El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación Ley del Estatuto de los Trabajadores

1. INTRODUCCIÓN

Son muchas las instituciones jurídicolaborales cuyo presupuesto aplicativo -esto es, la realidad subyacente- se ha visto notablemente afectado por los cambios operados en la realidad económica y productiva de nuestro país en las últimas décadas. Así, instituciones jurídicas cuyo diseño tomó como referente la realidad productiva y económica imperante en los años 80, han devenido obsoletas o inadaptadas y, por tanto, socialmente poco eficaces, en el contexto actual, máxime cuando la tarea interpretativa de los tribunales no siempre ha favorecido una interpretación evolutiva o actualizada de la norma legal.

Un ejemplo que permite ilustrar lo dicho es el de las relaciones colectivas en la empresa (en particular, representación colectiva de los trabajadores y negociación colectiva) cuya organización pivota en el texto estatutario sobre las nociones de empresa y de centro de trabajo, impidiendo o, al menos, obstaculizando la posibilidad de superar las fronteras físicas de la empresa frente al predominio de fórmulas descentralizadas de trabajo y de prácticas de colaboración interempresarial (grupos de empresa o contrata y subcontrata de obras y servicios).

Desde esta perspectiva evolutiva cabe aproximarse también al estudio de la transmisión de empresa ex artículo 44 TRLET, pues es lo cierto que la institución de que se trata se forjó en un contexto económico-productivo en el que predominaba la empresa industrial y, por tanto, una concepción de empresa entendida como la infraestructura debidamente organizada para la producción de bienes y servicios, frente al actual predominio del sector terciario y cuaternario y, por ende, frente a una concepción de empresa entendida más como know-how, donde el elemento personal o humano adquiere cada vez más un mayor protagonismo.

A ello hay que añadir la necesidad de extender la protección de los trabajadores a supuestos distintos de los de reestructuración empresarial en sentido propio, y que tradicionalmente han sido desatendidos desde una perspectiva laboral. Así, a los supuestos de adquisición completa o mayoritaria del accionariado de una sociedad, que permite la toma de control de la misma, pues tal operación suele acompañarse de decisiones que inciden directamente en el nivel de empleo y condiciones laborales de sus trabajadores; en particular cuando tal operación significa la integración de la sociedad en un conglomerado empresarial de referencia.

Nuestra pretensión no es la de analizar la figura jurídica de que se trata de forma total sino centrarnos en el estudio de aquellos aspectos -numerosos, por cierto- que han sido objeto de modificación con posterioridad a la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Así, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que pretendió adaptar el texto estatutario a las modificaciones introducidas por la nueva Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo 2001, que derogó a la 77/187/CEE, y, al tiempo, corregir la parcial inadecuación de la norma española a la comunitaria en punto a los derechos de información y consulta de los trabajadores.

Obligada resulta, asimismo, la referencia a la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal por cuanto que la misma ha introducido un nuevo art.57 bis en el TRLET, en cuya virtud se impone la aplicación de las especialidades previstas en dicha norma a los supuestos de sucesión de empresa, en caso de concurso, así como a la Ley 52/2003, 10 diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, en la medida en que vino a retocar el discutido tema de la responsabilidad empresarial en el cumplimiento de la obligación de cotizar y en el pago de prestaciones en el supuesto que nos ocupa.

2. EL SUPUESTO DE HECHO DEL ART. 44 TRLET

En cuanto manifestación del principio de estabilidad en el empleo (artículo 35.1 CE), el artículo 44 TRLET impone la subrogación del nuevo empresario (cesionario) en los derechos y obligaciones laborales del anterior (cedente) y, por tanto, la continuidad de las relaciones laborales vigentes, en los supuestos de cambio de la titularidad de una entidad económica entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Son dos, por tanto, los elementos cuya concurrencia desencadenará los efectos jurídicolaborales previstos por el legislador en sede estatutaria: el cambio de titularidad y la transmisión de una entidad económica, en cuanto objeto mínimo de la transmisión.

2.1. El cambio de titularidad

Por lo que se refiere al «cambio de titularidad», hay que indicar, de entrada, que la litigiosidad no se ha centrado en esta cuestión, por cuanto que tanto la norma legal -y comunitaria- como la jurisprudencia -nacional y comunitaria- han propiciado una interpretación muy amplia de lo que debe entenderse por cambio de titularidad, admitiendo cualquier acto o hecho, inter vivos o mortis causa, que, en la práctica, determine el traspaso de una entidad económica. En verdad, la litigiosidad se ha situado en la interpretación de lo que hemos denominado como objeto mínimo de la transmisión.

Y es que resulta irrelevante a tales efectos que el cambio de titularidad de la entidad económica sea o no voluntario, sin que tampoco se exija la existencia de una relación de tracto directo entre empresario cedente y cesionario ni la transmisión de la propiedad, aplicándose el régimen jurídico de la transmisión a todos los supuestos de cambio de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que, por cualquier título, contrae las obligaciones de empresario¹.

En todo caso, no queremos dejar de mencionar algunos supuestos que pueden suscitar dudas en cuanto a si constituyen o no títulos aptos para la transmisión.

2.1.1. La adquisición completa o mayoritaria del accionariado de una sociedad

Conviene referirse, en primer lugar, al supuesto de adquisición completa o mayoritaria del accionariado de una sociedad que permite la toma de control de la misma. Sabido es que, tradicionalmente, la jurisprudencia española viene entendiendo que no existe transmisión de empresa en los supuestos de adquisición de la totalidad de las acciones de una sociedad que mantiene su propia existencia y personalidad, pues pervive la titularidad de la empresa desde una perspectiva formal².

Es claro, por tanto, que la toma de control de la sociedad, en lo que se refiere a la finalidad del art. 44 TRLET, carece de relevancia, ya que no se produce una alteración en la persona titular de la empresa que es precisamente la base de la garantía subrogatoria.

Con todo, si bien la adquisición de participaciones no cuestiona, en principio, el mantenimiento de las relaciones laborales existentes, que es la finalidad que sustenta el art. 44 TRLET, el que de ella puedan derivarse efectos sobre el volumen de empleo, las condiciones de trabajo o las relaciones colectivas de trabajo, ha abierto en los últimos tiempos un interesante debate sobre si cabe o no extender -analógicamente- las garantías colectivas contempladas en el citado precepto estatutario³.

Téngase en cuenta que, desde el Derecho de Sociedades europeo, se han producido ya algu-nos intentos de contemplar la dimensión del empleo en ciertas operaciones destinadas a la toma de control de sociedades. En concreto, el último proyecto de Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición del capital de sociedades contempla, dentro de la protección de los interesados, el deber de información a los trabajadores -bien a través de sus representantes, bien directamente al propio personal- de las condiciones y efectos de la oferta de adquisición. La obligación de informar a los trabajadores de la sociedad objeto de la Oferta Pública de adquisición recae tanto sobre el oferente como sobre la sociedad objeto de la oferta.

Cierto es que la carga de informar a los trabajadores se presenta, tanto en la forma como en el contenido, con menor intensidad que la prevista por la normativa comunitaria para los supuestos de reorganización empresarial, si bien no debe pasar inadvertido el hecho de que se reconocen, normativamente, los efectos que sobre el nivel de empleo y condiciones de trabajo pueden derivar de la adquisición o toma de control de una sociedad. Y es, precisamente, en virtud de los efectos que seguirán a la transmisión de la propiedad de la sociedad titular de una empresa por lo que debe facilitarse la información adecuada a los representantes de los trabajadores o, en su defecto, a los propios trabajadores.

A la luz de lo antedicho, entendemos que puede reconsiderarse la aplicación de ciertos aspectos de las garantías colectivas para los supuestos de cambios sustanciales en la titularidad de la persona jurídica. Y es que -se insiste -la adquisición o toma de control de la sociedad titular de la empresa no afecta a la dimensión individual de la transmisión de empresa, puesto que la continuidad formal de la sociedad titular de la empresa no requiere de la garantía del mecanismo subrogatorio, sin embargo, la toma de control presenta una evidente dimensión colectiva: con ocasión del negocio, en relación con la persona jurídica normalmente se adoptarán medidas que pueden incidir directamente sobre el empleo o las condiciones de trabajo del conjunto de trabajadores. Igualmente, la creación o consolidación de conglomerados empresariales a través de la adquisición o toma de control de sociedades repercute en las instancias representativas de los trabajadores en el grupo en todos aquellos supuestos en los que dicha participación aparece legal o convencionalmente institucionalizada.

Consiguientemente, a pesar de que, en puridad, el fenómeno de la toma de control de la sociedad no pueda identificarse con el negocio jurídico de la transmisión de empresa en ambos casos se halla presente un efecto sobre la lógica colectiva de las relaciones de trabajo en la organización productiva, que justificaría la aplicación analógica del deber de información a los representantes de los trabajadores en todos los supuestos en los que se produce la toma de control de la sociedad⁴.

2.1.2. Los supuestos de reorganización administrativa y de traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas

De conformidad con el artículo 1 c) de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo 2001, que derogó a la 77/187/CEE, a su vez reformada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, 29 junio 1998, tal norma comunitaria «será aplicable tanto a empresas públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso en el sentido de la presente Directiva».

De lo expuesto se deriva que el término empresas está empleado en un sentido amplio que parece designar a cualquier persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica, esto es, que participe en la vida económica de un país, con independencia de que persiga o no la obtención de beneficios, de donde resulta que la reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas queda excluida del ámbito aplicativo de la Directiva, pues se trata de situaciones que no presentan una dimensión económica, en el sentido de que no son susceptibles de participación en la vida económica -o sólo con carácter accesorio-, ya que implican ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Ello significa, contrario sensu, que cualquier actividad desarrollada por las Administraciones Públicas que no entrañe ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos podrá quedar, en su caso, incluida en el ámbito aplicativo de la Directiva, por cuanto que, incluso cuando nos situamos ante la prestación de servicios públicos que pretenden la satisfacción de intereses generales, aquéllas presentan un contenido económico no accesorio que las hace susceptibles de ser explotadas por empresarios particulares.

El texto transcrito fue introducido en la Directiva 77/187/CEE por la Directiva 98/50/ CE del Consejo, 29 junio 1998, tomando en consideración la jurisprudencia comunitaria que ya se había pronunciado sobre el particular en el sentido de que «el objetivo de la Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otros empresarios derivados de cesiones o de fusiones. Por consiguiente, no constituye una transmisión de empresa, en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración Pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones Públicas(...). Al parecer, en la circunstancias del litigio principal, dicha cesión del municipio a la agrupación de municipios sólo afectó a actividades propias del ejercicio del poder público. Aun suponiendo que estas actividades incluyeran aspectos de carácter económico, éstos sólo podrían ser accesorios»⁵.

Sin embargo, como se avanzó, la circunstancia de que el servicio transmitido haya sido concedido por un organismo de Derecho público o el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público no puede excluir la aplicación de la Directiva cuando la actividad de referencia no es propia del ejercicio del poder público⁶.

