmisión de las acciones o participaciones sociedades de las sociedad que desarrollen dicha actividad empresarial, sino también analizando la posibilidad de acudir a las modificaciones estructurales para... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Las empresas familiares constituyen un importante activo en nuestra sociedad en tanto que motor que genera productividad, servicios y puestos de trabajo, en definitiva, riqueza. Es por ello que la transmisión de este tipo de empresas en funcionamiento, conservando su valor y con el menor coste económico posible, se nos antoja una vía de preservación de dicha riqueza, de ahí la importancia de analizar las vías de transmisión existentes.

Es por ello que en el presente trabajo se pretende abordar los diversos mecanismos existentes en nuestro ordenamiento para la transmisión inter vivos de la empresa familiar, ahondando no solo en su posible articulación vía la transmisión de las acciones o participaciones de las sociedades que desarrollen dicha actividad empresarial, sino también analizando la posibilidad de acudir a las modificaciones estructurales para conseguir la misma finalidad.

El objetivo no es otro que ofrecer una visión de las distintas posibilidades existentes en aquellos supuestos en que una empresa familiar en desarrollo se pretende transmitir, ya sea a alguno de los socios o a terceros, teniendo en cuenta las principales implicaciones fiscales de este tipo de operaciones, así como la conveniencia de introducir en determinados casos cláusulas de manifestaciones y garantías con la finalidad de mejorar la posición de la parte compradora.

Y a la inversa, el trabajo pretende también aludir a mecanismos que puedan servir para evitar la pérdida de control de la empresa por parte de la familia vía transmisión de acciones y participaciones sociales, ya sea mediante modificaciones estatutarias o acudiendo a los pactos parasociales o, al menos, para paliar los efectos perjudiciales que puedan derivarse de la misma.

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II Fórmulas para la transmision inter vivos de la empresa familiar

Además de mediante la compraventa de la totalidad de las participaciones sociales o acciones integrantes de una sociedad, la transmisión inter vivos de una empresa puede articularse mediante alguna modalidad de reestructuración empresarial, muchas de las cuales se encuadran dentro de las denominadas «modificaciones estructurales», cuya regulación está contenida en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales. La denominación de modificación estructural ha sido acogida por el legislador desde la citada LME, que de forma meramente descriptiva se refiere a las mismas en su Exposición de Motivos como «aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad», aunque no nos ofrece propiamente una definición legal. Y dentro de ellas, tanto la fusión, que va dirigida a aglutinar en una única sociedad el patrimonio y accionariado de dos o más sociedades preexistentes; como la escisión, que se utiliza para traspasar todo o parte del patrimonio de una sociedad a una o más sociedades preexistentes o de nueva creación; la segregación, que es una modalidad de escisión que sirve para la creación de filiales mediante la transmisión del patrimonio social a otra sociedad distinta a cambio de las acciones o participaciones sociales de la misma; o la cesión globales de activo y pasivo, acerca de cuya finalidad y requisitos nos referiremos ampliamente más adelante; pueden utilizarse para la transmisión empresarial, consiguiendo a través de las mismas el efecto característico de este tipo de operaciones: la sucesión universal.

No obstante, como veremos, tanto la fusión como la escisión (y la segregación, que no deja de ser una modalidad de la escisión) son instrumentos cuyo ámbito específico es la transmisión empresarial dentro de procesos de reestructuración empresarial, mientras que la cesión global del activo y pasivo puede utilizarse para transmitir una empresa en funcionamiento a terceros.

Otras modificaciones estructurales que no son relevantes a los efectos de nuestro estudio son la transformación, que es una figura que sirve para articular un cambio de tipología societaria sin necesidad de extinción de la sociedad en cuestión y, aunque no implica propiamente una modificación de la estructura societaria, sino de normativa aplicable a la misma, el traslado de domicilio social al extranjero.

Mención aparte merece la aportación de rama de actividad a la que nos referiremos también en este epígrafe más adelante.

1. La venta de las acciones o participaciones sociales

Cuando uno piensa en la venta de una empresa, sin duda, la forma más directa de articular su transmisión inter vivos es mediante la venta del ciento por cien-

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to de las acciones o participaciones sociales que componen la sociedad que desarrolla la actividad en cuestión. En otras ocasiones, sin embargo, la transmisión de empresas se articula a través de la venta de una participación mayoritaria (ya sea de más del cincuenta por ciento que permite tener el control de la gestión que podríamos llamar ordinaria de la sociedad o de una mayoría de dos tercios, en cuyo caso el socio mayoritario tendrá la posibilidad de decidir toda suerte de modificaciones atinentes al capital, objeto, composición, estatutos, etc., de la sociedad siempre que estatutariamente no se haya reforzado dicha mayoría) de dicho accionariado o de la participaciones sociales integrantes del capital social porque es una manera de adquirir el control de la empresa articulada a través de la sociedad en cuestión.

En cualquiera de estos casos, es necesario distinguir dos planos: la compraventa de las acciones o participaciones sociales como medio para adquirir la empresa, lo que nos obliga a analizar los requisitos, efectos e incidencia fiscal de este tipo de compraventas; y las obligaciones asumidas o que debería asumir la parte vendedora en este tipo de negocios, habida cuenta de que lo que se está transmitiendo indirectamente es una actividad empresarial en funcionamiento.

A la primera de estas cuestiones nos vamos a referir a continuación, mientras que a todo lo que conlleva la venta de la empresa, como objeto que podemos calificar de mediato o indirecto, nos referiremos en el epígrafe II de este capítulo.

Cuando hablamos de la venta de acciones o participaciones sociales es necesario distinguir, según se trate de acciones de sociedades anónimas o de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada. La diversidad de régimen de transmisión de las acciones y participaciones atiende fundamentalmente a que, mientras en sede de SA el objeto del negocio jurídico de transmisión es la acción en sí misma, por el contrario, en SL, el objeto principal del negocio transmisivo no es la participación social, sino la entrada en la sociedad del nuevo socio, y es como consecuencia de dicho ingreso que se concede al adquirente la titularidad de las participaciones y no al revés.

1.1. Elementos subjetivos
1.1.1. El transmitente

A) La transmisión por los menores o discapacitados

Tratándose de menores de edad sujetos a patria potestad o tutela, hay que destacar dos cuestiones:

  1. En primer lugar, podemos plantearnos si es necesario autorización judicial para la venta de participaciones sociales del menor de edad por sus padres o

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    tutores, ya que los arts. 166 y 271 CC, a diferencia del derecho catalán (arts. 236-27 y 222-43, respectivamente, de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia), sólo exigen autorización judicial para enajenar o gravar valores mobiliarios, y las participaciones sociales no lo son, a diferencia de las acciones.

    En contra de entender exigible la correspondiente autorización judicial, el principal argumento es que las normas a que se ha hecho referencia, en tanto que normas prohibitivas, han de ser objeto de interpretación estricta.

    Sin embargo, no son pocos los argumentos esgrimidos doctrinalmente a favor de la necesidad de autorización judicial también tratándose de participaciones sociales:

    — El hecho de reputar las participaciones sociales «objetos preciosos», en el sentido que apuntan los arts. 378.2.º y 352 del CC como bienes...

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