En nuestro derecho interno, no se ha recogido una previsión similar con ocasión de la Ley 12/2001, de suerte que puede suscitarse la duda de si en los casos de reorganización administrativa y de traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas resulta o no imperativa la aplicación del art.44 TRLET. En todo caso, a falta de expresa indicación en la ley, parece que, desde una interpretación literal, lo lógico es considerar que el citado precepto legal resulta de aplicación a todo tipo de transmisiones, sin distinción, como, de hecho, ha venido entendiendo nuestra jurisprudencia (significativamente, en el caso de las ikastolas del País Vasco).

2.1.3. La transmisión de empresa entre dos sociedades de un mismo grupo

Interesa referirse, por último, a un supuesto particular sobre el que el TJCE ha tenido ocasión de pronunciarse y es el relativo a si la Directiva puede aplicarse en caso de transmisión entre dos sociedades que tienen los mismos propietarios, la misma dirección, el mismo marco de actuación y que no disponen de ninguna autonomía real para determinar, la una respecto a la otra, su línea de acción en el mercado.

La duda se plantea por el hecho de que, en el contexto del derecho de la competencia, dichas sociedades se van a considerar como una empresa única, lo que parece imponer que, de igual forma, se consideren esas dos filiales como un solo empleador a los efectos de la Directiva. El TJCE va a sostener que «el objetivo de la Directiva es regular toda mutación jurídica de la persona del empresario, siempre que se reúnan los demás requisitos, y que, por tanto, puede aplicarse a una transmisión entre dos sociedades filiales de un mismo grupo que constituyen personas jurídicas diferentes que mantienen, cada una por su lado, relaciones laborales específicas con sus trabajadores. La circunstancia de que las sociedades de que se trate tengan no sólo los mismos propietarios, sino también la misma dirección y las mismas instalaciones, y trabajen en la misma obra es indiferente a este respecto. Esta conclusión no queda invalidada... por el concepto de empresa propio del Derecho de la competencia que se explica por el hecho de que, cuando no existe un concurso de voluntades económicamente independientes, las relaciones en el seno de una unidad económica no pueden constituir un acuerdo o una práctica concertada entre empresas, restrictivos de la competencia...Nada justifica que, para la aplicación de la Directiva, la unidad de comportamiento en el mercado de la sociedad matriz y de sus filiales prevalezca sobre la separación formal entre estas sociedades que tienen personalidades jurídicas distintas. En efecto, una solución de esta naturaleza, que tendría la consecuencia de excluir las transmisiones entre sociedades de un mismo grupo del ámbito de aplicación de la Directiva, iría precisamente en contra del objetivo de ésta, que es garantizar, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario»⁷.

Aunque, en línea de principio, la doctrina de la separación formal de las entidades que conforman el grupo nos parece acertada, incluso si se trata de empresas sometidas a una dirección unitaria intensa -coincidencia de las personas que dirigen las diversas empresas-, es lo cierto que habrá que estar en cada caso al grado de funcionamiento integrado de las diversas empresas, por cuanto que, cuando concurra el elemento de la confusión de patrimonios, procederá el levantamiento del velo y la declaración de existencia de una única empresa, de suerte que, en tales casos, no cabrá la aplicación de la figura de la transmisión de empresa. En cambio, si lo que concurre es únicamente el elemento de la confusión de plantillas, sin la confusión de patrimonios, entendemos que ello no determinará por sí solo la consideración del grupo como una única empresa sino la mera extensión de responsabilidades sociales a las empresas del grupo que se han beneficiado de la fuerza de trabajo, prevaleciendo, en todo caso, la separación formal de las sociedades.

Cosa distinta es que la personificación jurídica separada de las diversas sociedades del grupo y, en ese marco, la operación de transmisión de empresa, tengan por finalidad la defraudación de los derechos de los trabajadores, en cuyo caso cabrá dar aplicación a lo dispuesto en el apartado 3 in fine del art.44 TRLET, en cuya virtud «el cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito».

2.2. El objeto de la transmisión. Especial referencia a la sucesión de contratistas o concesionarios en un mismo servicio o actividad

Como se avanzó, una de las cuestiones más problemáticas ha sido -y sigue siendo- la de identificar el objeto de la transmisión.

El artículo 44.1 TRLET alude a la transmisión de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. De este modo, en tanto la empresa constituye el objeto máximo de la transmisión, la unidad productiva autónoma constituye el objeto mínimo de la transmisión.

Efectivamente, la empresa aparece referida a la organización económica en su conjunto. Por su parte, el centro de trabajo se caracteriza esencialmente por presentar una autonomía organizativa -entendiendo por tal la existencia de un poder de dirección del personal específico para la unidad considerada- y una dimensión locativa o material. La unidad productiva autónoma, en cambio, no presenta una base de carácter predominantemente espacial o geográfica, sino de carácter funcional. Es una parte de la empresa que tiene, al menos, autonomía productiva.

Consiguientemente, es imprescindible que exista una unidad productiva y que ésta funcione o pueda funcionar «autónomamente». Se trata, en definitiva, del objeto mínimo cuya transmisión provoca los efectos de la normativa estatutaria y viene a identificarse con la noción de «entidad económica que mantiene su identidad», entendida como «un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria», que se recoge hoy en el artículo 1.1

2. de la Directiva y en el artículo 44.2 TRLET, y que tiene su origen en la jurisprudencia comunitaria.

   Ciertamente, en este punto contamos con una abundante y consolidada jurisprudencia del TJCE sobre el objeto mínimo de la transmisión, dictada en interpretación del ámbito aplicativo de la Directiva 77/187/CEE, hoy Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que debe ser necesariamente tomada en consideración por las jurisdicciones nacionales.

   El TJCE ha construido una noción funcional del objeto de la transmisión tendente a simplificar la tarea aplicativa/interpretativa de la norma comunitaria, dada la disparidad de posiciones doctrinales y jurisprudenciales acerca del concepto de «empresa», y de otros que aluden a realidades socio-económicas de nivel inferior.

   Así, el objeto mínimo de la transmisión se define como la entidad económica que conserva su identidad, ofreciéndose una lista no exhaustiva de los elementos de apreciación de la concurrencia de tales requisitos, que pueden agruparse en cinco categorías⁸: a) el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate; b) la transmisión de elementos corporales; c) la transmisión de elementos incorporales; d) el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; y d) la continuidad de la actividad.

   De este modo, la «entidad económica» consistiría en un conjunto organizado de elementos (materiales, inmateriales y personales) que presenta una mínima autonomía funcional o aptitud productiva, con independencia de que se trate de una actividad accesoria o principal de la empresa⁹.

   En cuanto al requisito de que la entidad económica conserve su identidad, cabe indicar que la identidad viene dada por el fin productivo o utilidad económica de la entidad de que se trata, de suerte que sólo la afectación de ese conjunto de elementos materiales, inmateriales y personales dotado de autonomía productiva a la prosecución de la misma actividad económica u otra análoga puede determinar la aplicación del mecanismo subrogatorio, en la medida en que se conservan las mismas o similares posibilidades de empleo para los trabajadores.

   Habida cuenta de la proliferación de los fenómenos de contrata y subcontrata de obras y servicios, una de las cuestiones más problemáticas que se han planteado en la práctica es la relativa a si es posible la aplicación de la Directiva 2001/23/CE, así como del artículo 44 TRLET, a los supuestos de sucesión de contratistas en una misma contrata o concesión.

   Al respecto debe señalarse que, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria y española, la «empresa» a efectos de la aplicación de tales normas, se define como el conjunto de elementos de variada condición y naturaleza que, debidamente organizados, posee como finalidad la explotación de una actividad económica (empresa-organización). Se excluye, así, de entrada, la noción de empresa como actividad del empresario, que puede ser objeto de transmisión (empresaactividad). Es por ello que la sucesión de contratistas o de concesionarios en la mera actividad objeto de la contrata o concesión no integra sin más el supuesto de hecho de las normas citadas.

   Sin embargo, partiendo de ese planteamiento común, la jurisprudencia comunitaria ha evolucionado hacia una concepción más flexible o funcional de empresa que la acogida por la jurisprudencia española.

   En efecto, el TJCE, aun rechazando que la mera circunstancia de que se prosiga idéntica o similar actividad sea suficiente para la aplicación de la Directiva, acoge una noción funcional del objeto de la transmisión, cuya apreciación debe modularse en atención al tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. Resulta así que la falta de transmisión de elementos del activo no excluye necesariamente y en todos los casos la aplicación de la Directiva, debiendo tenerse en cuenta el tipo de actividad ejercida, pues, desde el punto de vista de sus elementos organizativos claves, no es lo mismo una empresa industrial que una empresa de servicios. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. Así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos del activo material o inmaterial, la existencia o inexistencia de transmisión no puede depender, por definición, de la cesión de tales elementos¹⁰.

   Por lo que se refiere en particular al elemento de la transferencia de personal o, en otros términos, al hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, conviene señalar que dicho elemento aparece tempranamente citado como criterio a tomar en consideración a la hora de valorar la existencia de una entidad económica en el asunto Spijkers¹¹. Sin embargo, es lo cierto que hasta el asunto Süzen¹² tal elemento no se había llegado a aplicar a un supuesto de sucesión de contratistas en la misma actividad en cuanto elemento determinante para valorar la existencia de una transmisión. En el citado caso, el TJCE va a señalar que la Directiva no se aplica a una situación de sucesión de contratistas en el servicio de limpieza de unas instalaciones si la operación no va acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial «ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata». Con tal planteamiento, el TJCE limita el margen de apreciación de los jueces y tribunales nacionales a la hora de valorar la concurrencia de una transmisión de empresa en los supuestos de empresas de servicios al concebir el elemento del traspaso de plantilla como un elemento particularmente relevante en esa tarea de interpretación.

   En los supuestos, pues, de empresas de servicios, entre otras circunstancias de hecho, deberá tomarse en consideración el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica¹³.

   Sin embargo, inicialmente, esa doctrina se construye sobre la base de supuestos de hecho en los que la asunción de personal por el nuevo contratista o empresario entrante se lleva a cabo de forma voluntaria (asunto Sánchez Hidalgo), o bien en los que el nuevo contratista no asume personal del anterior sin estar obligado a ello por convenio colectivo (asuntos Süzen o Hernández Vidal), de suerte que tal doctrina planteaba la duda de si también cabía otorgar relevancia al elemento del traspaso de personal en los supuestos en que la asunción de plantilla venía impuesta por el convenio colectivo aplicable al nuevo contratista o empresario entrante o, en su caso, por el pliego de condiciones administrativo.

   Las dudas suscitadas quedaron resueltas con la STJCE 24 enero 2002 (asunto Temco), en la medida en que el Tribunal de Justicia concluyó que: «el artículo 1.º, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, 14 febrero 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato».

   Esta doctrina presenta un efecto jurídico directo de enorme importancia: a efectos de nuestro derecho interno, ya no procede distinguir entre subrogación legal y subrogación convencional, por cuanto que, en ambos casos, se aplica la Directiva, y, por tanto, el régimen legal previsto en materia de trasmisión de empresa. Doctrina que, como se verá, encuentra un difícil encaje en las construcciones doctrinales y judiciales sobre transmisión de empresa elaboradas en nuestro país hasta la fecha.

   Entrando ya en el análisis de la jurisprudencia española, debe indicarse que, como se avanzó, ésta ha venido defendiendo tradicionalmente una noción de empresa entendida como organización y no así como actividad del empresario, de suerte que, hasta fechas recientes, era doctrina constante del Tribunal Supremo que «en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de condiciones, que de ser aceptado vinculará al nuevo concesionario, o se derive de normas sectoriales, si no se transmite los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, pues, caso contrario, lo que hay es una nueva sucesión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, no siendo por tanto de aplicación el artículo 44 ET»¹⁴.

   Esta doctrina no se modulaba en atención al tipo de empresa o de actividad, de suerte que, tratándose de empresas de servicios que desarrollaban sus actividades con escaso soporte patrimonial, la aplicación estricta de la noción de «empresa-organización» determinaba la exclusión de la existencia de transmisión de empresa en los casos de sucesión de contratistas, al no verificarse el traspaso de elementos del activo. Consiguientemente, en tales sectores de actividad, la continuidad de las relaciones de trabajo en los casos de cambio de contratista o concesionario se hacía depender de la autonomía individual o colectiva, esto es, de la existencia de un pliego de condiciones administrativo o de un convenio colectivo aplicable al empresario entrante que impusiera dicha obligación de mantenimiento de las relaciones de trabajo adscritas a la contrata o concesión.

   Sin embargo, habida cuenta de la jurisprudencia comunitaria, que en los últimos años ha venido matizando la noción de empresa como organización cuando se enfrentaba a supuestos de sucesión de contratistas cuya actividad consistía en la prestación de servicios que requerían un escaso soporte patrimonial y cuya organización reposaba en el elemento personal, el Alto Tribunal español se ha visto en la necesidad de tener que incorporar como elemento de juicio relevante a la hora de determinar la existencia de transmisión de empresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata (empresa industrial, de servicios, etc.) y, en particular, a raíz de la línea jurisprudencial iniciada con el caso Süzen, atender al elemento de la transmisión de plantilla, esto es, al hecho de si el nuevo concesionario se ha hecho o no cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata.

   De este modo, a partir de 1997, en buena parte de pronunciamientos del Tribunal Supremo ya se va a tomar en consideración de forma expresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata. Así, en un supuesto de sucesión de contratistas en un servicio de limpieza, se indica que «en el supuesto ahora enjuiciado no existen datos fácticos de los que pueda deducirse que el cambio o variación de la empresa a la que se encomiendan los servicios de limpieza en el centro de trabajo hubiere comportado la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación o que hubiere ido acompañada de una cesión, entre ambos empresarios de limpieza, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni que el nuevo empresario se hubiere hecho cargo por tal causa de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata»¹⁵.

   No obstante, años más tarde, el Tribunal Supremo va a poner de manifiesto abiertamente sus reservas sobre el criterio de la transferencia de personal.

   Así, en su Sentencia de 20 de octubre de 2004¹⁶, y tras numerosos pronunciamientos previos sobre el mismo supuesto de hecho en los que se había obviado el elemento de que se trata, el Alto Tribunal, después de reconocer que la doctrina del TJCE vincula a los órganos judiciales españoles y de acatar la doctrina sobre la sucesión de plantillas, expone por vez primera sus dudas sobre la corrección del criterio elaborado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en un supuesto de sucesión de contratistas en el que se impone la continuidad de las relaciones de trabajo a través del pliego de condiciones administrativo. Se trataba, en concreto, de la sucesión de Eurohandling (formada por Air España S.A. y F.C.C. Agua y Entorno Urbano, S.A.) en la prestación del servicio de asistencia en tierra a las arenovanes y pasajeros en el aeropuerto de Gran Canaria, previamente adjudicado por el ente público AENA a Iberia, L.A.E., S.A., sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling.

   El Tribunal Supremo razona que: «difícilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación «total o parcial» de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1999 ), porque la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario».

   De lo expuesto se desprende que la máxima preocupación del Tribunal Supremo es la de evitar que, en los casos de subrogación pactada convencionalmente o impuesta a través del pliego de condiciones administrativo, la imperativa asunción por el nuevo contratista de la plantilla del anterior se considere como una transmisión ex art.44 TRLET, y, por tanto, que se excluya la aplicación del régimen jurídico ad hoc previsto en el convenio o pliego de condiciones administrativo a favor del más riguroso régimen legal que «no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social».

   Téngase en cuenta que, a diferencia de la subrogación que opera ex lege, la subrogación convencional se ha visto sometida en la negociación colectiva española a diversos condicionantes, de suerte que nos situamos ante una subrogación de efectos limitados. Entre los condicionantes más frecuentes encontramos tres.

   En primer lugar, se condiciona la subrogación desde un punto de vista subjetivo estableciéndose como requisito que el trabajador adscrito al servicio objeto de transmisión tenga una determinada antigüedad en el puesto de trabajo. Con ello se trata de evitar una adscripción indiscriminada de trabajadores en un momento temporalmente próximo al de la pérdida de la contrata.

   El Tribunal Supremo ha precisado a este respecto que «la norma sectorial ha de ser interpretada restrictivamente, puesto que viene a constituir una excepción a la regla general, y en tal sentido cuando exige que los siete meses inmediatamente anteriores a la sucesión en la contrata o concesión el trabajador esté destinado a ella, salvo las ausencias reglamentarias, ha de ser aplicado literalmente, de modo que no cabe incluir en dicho período de permanencia la ausencia del trabajador durante un mes en que estuvo destinado a otro local, del que regresó después»¹⁷.

   En segundo término, se condiciona la subrogación desde un punto de vista formal, fijándose obligaciones de información a cargo de la empresa que pierde la contrata cuyo incumplimiento acarrea la inaplicación de la garantía subrogatoria.

   El Tribunal Supremo ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre el particular, señalando que «en los supuestos en que no se produce una transmisión de empresa en los términos del artículo 44 ET, la subrogación empresarial puede tener lugar con fundamento en el convenio colectivo aplicable, a cuyos presupuestos, extensión y límites debe estarse, por lo que, partiendo del incumplimiento por parte de la empresa saliente de sus esenciales obligaciones de información a la entrante necesarias para que se produjera la subrogación, cabe negar la existencia de subrogación, garantizándose, en todo caso, el empleo de los trabajadores al mantenerse la relación laboral con la empresa saliente»¹⁸. Ahora bien, como ha matizado el Alto Tribunal «la subrogación puede operar incluso cuando la documentación no está totalmente completa, siempre que no se trate de falta de documentación imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social»¹⁹.

   En tercer y último lugar, se limitan los efectos propios de la transmisión, pues, a menudo, la garantía convencionalmente pactada se refiere únicamente a la continuidad de las relaciones laborales mediante la incorporación a la nueva empresa de los trabajadores de la anterior contratista, pero sin imponerse propiamente una subrogación empresarial, al tiempo que se excluye la responsabilidad solidaria de la empresa entrante por las deudas pendientes al tiempo de la subrogación convencional²⁰.

   No cabe duda, por tanto, de que la subrogación convencional presenta unos efectos más limitados que la legal, de modo que, de equipararse ambos tipos de subrogación por aplicación de la jurisprudencia comunitaria, el Alto Tribunal alerta del muy probable efecto de «desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger».

   Para ilustrar su crítica, el Tribunal Supremo alude a los asuntos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal resueltos por el TJCE. No obstante, en nuestra opinión, tales supuestos no son idénticos al que nos ocupa, por cuanto que en ninguno de ambos casos la asunción de personal por parte del empresario entrante venía impuesta por convenio colectivo o por el pliego de condiciones administrativo.

   Por tanto, parece lógico que, en el caso Hernández Vidal -en que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas con trabajadoras de nueva contratación-, la no asunción por parte del empresario arrendatario del elemento organizativo clave de la actividad de limpieza como es el personal excluya la existencia de transmisión de una entidad económica. En cambio, en el caso Sánchez Hidalgo, tratándose del servicio de atención domiciliaria, es lo cierto que la asunción voluntaria por parte del nuevo contratista del personal competente para llevar a cabo tal actividad, sí puede considerarse como transmisión de una entidad económica, habida cuenta que se trata de una actividad cuyo desempeño descansa fundamentalmente en el elemento personal y este elemento organizativo clave es «adquirido» voluntariamente por el nuevo empresario como quién adquiere los elementos patrimoniales de una empresa en sentido clásico -empresa industrial-.

   La crítica del Tribunal Supremo consiste en señalar que, en los casos de que se trata, basta con no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario. Sin embargo, no existe paradoja alguna en este resultado pues las garantías de la transmisión sólo operan cuando se adquiere una entidad económica y esta noción debe ponerse en relación con el tipo de empresa o actividad de que se trate, de suerte que si el elemento personal constituye realmente el elemento organizativo clave de la actividad que se prosigue por el nuevo empresario y como tal es asumido libremente por éste, se habrá transmitido efectivamente una entidad económica, pero no así en caso contrario.

   Ahora bien, la paradoja sí se produce, y resulta irresoluble, cuando se aplica el régimen jurídico previsto en la Directiva a un supuesto de sucesión de contratistas en que la transmisión de personal del empresario saliente al entrante resulta imperativa para el segundo, al venir impuesta por convenio colectivo o por el pliego de condiciones administrativo.

   Y es que, como bien indica el Alto Tribunal, «la incorporación total o parcial de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo».

   Ciertamente, hay que tener en cuenta que, en la mayoría de supuestos de subrogación convencional, el personal adscrito a la contrata es fácilmente sustituible al tratarse de trabajos de ejecución de escasa cualificación profesional (limpieza o vigilancia y seguridad), de modo que parece lógico establecer una garantía de estabilidad en el empleo, si bien, como contrapartida, no se aplica el entero régimen jurídico previsto en el art.44 TRLET, sino, como se vio, un régimen subrogatorio de alcance más limitado. En este punto, compartimos plenamente el razonamiento del Tribunal Supremo, por cuanto que si en los casos de subrogación convencional se ha de aplicar igualmente el régimen jurídico legal la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías.

   En efecto, cuando la subrogación viene impuesta por convenio colectivo o por el pliego de condiciones administrativo, no es posible discernir si el elemento personal es o no clave en el desarrollo de la actividad de que se trata para el empresario entrante. Probablemente, en actividades como la limpieza o la vigilancia y seguridad, el elemento personal -con escasa cualificación profesional, y por ello fácilmente sustituible, y con funciones que no se desarrollan en contacto con el público o los clientes de la empresa- no constituya normalmente por sí solo una entidad económica. De este modo, lo lógico es que el empresario entrante aporte su propio personal, a menos que el convenio o el pliego de condiciones administrativo imponga otra cosa.

   De lo expuesto se deriva que, en nuestra opinión, el punto de mira debería situarse en el carácter voluntario o imperativo de la transferencia de personal, debiéndose otorgar relevancia a la asunción de personal por parte del empresario entrante únicamente cuando estemos ante una «adquisición» voluntaria de ese elemento organizativo, pues ello será revelador de la transmisión de una auténtica entidad económica. Ciertamente, sólo podremos concluir que el elemento personal es lo suficientemente relevante como para constituir el núcleo organizativo básico de la actividad que se prosigue cuando aquél sea asumido libremente por el nuevo empresario como el que libremente adquiere una empresa de tipo industrial. No se trata de dejar al arbitrio del empresario la continuidad de las relaciones de trabajo sino de determinar si esas relaciones de trabajo constituyen una auténtica entidad económica que es asumida como tal por el nuevo empresario.

   Siendo así, en los supuestos de sucesión de contratistas en servicios que no requieran elementos patrimoniales relevantes para su desarrollo, cabrían tres opciones:

1. se impone la subrogación empresarial vía convencional, en cuyo caso la asunción de personal por el nuevo empresario resultará imperativa, de suerte que no cabrá apreciar la existencia de sucesión de empresa y el alcance de la subrogación se ajustará al régimen jurídico específico previsto en el pliego administrativo o en el convenio aplicable; o bien

2. no se impone la subrogación empresarial vía convencional y el nuevo concesionario no asume voluntariamente buena parte del personal del anterior, en cuyo caso no cabrá apreciar la existencia de transmisión de empresa por cuanto que no se ha transmitido una entidad económica; o bien

3. no se impone la subrogación empresarial vía convencional y el nuevo concesionario asume voluntariamente buena parte del personal del anterior, en cuyo caso se aplicará el régimen previsto en el art.44 TRLET, si, por el tipo de actividad, el elemento organizativo básico reside en el personal que presta servicios.

   En todo caso, es preciso reconocer que no es ésta la tesis defendida por el TJCE.

   La segunda dificultad de la doctrina de la sucesión en la plantilla apuntada por el Alto Tribunal se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. Así, se indica que:

   «La subrogación en los contratos está vinculada a la transmisión de la empresa, porque de esta forma se establece una garantía frente a la pérdida del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con un establecimiento productivo. Esta garantía se invierte cuando, sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los «intangibles» que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1205 del Código Civil. Esta norma general -garantía esencial para los trabajadores de mantener su vinculación a una empresa sólida y solvente- sólo tiene la excepción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa o de la unidad productiva correspondiente. Aceptar, por tanto, la mera transferencia de la plantilla como una sucesión de empresa es alterar la significación de la garantía contenida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que se produjo la transferencia de personal aquí debatida, y deteriorar gravemente las garantías de los trabajadores. Como ya dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero de 1990 , una mera cesión de los contratos de trabajo no es una sucesión de empresa y afirmar lo contrario pone en crisis todo el sistema de protección del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores».

   En la exposición de este contraefecto negativo, entendemos que el Tribunal debería matizar su doctrina tomando en consideración el tipo de empresa o actividad de que se trata. Ciertamente, si desvinculamos el criterio de la transferencia de plantilla del tipo de empresa podrían producirse situaciones de clara desprotección de los trabajadores cuando, tratándose de una empresa cuya actividad requiere de un soporte patrimonial relevante, el mero acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, pudiera determinar sin más la cesión de los contratos de trabajo de uno a otro. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una empresa industrial que, vía acuerdo con otra empresa, y sin que exista transmisión de elementos patrimoniales relevantes, traspasa parte de su personal a esa otra empresa. Evidentemente, no existe justificación posible para la cesión de contratos, en la medida en que no se produce la transmisión de una entidad económica susceptible de funcionamiento autónomo, al no transmitirse los elementos patrimoniales básicos que permiten la explotación de la actividad.

   Sin embargo, en los supuestos de empresas cuya actividad requiere escaso soporte patrimonial y por ello mismo descansa fundamentalmente en el elemento humano, no se producirán descentralizaciones productivas fraudulentas sin más, en el sentido de que los trabajadores puedan ser cedidos a empresarios que ya no cuentan con un establecimiento productivo que haga posible la continuación de su actividad. Y es que su actividad probablemente podrá continuarse porque disponen del personal competente necesario para desarrollarla, al no exigir a tales efectos elementos patrimoniales relevantes.

   En todo caso, el problema que aborda el Alto Tribunal es el de aquellos supuestos de sucesión de contratistas en actividades que no requieren medios patrimoniales relevantes para su desarrollo y en los que la transmisión de personal viene exigida por convenio colectivo o por el pliego de condiciones administrativo, imponiéndose la cesión de los contratos no sólo al empresario entrante sino también a los trabajadores afectados. En suma, la preocupación del Tribunal se centra ahora en la posibilidad de que, al equipararse la subrogación convencional con la legal, la cesión de los contratos de trabajo pueda imponerse a los trabajadores afectados.

   Conviene tener en cuenta a este propósito que el propio TJCE ha precisado en Sentencia 24 enero 2002 (asunto Temco) que: «el artículo 3.º, apartado 1, de la Directiva enuncia el principio de la transmisión automática al cesionario de los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de los contratos de trabajo existentes en la fecha de la transmisión de la empresa. La norma que resulta de estas disposiciones, según la cual la transmisión tiene lugar sin el consentimiento de las partes de que se trate, debe considerarse imperativa; en perjuicio de los trabajadores, no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ella. Por consiguiente, la efectividad de los derechos que la Directiva confiere a los trabajadores no puede depender de la voluntad del cedente, ni del cesionario, ni de los representantes de los trabajadores, ni siquiera de los propios trabajadores (sentencia de 25 julio 1991, D™Urso y otros, C-362/89). Sin embargo, aunque la transmisión del contrato de trabajo se impone tanto al empresario como al trabajador, el Tribunal de Justicia ha admitido la facultad de este último para negarse a que su contrato de trabajo sea transferido al cesionario (véase la sentencia 16 diciembre 1992, Katsikas y otros, asuntos acumulados C-132/91, C-138/91 y C-139/91). En ese caso, la situación del trabajador depende de la legislación de cada Estado miembro: bien el contrato de trabajo que vincula al trabajador con la empresa cedente podrá ser resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario, o bien, el contrato se mantendrá en vigor con esta empresa (véase, en particular, la sentencia Katsikas y otros)».

   En definitiva, pues, el TJCE desvincula la existencia de transmisión de empresa del efecto de la cesión de los contratos respecto de los trabajadores afectados, de suerte que puede existir transmisión y, en cambio, no producirse la cesión contractual por negarse a ello los trabajadores implicados.

   Sin embargo, si, por aplicación de la jurisprudencia comunitaria, la subrogación convencional debe ser tratada como la legal, el personal afectado podrá negarse a que su contrato sea transferido al nuevo contratista o concesionario, si bien, a falta de expresa indicación normativa en nuestro derecho interno, en principio, el contrato no se considerará vigente con la empresa saliente sino resuelto a iniciativa del trabajador -baja voluntaria- o bien, aun considerándose vigente, la negativa del trabajador se interpretará como un incumplimiento de una orden empresarial legítima susceptible de ser sancionado disciplinariamente²¹; conclusión que se sitúa en abierta contradicción con la tesis imperante en nuestra jurisprudencia en los casos de subrogación convencional, por cuanto que si el trabajador afectado no consiente la subrogación, su contrato se considerará vigente con el empresario saliente, sin perjuicio de que éste pueda acudir, en su caso, a un despido por causas empresariales.

   A modo de recapitulación de lo hasta aquí expuesto, baste señalar que, para evitar la paradoja de que el principal efecto de la transmisión -la asunción del personal por el empresario entrante- se transforme en la causa determinante de la misma, debería trazarse una distinción entre la transferencia de personal voluntaria y la transferencia de personal impuesta al nuevo empresario, por cuanto que sólo en el primer caso puede existir genuina transmisión de una entidad económica. De no ser así, se presenta el riesgo de desincentivar la fijación de garantías subrogatorias vía convenio colectivo o a través del pliego de condiciones administrativo, no sólo por las mayores cargas que se imponen a los empresarios implicados sino también a los trabajadores afectados.

   Consiguientemente, el elemento de la transferencia de personal sólo debería tener virtualidad en los casos de empresas de servicios con escaso soporte patrimonial en que el nuevo empresario asume voluntaria y pacíficamente - con aceptación expresa o tácita de los trabajadores afectados - toda o parte de la plantilla del anterior contratista, y su finalidad sería la de impedir que, en tales casos, el nuevo empresario pueda desconocer respecto de esos concretos trabajadores las garantías de mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo y otras de las previstas en la normativa comunitaria sobre transmisión de empresa.

   En todo caso, el Tribunal Supremo va a concluir que, en el supuesto de que se trata, no es posible aplicar el criterio de la sucesión en la plantilla, ya que «lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada Iberia de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos».

   Conclusión que parece difícilmente defendible a la luz de la jurisprudencia comunitaria analizada, puesto que en el tan citado asunto Temco, el TJCE admite que la asunción de personal por el empresario entrante no sea ni voluntaria ni pacífica sino que pueda venir impuesta por el convenio colectivo que le resulte aplicable, siendo entonces obligatoria para el nuevo empresario, sin perjuicio de que los trabajadores afectados puedan negarse a la cesión de sus contratos de trabajo con las consecuencias previstas en la legislación nacional que resulte aplicable.

   Sea como fuere, habrá que esperar a que el TJCE vuelva a pronunciarse sobre un supuesto idéntico al que nos ocupa, a fin de determinar el nivel de consolidación de esa nueva línea interpretativa.

   3. EFECTOS JURÍDICO-LABORALES DE LA TRANSMISIÓN

   3.1. La subrogación empresarial: significación y alcance

   La subrogación del nuevo empresario en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior opera ex lege cuando se verifica la concurrencia de una transmisión de empresa, de centro de trabajo o de unidad productiva autónoma. Ello significa que se mantienen los derechos y obligaciones ya generados y que continúan las relaciones de trabajo existentes al tiempo de la transmisión.

   Ahora bien, a falta de mayor precisión normativa, surge la duda de si el nuevo empresario adquiere las deudas contraídas por el anterior empresario o solamente las que se generen a partir de la fecha de la transmisión. En cualquier caso, la cuestión planteada pierde importancia desde el momento en que el propio precepto legal contempla la responsabilidad solidaria de ambos empresarios durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas²².

   En suma, de lo que se trata es de determinar si la titularidad de la obligación pasa o no del cedente al cesionario, y, por tanto, si se trata o no únicamente de un supuesto de extensión de responsabilidades sociales, permaneciendo la deuda en la persona del anterior empresario, de suerte que, en su caso, el empresario cesionario podría reclamar al empresario cedente el importe de las deudas ajenas.

   Sobre esta cuestión, y tras la nueva redacción del art.44 TRLET derivada de la Ley 12/2001, ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo²³. Así, partiendo de considerar que «el indicado precepto en su conjunto puede ser interpretado de dos maneras, pues admite pensar que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto de los trabajadores cedidos, pero también permite sostener que contiene dos garantías, a saber, la de la estabilidad antes indicada, pero también la garantía añadida de una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos», el Alto Tribunal sostiene que «la reforma introducida por la Ley 12/2001, 9 junio, lo que ha hecho es extraer el principio de responsabilidad solidaria del apartado 1 del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho precepto, y ha sacado igualmente de dicho apartado el deber de comunicación a los representantes de los trabajadores para situarlo en los apartados 6 y siguientes del mismo, tratando por primera vez con total independencia el principio de subrogación -apartado 1-, la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado, con lo cual ha ayudado a despejar las dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir a favor de la segunda de las tesis antes indicadas».

   Y es que «desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones». Por tanto, se concluye que «el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar».

   Con todo, el Alto Tribunal matiza que «la responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión».

   A la vista de todo ello, el Tribunal va a concluir que el art.44 TRLET impone la responsabilidad solidaria de ambas empresas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido.

   Aunque la respuesta no resulta todo lo clara que cabía esperar, parece que el Alto Tribunal sitúa la diferencia entre ambas garantías -la garantía de la subrogación y la garantía de la responsabilidad solidaria- en el hecho de que, en tanto la subrogación supone la mera continuidad en los derechos y obligaciones del empresario anterior respecto del personal transmitido, produciéndose una sustitución en la titularidad de esos derechos y obligaciones pero con efectos ad futurum -esto es, a partir de la transmisión-, la responsabilidad solidaria alcanza a todas las deudas del cedente nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas -, tanto respecto de los contratos de trabajo vigentes al tiempo de la transmisión como de los no vigentes, con la diferencia de que el nuevo empresario no asume la titularidad de esas deudas anteriores, pudiendo reclamarlas, por tanto, al empresario cedente.

   En todo caso, no parece existir obstáculo para que cedente y cesionario pacten la titularidad final sobre las obligaciones transmitidas, habida cuenta que ambos empresarios son responsables solidarios por aquéllas sin que por ello pueda entenderse tal pacto como fraudulento o en perjuicio de terceros²⁴.

   3.1.1. Los derechos y obligaciones a garantizar en caso de sucesión: alcance de la subrogación

   Entre las novedades más destacadas introducidas en este ámbito por la Ley 12/2001, se sitúa la relativa a las obligaciones en materia de Seguridad Social, puesto que se incluyen de forma expresa dentro del efecto subrogatorio los compromisos de pensiones y cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

   Hasta ese momento, y en la medida en que la Directiva no establecía en este aspecto una obligatoriedad de continuación, al menos en su conjunto, las decisiones judiciales habían resultado poco claras y, en ocasiones, contradictorias.

   Ahora, el nuevo art.44 TRLET no deja lugar a dudas y opta por una alternativa notablemente más amplia que la propia normativa comunitaria, en tanto que no sólo se limita a otorgar continuidad respecto a lo que genéricamente denomina «compromisos por pensiones» -cuyo epicentro viene dado, sin duda, por lo contemplado en la normativa sobre Planes y Fondos de Pensiones-, sino que, además, teniendo en cuenta el sentido más limitado que esta expresión tiene respecto a la de «Seguridad Social (o protección social) complementaria» acoge a esta última en su sentido más amplio, al incluir todo tipo de «mejoras voluntarias».

   Dejando a un lado las mejoras voluntarias de la Seguridad Social más «coyunturales», como puedan ser las relacionadas con la incapacidad temporal, lo cierto es que la subrogación en materia de prestaciones de más largo plazo, como puedan ser las pensiones, plantean un nivel de complejidad mucho más acentuado.

   En efecto, teniendo en cuenta que en el precepto no se distingue según la fuente origen de tales obligaciones en materia de protección social complementaria, el mantenimiento de los derechos relacionados con este ámbito de pensiones ha de armonizarse con dos datos: el que la fuente de regulación originaria es, en principio y por regla general, un instrumento tan susceptible de variación como es el convenio colectivo y el que, además, tales convenios colectivos cuentan ahora con una declaración expresa en el propio art.44 TRLET respecto de una vigencia limitada para los trabajadores afectados por la cesión -apartado 4-.

   Aunque, a juicio del TJCE, las prestaciones de jubilación anticipada reguladas por convenio colectivo no constituyen una prestación de jubilación en el sentido del art.3, apartado 3 de la Directiva, es lo cierto que la doctrina vertida en la Sentencia 6 noviembre 2003 (asunto Martín) puede resultar de aplicación al supuesto que nos ocupa, en la medida en que pone de manifiesto la relevancia del tipo de fuente reguladora de la prestación complementaria de que se trata a efectos de su intangibilidad posterior por el nuevo empresario. Así, se indica que la Directiva «se opone a que el cesionario ofrezca a los trabajadores de una entidad transmitida condiciones menos favorables en materia de jubilación anticipada que las que les aplicaba el cedente y a que dichos trabajadores acepten tales condiciones cuando éstas simplemente se equiparan a las condiciones aplicables a los demás empleados del cesionario en el momento de la transmisión, excepto si las condiciones más favorables aplicadas anteriormente por el cedente procedían de un convenio colectivo que ya no es jurídicamente aplicable a los trabajadores de la entidad transmitida».

   En todo caso, si la protección social complementaria se ha articulado mediante un plan de pensiones, habrá que tener en cuenta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 5.4 f) del Texto Refundido de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones²⁵, por cuanto que señala que, salvo acuerdo en contrario, no será causa de terminación del plan de pensiones la cesión global del patrimonio, subrogándose la entidad resultante o cesionaria en la condición de promotor del plan de pensiones. Además, conviene precisar que, si a consecuencia de la transmisión de empresa -fusión-, una misma entidad resulta promotora de varios planes de pensiones del sistema de empleo, será preciso integrar en un único plan de pensiones a todos los partícipes y sus derechos consolidados, y en su caso a los beneficiarios, en el plazo de doce meses desde la fecha de efecto de la transmisión.

   3.1.2. La continuidad de las relaciones de trabajo

   La subrogación del nuevo empresario supone el mantenimiento de las relaciones de trabajo existentes en el momento de la transmisión. Se trata de una excepción a la regla civilista en cuya virtud el cambio de deudor requiere el consentimiento de la contraparte de la relación obligatoria, y encuentra justificación en el principio de estabilidad en el empleo (artículo 35.1CE), pues si la empresa o parte de actividad continúa explotándose pese al cambio de empresario, se mantienen las mismas posibilidades de empleo para los trabajadores adscritos a aquélla. Así pues, las relaciones laborales que existen con el cedente en la fecha de la transmisión se traspasan de pleno derecho al cesionario, aún a pesar de la oposición del cedente o del cesionario.

   En este sentido, el TJCE ha sostenido reiteradamente que «las normas de la Directiva, y en particular las relativas a la protección de los trabajadores en contra del despido por causa de transmisión, deben ser consideradas imperativas en el sentido de que no pueden establecerse excepciones en perjuicio de los trabajadores. De ello se deduce que, en caso de transmisión de empresa, el contrato de trabajo o la relación laboral que vincula al personal de la empresa transmitida deja de vincular al cedente y continúa de pleno derecho con el cesionario...debido al carácter imperativo de la protección organizada por la Directiva y so pena de privar realmente a los trabajadores de dicha protección, la transferencia de los contratos de trabajo no puede quedar supeditada a la voluntad del cedente o del cesionario y que, en particular, el cesionario no puede oponerse a la Directiva negándose a cumplir sus obligaciones»²⁶.

   Además, interesa destacar que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, la transferencia de los contratos de trabajo y de las relaciones laborales tiene lugar necesariamente en la fecha de la transmisión de la empresa y no puede ser fijada en una fecha distinta a elección del cedente o del cesionario.

   Ahora bien, importa precisar que la Directiva no impide que un trabajador empleado por el cedente en la fecha de la transmisión de la empresa se oponga a la cesión de su contrato o de su relación laboral al cesionario. Con todo, la Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de establecer que, en el supuesto de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, el contrato de trabajo o la relación laboral se mantenga con el transmitente, ni tampoco se opone a ello. En tal supuesto, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral con el transmitente²⁷.

   La cuestión es que, a falta de expresa previsión en nuestro Derecho interno, la negativa del trabajador a la subrogación muy probablemente se considerará como una ruptura del contrato de trabajo imputable al trabajador -baja voluntaria-, o bien como un incumplimiento de una orden empresarial legítima susceptible de ser sancionado disciplinariamente, a menos que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial, en cuyo caso la ruptura de la relación laboral será imputable al empresario cesionario²⁸.

   Téngase en cuenta, no obstante, que el personal de alta dirección «podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en la sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios» (artículo 10.3 d) Real Decreto 1382/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección).

   Por su parte, en los supuestos de empleados de hogar, «la subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose éste cuando el empleado siga prestando servicios al menos durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad de éste o la del hogar familiar» (artículo 8.1 del Real Decreto 1424/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar).

   En otro orden de cosas, y habida cuenta que la subrogación empresarial constituye un efecto necesario de la transmisión de empresa, cabe considerar que los trabajadores empleados en la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido por el mero hecho de la transmisión con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, de suerte que las obligaciones en tanto que empresario respecto de ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario.

   Así pues, los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la transmisión de empresa y de los que no se haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido²⁹.

   Es de interés destacar a este respecto la STJCE 15 junio 1988 (asunto Bork International), en la que se sostiene que «Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la transmisión, en contra del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, conviene tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, y especialmente, en un caso como el presente, el hecho de que éste ha tenido efecto en una fecha próxima a la de la transmisión, así como que los trabajadores de que se trata fueron empleados por el nuevo concesionario».

   Ahora bien, es preciso subrayar que la Directiva garantiza la protección de los derechos de los trabajadores contra el despido motivado únicamente por la transmisión de empresa, de modo que tanto el cedente como el cesionario tienen la facultad de despedir por razones económicas, técnicas o de organización³⁰.

   Del mismo modo, el Tribunal Supremo precisa que el mecanismo de garantía previsto en el artículo 44 TRLET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una válida extinción del contrato de trabajo en base a una causa prevista en la ley³¹.

   Finalmente, importa destacar que, en la medida en que el nuevo titular viene obligado a situarse en la posición jurídica del anterior, aquél debe asumir los contratos de trabajo concertados por éste en su verdadero alcance y naturaleza, con independencia de la denominación que le hubieran dado las partes contratantes. Siendo así, como indica nuestro Alto Tribunal, «la falta de un requisito esencial o causal en la contratación temporal del primitivo empresario, determinante de la indefinidad de la relación laboral, apreciada con motivo del control judicial del acto de cese realizado por el cesionario, no debe constituir obstáculo a la subrogación, y, ello independientemente y sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la empresa sucesora frente a la causante...sin que, lógicamente, pueda ampararse el nuevo titular empresarial en la existencia del fraude en la contratación laboral cometida por el anterior empleador para no cumplir la obligación de subrogación»³².

   3.2. Mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo

   3.2.1. Modificaciones sustanciales operadas por el empresario cedente o cesionario

   La aplicación del mecanismo subrogatorio en los supuestos de transmisión de empresa exige que el cesionario no opere, con ocasión de la transmisión, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores adscritos a la empresa o centro de actividad. El mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo de que venían disfrutando tales trabajadores constituye una garantía reconocida por los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva, en cuya virtud «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso», de modo que «si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario»³³.

   En definitiva, la Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiendo que queden al servicio del nuevo empresario en condiciones idénticas a las convenidas con el cedente.

   Ahora bien, la Directiva no se opone a que el cesionario modifique las condiciones de la relación laboral en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera del supuesto de la transmisión de empresa, pues lo que la norma comunitaria pretende excluir únicamente es que la transmisión de empresa pueda constituir por sí misma el motivo de dicha modificación³⁴.

   Consiguientemente, al subrogarse el cesionario en la situación del cedente, las relaciones de trabajo pueden modificarse en relación con el cesionario dentro de los límites que cabría aplicar si se tratase del cedente³⁵. Posibilidad que se deriva, asimismo, de la obligación de consulta con los representantes de los trabajadores regulada en la Directiva y en el art.44.9 TRLET, en la medida en que la misma nace cuando el cedente o el cesionario prevean la adopción de medias en relación con sus trabajadores respectivos. En estos casos, la causa de la modificación no es la propia transmisión, sino las circunstancias económicas, técnicas, productivas u organizativas que eventualmente se deriven de la misma.

   3.2.2. Mantenimiento del convenio colectivo en vigor

   El apartado 4 del art. 44 aborda otra de las cuestiones que carecían de previsión expresa en la regulación original como es la determinación del convenio colectivo aplicable en los casos de sucesión. La ausencia de previsión expresa en la primera redacción del art. 44 TRLET, suscitó distintas opiniones acerca del criterio más adecuado. Sin embargo, en los últimos tiempos, y avanzando hacia la necesaria armonización de nuestra norma con el derecho comunitario, la jurisprudencia concluyó que cabía la aplicación transitoria del convenio colectivo que venía rigiendo en la empresa o unidad transmitida³⁶. Así, señaló reiteradamente el Tribunal Supremo, que la norma estatutaria no obligaba al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia³⁷. Así pues, el mandato de la garantía sucesoria en los términos en los que originariamente se recogía en el art. 44 TRLET no impedía, en absoluto, que los convenios colectivos aplicables a la empresa sucesora concertados después de haber tenido lugar el cambio de titularidad correspondiente se aplicasen en su conjunto a los trabajadores afectados por tal cambio de titularidad³⁸. De este modo, mediante el convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa podía procederse a la regulación homogénea de condiciones de trabajo, mediante, en su caso, las compensaciones oportunas de las condiciones más beneficiosas precedentes de carácter colectivo, no adquiridas a título exclusivamente personal³⁹.

   La nueva normativa estatutaria reproduce de forma literal la contenida en la Directi-va comunitaria, estableciendo un periodo transitorio en el que se mantendrá la aplicación del convenio colectivo de origen, en consonancia con la garantía subrogatoria general prevista para los supuestos de sucesión empresarial. Es evidente que, a la vista de la nueva disciplina sobre transmisión de empresas, queda definitivamente zanjada la discusión acerca de la continuidad de las con-diciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo aplicable en la empresa transmitida: es claro que se impone la aplicación. Sin embargo la desdichada redacción del nuevo artículo 44 genera no pocos problemas interpretativos.

   Ya de entrada el art. 44.4 plantea un problema que es común a otros preceptos del propio Estatuto de los Trabajadores: el significado que deba darse a la expresión «convenios colectivos» que serán de aplicación tras consumarse la transmisión de empresa, siendo claro que la referida expresión debe incluir los convenios y acuerdos contenidos en el Título III del TRLET. Desde la lógica del artículo 44.4, esto es la continuidad temporal de las expresiones colectivas dotadas de eficacia, deberá realizarse una interpretación extensiva de la expresión empleada por el legislador, de manera que, la continuidad transitoria que se predica de los «convenios colectivos» incluirá también a los acuerdos de empresa contemplados en el Título I (arts. 40, 41 y 51 TRLET), así como otras manifestaciones de la negociación colectiva de las que pueda predicarse eficacia normativa⁴⁰.

1. Término temporal de la garantía del mantenimiento provisional de las condiciones colectivas y sucesión de convenio colectivo

   Mayor complejidad presenta la determinación de los términos en los que debe aplicarse la garantía de las condiciones contenidas en instrumentos negociales de carácter normativo. En primer lugar, es claro que el instrumento normativo que acompañará a los trabajadores transferidos es aquel que fuere de aplicación a los trabajadores en el momento de perfeccionarse el negocio sucesorio, fuere cual fuere el ámbito geográfico de aplicación del convenio colectivo.

   No tan sencillas son las reglas temporales que delimitan la transitoriedad del régimen. Según el artículo 44.4 TRLET, salvo pacto en contrario, el mantenimiento de las condiciones contenidas en el convenio colectivo se extenderá bien «hasta la fecha de expiración» del convenio de origen, bien «hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo» que resulte aplicable a la empresa, centro o unidad transmitida.

   Empezando por el primero de los hechos descritos, «la fecha de expiración», la desafortunada redacción dada, trasunto de la empleada en la Directiva 2001/23/CE, dificulta la especificación del momento en que debe entenderse que procede la sucesión convencional. Como es sabido la normativa estatutaria contempla mecanismos jurídicos que permiten tanto extender la vigencia más allá de la fecha inicialmente pactada (la prórroga por falta de denuncia) como ampliar la eficacia temporal del convenio colectivo una vez ha llegado el término previsto (la ultractividad).

   En cuanto a la determinación del momento de «expiración» del convenio deberá estarse a las reglas estatutarias relativas a la vigencia de los convenios colectivos. Así, en primer lugar, parecería lógico considerar que la fecha de expiración del convenio no es la de la pérdida de eficacia del convenio colectivo, sino la finalización de su plena vigencia. La expiración de la vigencia temporal del convenio colectivo debe identificarse con su plena vigencia y no con la eficacia de las cláusulas normativas en el período de ultraactividad. La ultraactividad es una situación excepcional y transitoria destinada a evitar los vacíos normativos en tanto no entra en vigor un nuevo convenio colectivo; situación que en ningún caso puede identificarse con la situación de transitoriedad prevista en el art. 44.4 TRLET. Por otra parte, de entenderse que la fecha de expiración del convenio coincide con la terminación de su eficacia, convertiría la regla alternativa contemplada en el precepto estatutario en una sola: la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo contrariando la regla alternativa legalmente prevista⁴¹.

   No parece entenderlo así el Tribunal Supremo cuando, a propósito de la pervivencia de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo en situación de ultraactividad en el momento de transmitirse la empresa, afirma que mientras se mantiene la vigencia de las cláusulas normativas de un convenio colectivo, éste estará, en todo caso, en trance de desaparición paulatina, pero no podrá decirse de él que haya cesado en todos sus efectos o que haya acabado su vida. En opinión del Tribunal, la entrada del convenio de origen en situación de prórroga provisional, una vez vencido y denunciado, no puede decirse que haya expirado, de modo que no será hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro convenio que sea aplicable a dicha empresa que terminará la vigencia del convenio colectivo⁴².

   Si bien los conflictos que dan pie a dicha jurisprudencia se suscitan en supuestos en los que el convenio colectivo se encuentra en régimen de ultraactividad en el momento de culminarse el negocio sucesorio, el Tribunal Supremo realiza una interpretación gramatical del término «expiración» que terminará por aplicarse en cualquier supuesto de transmisión empresarial con independencia de que el convenio colectivo aplicable se encuentre en régimen de ultraactividad⁴³.

   Cuestión distinta es el mantenimiento del convenio colectivo que se encuentra en régimen de ultraactividad en el momento de producirse la sucesión empresarial, supuesto en el que puede considerarse razonable el mantenimiento del convenio colectivo en situación de ultraactividad en tanto no entre en vigor con posterioridad a la transmisión un nuevo convenio colectivo y afecte a los trabajadores de la unidad de producción transmitida. En este caso, si la finalidad es la de actuar de «colchón amortiguador» de las posibles consecuencias laborales que el cambio empresarial pudiese conllevar para los trabajadores, cabría considerar no sólo lógico, sino también necesario a la vista de la Directiva 2001/237CE, que se mantuviera la aplicación del convenio en situación de ultraactividad hasta su sustitución por uno nuevo. En este sentido, es oportuno recordar que la Directiva fija en un año el período mínimo de duración de la garantía de las condiciones del convenio colectivo aplicable en la unidad transmitida, de manera que la inaplicación del convenio colectivo en régimen de ultraactividad supondría omitir dicha garantía transitoria⁴⁴. Ciertamente, la continuidad transitoria del convenio colectivo no es una garantía absoluta, puesto que la propia Ley prevé su inaplicación mediante pacto entre representantes de los trabajadores y empresa. Ahora bien, es evidente que no puede asimilarse la inaplicación del convenio colectivo alcanzada mediante acuerdo colectivo con la inaplicación que, implícita o explícitamente, pudiera alcanzarse desde la aplicación de la Ley. Mientras que el primero de los supuestos encuentra acomodo en el texto de la Directiva, la segunda de las soluciones sería contraria a la letra y finalidad de la norma comunitaria⁴⁵.

   En el sentido ahora indicado, no puede desconocerse que la regla del art. 44.4 TRLET establece una extensión ope legis de la eficacia del convenio colectivo más allá de lo que sus ámbitos funcional y personal permitirían. Se trata, por tanto, de un régimen que bien podría calificarse de ultraactividad, aunque distinto del art. 86 TRLET, en el que el ámbito expandido no es el temporal, sino el personal y funcional con la finalidad excepcional de garantizar un tránsito gradual en las condiciones de trabajo que derivan de la transmisión empresarial. Así pues, a pesar de que en los supuestos en los que el convenio aplicable a los trabajadores se halla en régimen de ultraactividad no existe vacío normativo que justifique la aplicación excepcional del convenio colectivo vencido y denunciado, su aplicación excepcional en estos casos da cumplimiento a la efectiva transición gradual a las nuevas normas colectivas que impone la Directiva 2001/23/CE.

   Por otra parte, en tales supuestos, en la medida en que ya ha expirado la vigencia inicialmente pactada por las partes, podrá excepcionalmente aplicarse mientras no se alcance un nuevo convenio colectivo o entre en vigor un convenio colectivo que sea de aplicación a los trabajadores de la empresa transmitida.

   A diferencia de la ultraactividad, el artículo 86.3 TRLET, que establece la prórroga automática del convenio colectivo vencido y no denunciado, supone el mandato de la continuación del convenio en su totalidad; de manera que no puede considerarse expirada la vigencia del convenio colectivo en tales supuestos. Consiguientemente, debe entenderse que el convenio colectivo legalmente prorrogado anterior o posteriormente a la sucesión resultará de aplicación bien hasta que se denuncie de conformidad con lo previsto en el propio convenio, bien hasta que sea de aplicación la regla alternativa relativa a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo aplicable a la empresa, centro o unidad transmitida.

   Respecto de la denuncia del convenio colectivo vigente una vez consumada la transmisión, hay que indicar que, inicialmente, parece que deberá estarse a las reglas generales, de modo que pueden denunciarlo quienes ostenten la legitimación plena para acordar convenios⁴⁶. Ello afectará normalmente al empresario, que no habiendo participado en la negociación del convenio colectivo aplicado en la empresa transmitida podrá denunciarlo. Téngase en cuenta que a los efectos de la expiración, tanto el término de la extensión como el de la adhesión deben equipararse a los efectos del art. 44.4 TRLET al término de la vigencia plena del convenio colectivo⁴⁷.

   Por el contrario, para los supuestos en los que el convenio colectivo hubiere sido aprobado con anterioridad a la transmisión pero cuya publicación, y en consecuencia su entrada en vigor, fuere posterior a dicha sucesión, se estará a los términos que se hubieren pactado en el propio convenio. Así pues, deberá aplicarse retroactivamente si así lo acordaron las partes, siendo éste el régimen convencional con el que se regirán hasta la expiración de la vigencia plena o su sustitución por otro convenio colectivo.

   Junto con las reglas anteriores, deberemos considerar otros supuestos específicos de expiración total o parcial del convenio colectivo como puede ser la declaración judicial de nulidad total o parcial del convenio colectivo de la empresa cedente. Parece lógico considerar que, tanto en uno como en otro supuesto, será de aplicación el convenio colectivo que rige para la empresa cesionaria, puesto que en este caso no existe vacío normativo que justifique la aplicación de las normas colectivas precedentes. Por otra parte, es claro que la declaración de nulidad representa la expiración del convenio colectivo de la empresa cedente y, por consiguiente, la sucesión convencional prevista en el art. 44.4 TRLET⁴⁸.

   El segundo hecho que puede ocasionar la terminación de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cedente es que con anterioridad a la finalización de la vigencia plena, se produzca «la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida». Tal y como se desprende de la dicción literal del precepto estatutario, debe tratarse de un nuevo convenio colectivo negociado y pactado tras las sucesión. En este sentido, no puede asimilarse la prórroga del convenio colectivo con la entrada en vigor de otro convenio nuevo, puesto que aquélla no significa aplicar un nuevo convenio colectivo, sino que representa la ampliación tácita de la vigencia inicialmente pactada. Por otra parte, la negociación del nuevo convenio colectivo será participada por los representantes de los trabajadores afectados por el traspaso empresarial, de manera que será la eficacia del nuevo convenio colectivo la que obligará a someterse a sus condiciones⁴⁹. Así, lo ha entendido la jurisprudencia cuando señala que, no se refiere al que ya estaba vigente «ex ante» la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria⁵⁰.

   Por otra parte, se trata de una situación en la que no se produce una concurrencia de convenios colectivos, de forma que el nuevo convenio colectivo comprenderá no sólo los de nivel empresarial, o inferior, sino también el supraempresarial. De igual manera, el convenio colectivo de la empresa cedente a sustituir puede ser tanto empresarial, o inferior, como supraempresarial. Por el mismo motivo, la inexistencia de concurrencia de convenios, tampoco estamos ante una situación de conflicto que requiera de la aplicación de la norma más favorable según dispone el art. 3.3 TRLET⁵¹.

   En este sentido, cuando la sucesión convencional se produce por causa de la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo, éste se convierte, a efectos legales, en el convenio sucesor, por lo que a las relaciones entre ambos convenios, el que regía para los trabajadores en el momento del traspaso y el nuevo, les serán de aplicación, con todas sus consecuencias, las reglas establecidas en los arts. 82.4 y 86.4 TRLET. Podrá, por consiguiente, el nuevo convenio disponer de las condiciones de trabajo contempladas en el convenio aplicable en la empresa cedente⁵². Debe recordarse que el convenio colectivo no crea condiciones más beneficiosas; ahora bien, aquellas condiciones que efectivamente a título individual o colectivo pudieren gozar los trabajadores de la empresa cedente no podrán dejarse sin efecto ni por la voluntad unilateral del empresario ni a través del nuevo convenio colectivo aplicable a la cesionaria. No obstante, en tal caso las condiciones más beneficiosas que pudieran tener los trabajadores de la empresa cedente se verán afectadas por las vicisitudes derivadas de las cláusulas de absorción o compensación que se prevean en los convenios colectivos.

   En la hipótesis en que la regla de sucesión provenga de la expiración de la vigencia del convenio colectivo de la empresa cedente o negociado un nuevo convenio colectivo, sus condiciones de trabajo dejan de ser de aplicación a los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, para pasar a ser de aplicación a los mismos las condiciones de trabajo previstas en el nuevo convenio colectivo de aplicación.

2. La extensión objetiva del convenio colectivo que regía las condiciones de trabajo en el momento de la transmisión: las condiciones de trabajo que son reconocidas

   El texto estatutario no deja lugar a dudas acerca del contenido de la garantía: «las relaciones laborales seguirán rigiéndose por el convenio colectivo» que resultaba de aplicación en el momento de la transmisión. No cabe duda que deberá continuar aplicándose en su totalidad el convenio colectivo de la empresa cedente, puesto que, como ha quedado dicho, su finalidad es la de asegurar temporalmente el tránsito a las condiciones laborables que son de aplicación en la empresa o sector de la cesionaria.

   Sin embargo, la jurisprudencia ha matizado la continuidad automática e in integrum del convenio colectivo de la empresa cedente, introduciendo un criterio de excepción: la inaplicación de las condiciones específicas del convenio colectivo de la empresa cedente y que deriven de la relación particular o especial de ésta con sus trabajadores⁵³. Jurídicamente el argumento se traslada al terreno de las expectativas de derecho o derechos consolidados: en la medida en que obedecen a situaciones específicas de la empresa cedente, no puede afirmarse según la jurisprudencia que constituyan derechos consolidados

   no está obligada a cambiar las condiciones de trabajo de los trabajadores absorbidos mientras esté en vigor el convenio colectivo porque al negociar uno nuevo no podrá excluir de su ámbito de aplicación, la empresa, a un grupo de trabajadores que pertenecen a la misma

   .

   por estar condicionados a un determinado régimen laboral con la empresa, en situaciones específicas que en la nueva empresa no se dan

   ⁵⁴.

   Tal y como ha señalado la doctrina, el hecho de que concurran o no ciertas condiciones no significa que las condiciones de trabajo no sean derechos reconocidos por convenio colectivo⁵⁵, por lo que, únicamente, y de forma excepcional, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus justificaría que no se produjese el mantenimiento de las condiciones de trabajo del convenio de origen⁵⁶. Pero más allá del argumento lógico, la referida interpretación jurisprudencial significa una fuente inagotable de dificultades exegéticas, puesto que resulta altamente difícil establecer con una mínima certidumbre la diferencia entre las condiciones de trabajo que son específicas de la empresa cedente y las que deben considerarse «universales» para cedente y cesionaria⁵⁷. Como es de suponer ello será particularmente problemático en los supuestos de transmisión derivados de la sucesión de contratas o de la privatización de la gestión de servicios públicos, en los que las condiciones de trabajo que se transmiten fueron pensadas para las condiciones en las que se venía ejecutando la contrata o en el carácter público de la gestión del servicio. En definitiva, no parece que dicha interpretación sea respetuosa con el principio de subrogación en las condiciones de trabajo y de mantenimiento de las condiciones colectivas que inspiran la regulación laboral de la transmisión de empresa.

3. Ámbito subjetivo de la garantía del mantenimiento temporal del convenio colectivo

   Por último, respecto del ámbito subjetivo de la garantía, debe tenerse en cuenta que, según indica el art. 44.4 TRLET, aquélla solamente incluye a «los trabajadores afectados por la sucesión», esto es, a los que sean trabajadores de la empresa cedente en el momento de la transmisión y cuyos contratos sean subrogados al nuevo empresario. Así pues, los trabajadores que se incorporen a la empresa cedida con posterioridad a su traspaso se regirán por el convenio colectivo que sea de aplicación en dicho ámbito, que puede coincidir o no con la fuente reguladora de las condiciones de los trabajadores que resultaron afectados por la transmisión. Así sucederá, por ejemplo, en los supuestos de fusión o absorción en los que la unidad transmitida mantenga una cierta autonomía (el centro de trabajo o unidad productiva autónoma cedidos que tras la fusión o absorción se mantienen) y en los de sucesión de contratas, en los que los trabajadores que se incorporen con posterioridad a la sucesión no se regirán por el convenio colectivo aplicable en ella, sino por el convenio colectivo de aplicación a la empresa cesionaria⁵⁸.

   Por otra parte, los trabajadores, ya sean de la empresa cedente, ya sean de la empresa cesionaria, cuyos contratos no experimente subrogación alguna, no se verán afectados por la garantía del art. 44. 4 TRLET. En este sentido, a pesar de la ambigüedad de la redacción normativa cuando alude a «los trabajadores afectados por la sucesión», deberá entenderse que los convenios colectivos de los trabajadores cuyos contratos no han experimentado subrogación alguna no se verán alterados de por sí por el dato sucesorio en lo referente a su vigencia.

4. El acuerdo de empresa que sustituye la regla general relativa al convenio colectivo aplicable en la transmisión de empresa

   Las reglas hasta aquí expuestas rigen «salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores». Es claro que la continuidad transitoria del convenio de la empresa cedente respecto de los trabajadores afectados puede no darse. Por el contrario, debe dejarse claro ya de entrada que debe reputarse nulo cualquier pacto individual que sustituya el convenio colectivo de aplicación⁵⁹.

   Se trata de un acuerdo entre la empresa cesionaria y los representantes de los trabajadores de carácter normativo, puesto que afectará a todos los trabajadores de la empresa cedente, y cuya virtualidad consiste en anticipar la expiración del término legalmente previsto para la aplicación del convenio colectivo que regía en el momento de la sucesión. Nos interesa destacar que es el ahora indicado el rasgo definitorio de los acuerdos de empresa del art. 44.4 TRLET: a diferencia de lo que sucedía con los acuerdos de homologación de condiciones trabajo (o pactos de fusión) jurisprudencialmente admitidos, no afectan a la eficacia normativa del convenio colectivo de la empresa cedente, sino a la particular ultraactividad de que se beneficia el referido convenio. Dicho de otro modo, la ultraactividad funcional y personal del convenio colectivo prevista en el art. 44.4 TRLET, y que impone la continuidad de la aplicación de las fuentes reguladoras de las relaciones de trabajo en la transmisión, es una regla supletoria y disponible mediante acuerdo de las partes afectadas por la transmisión⁶⁰. Como se verá más adelante, es precisamente esta función reservada por la Ley al acuerdo de empresa la que determinará su alcance material. En definitiva, como se ha indicado certeramente por la doctrina, la principal finalidad del acuerdo es facilitar a los sujetos implicados en la transmisión que permitan resolver la existencia de una dualidad de regímenes jurídicos en los supuestos de segmentación y/o integración de la empresa cedente, al margen de la solución general prevista en la Directiva sobre transmisión de empresa⁶¹.

   Al igual que el conjunto de acuerdos de empresa regulados en el Título I del TRLET, el ahora estudiado adolece de regulación precisa acerca de su tramitación, validez y publicación. En este caso, no existen otras reglas que las referidas a los sujetos que intervendrán en el acuerdo y el momento en que podrá concertarse el acuerdo que permita avanzar la sucesión convencional. Así pues, tomando en consideración que se trata de un acuerdo más próximo a los del Título I que a los convenios colectivos, entendemos que para este acuerdo, y con carácter general, serán supletorias las reglas relativas a los acuerdos de empresa.

   En primer lugar, empezando por los sujetos legitimados, lo serán los representantes de los trabajadores de la empresa cedente, en tanto que dicho acuerdo únicamente puede celebrarse «una vez consumada la sucesión empresarial», con lo cual es evidente que sólo tendrá sentido un acuerdo de acomodación o unificación con los representantes de los trabajadores de la unidad negocial de destino de los trabajadores transmitidos. Negociarán, por tanto, los representantes de los trabajadores de la empresa cedente que han acompañado a la unidad transmitida. No obstante, es evidente que, a partir de las reglas legales relativas al mantenimiento del mandato representativo en la sucesión de empresa, aquellos pueden desaparecer cuando la unidad transmitida no conserve su autonomía. Ello, como se habrá advertido, puede dar pie a una cierta crisis de representatividad en la adopción del acuerdo que procede a limitar la aplicación del convenio de la empresa cedente.

   En este punto, ha señalado la doctrina la clara insuficiencia de la previsión estatutaria en relación con el mandato derivado del art. 6.1.5º de la Directiva 2001/23/CE, puesto que, mientras del art. 44.5 TRLET se desprende que el mandato representativo se extingue cuando la unidad transmitida no conserve su autonomía, la norma comunitaria exige de los Estados que adopten las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores se hallen debidamente representados durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores. Ciertamente, dicha falta de adecuación a la Directiva solamente resultará relevante en los supuestos en los que la empresa cesionaria en la que se integran carezca de representación unitaria, puesto que, en el caso de que ésta exista, los trabajadores de la empresa cedente pasarán automáticamente a ser representados por los órganos unitarios de la cesionaria. Evidentemente, en tal caso, cabrá la posibilidad de realizar los ajustes necesarios en la representación del personal a través de la promoción parcial de elecciones.

   Así pues, inicialmente podría concluirse que, desaparecida la representación de la empresa cedente, serán los representantes en la empresa cesionaria, que han pasado a ostentar la representación del conjunto de trabajadores, los legitimados para negociar el acuerdo del art. 44.4 TRLET⁶². No obstante, no creemos que en tal caso la negociación de los representantes de la empresa cesionaria sea la solución más adecuada. La Ley pretende asegurar la presencia efectiva del interés de los representados para que decidan acerca del proceso de sucesión convencional que acompañará la transmisión, de suerte que lo lógico es que se articulen mecanismos adecuados a dicha finalidad. En este sentido, seguramente resultará más adecuado aplicar los mecanismos legalmente previstos para el supuesto específico del convenio colectivo de franja: los representantes sindicales designados en asamblea por los trabajadores de la empresa cedente⁶³.

   Para los supuestos en los que no exista representación unitaria en la empresa cedente, la necesaria interpretación del derecho interno conforme a la normativa comunitaria obliga a matizar la regla relativa a la extinción del mandato representativo. En este sentido, entendemos que resulta más adecuado considerar que el mandato representativo debe mantenerse hasta que, una vez promovidas las correspondientes elecciones, se haya constituido un nuevo órgano de representación unitaria⁶⁴. Así, los representantes cuyo mandato representativo transitoriamente no ha expirado podrán celebrar los acuerdos del art. 44.4 TRLET.

   En lo que atañe a las reglas de legitimación, en aplicación supletoria de las reglas previstas para los acuerdos de empresa del Título I, es lógico pensar que podrán negociar tanto los representantes unitarios como sindicales.

   Respecto de la tramitación del acuerdo, nada se prevé en la Ley, de manera que debemos considerar que, al igual que sucede en relación con los acuerdos de empresa, existe la obligación de negociar en buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, lo que sin duda implica otorgar un cierto plazo para posibilitar la negociación y el acuerdo. Finalmente, el carácter normativo de estos acuerdos aconseja que éstos tengan suficiente publicidad empleando los medios que resulten más efectivos: tablón de anuncios, correo electrónico, etc.

   Con todo, el aspecto más complejo de los acuerdos del art. 44.4 TRLET es el referido a su contenido. Tal y como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el eventual contenido de dichos acuerdos puede consistir bien en la decisión de avanzar el término legalmente previsto para la sucesión convencional, y, por tanto, inaplicar el convenio colectivo que regía para la empresa cedente a favor del de la cesionaria, bien en la regulación de condiciones de trabajo que se aplicarán a los trabajadores de la empresa cedida⁶⁵. En nuestra opinión, la que se ajusta más a la lógica del acuerdo es la primera de las posibilidades indicadas. Efectivamente, el acuerdo de empresa es el instrumento legalmente previsto para disponer de la regla referida a la ultraactividad funcional y personal de convenio de la empresa cedente y éste y no otro debe ser su objeto⁶⁶. Por otra parte, como ha señalado certeramente la doctrina, permitir que dichos acuerdos regulasen las condiciones de trabajo de los transferidos supondría usurpar el papel que corresponde al convenio colectivo⁶⁷.

   Por el contrario, creemos que nada se opone a que la sucesión convencional se difiera en el tiempo para algunas materias, siempre, claro está, que no exceda el término legalmente previsto para la aplicación del convenio de la empresa cedente. En tal caso, la vigencia del acuerdo terminará en el momento en que quede sin efecto alguno la garantía del art. 44.4 TRLET.

   No obstante lo anterior, téngase en cuenta que la disponibilidad de la regla relativa a la continuidad en la aplicación de las fuentes normativas tras la sucesión empresarial queda sujeta a que efectivamente quede asegurada la finalidad que se pretende con dicha norma. Quiere decirse con ello que esta sucesión convencional ante tempus solamente procederá si el convenio colectivo de la empresa cesionaria que pretenda aplicarse es, en su conjunto, más favorable que el convenio colectivo de la empresa cedente. No es posible pensar, por consiguiente, en un acuerdo que avance la aplicación de la fuente de regulación de condiciones inferiores a las que se disfrutan de conformidad con el convenio que regía en el momento de la transmisión. Así se desprende además del art. 8 de la Directiva cuando señala que no se opone al contenido de la Directiva 2001/23/CE «promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los trabajadores». A dicha conclusión no se opone que el empresario cesionario tenga reservado el derecho de acudir al expediente de modificación de las condiciones de trabajo, puesto que tal facultad no puede ejercerse cuando trae como causa única el negocio sucesorio.

   3.3. Mantenimiento de la representación colectiva de los trabajadores

   El art. 44.5 TRLET establece un principio de mantenimiento de los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión. Respecto de los trabajadores no implicados en la sucesión de empresa, la normativa electoral (art. 67.1.5 TRLET y art. 13 RD 1844/1994) ya prevé las eventuales consecuencias de las disminuciones de plantilla sufridas en la unidad electoral⁶⁸.

   Téngase en cuenta que, si bien la empresa o centro de trabajo son unidades electorales, no sucede lo mismo con la unidad productiva autónoma a la que se refiere expresamente la regla del art. 44.5 TRLET. Así pues, de la lectura del precepto parece desprenderse que en los supuestos en los que se produzca la escisión de la unidad electoral y de órganos de representación de los trabajadores por la segregación y transmisión de una unidad productiva que anteriormente se integraba en una empresa o centro de trabajo, no podrá impedirse que los representantes afectados por la transmisión continúen con su mandato si aquella conserva su autonomía. No obstante, a pesar de la literalidad del precepto, no puede esconderse la dificultad de conjugar dicha previsión con la integración de la unidad productiva en una unidad electoral de la empresa cesionaria que cuenta con representación unitaria. Más si tenemos en cuenta que según jurisprudencia reiterada, y legalizada a través del art. 44.5 TRLET, no cabe la imposición a la empresa cesionaria de la subrogación del mandato representativo de los trabajadores de la empresa cedente si a resultas de aquella no se conserva la unidad electoral de origen⁶⁹.

   Por otra parte, el mantenimiento del mandato del representante o representantes que presten servicios en la unidad productiva transmitida resulta ajeno a la lógica que justifica el mantenimiento del mandato representativo, puesto que, en los supuestos de escisión de la unidad electoral, la subrogación de los representantes solamente dependerá de que alguno de los trabajadores de la unidad productiva sea miembro de la representación unitaria.

   En todo caso, según el legislador, es condición necesaria para se produzca la continuidad del mandato representativo en la sucesión que la empresa, centro de trabajo o unidad productiva conserven su autonomía⁷⁰. Como quedó dicho más arriba, a sensu contrario, se desprendería que en caso de que la unidad, centro o empresa no conserve la autonomía que gozaba de origen, debería declararse extinguido el mandato representativo⁷¹. Así, a partir de dicho momento los trabajadores que provienen de la empresa cedente serán representados por los órganos de representación de la empresa unitaria. Es claro que ello no impedirá que se proceda a la adecuación de los órganos de representación a través del proceso electoral. No obstante, tal y como se señaló anteriormente, en los supuestos en los que no existan órganos de representación en la unidad en la que se integran los trabajadores de la empresa cedente o en los que se cree ex novo un centro de trabajo a partir de la fusión de los de la cedente y la cesionaria, el principio de extinción del mandato representativo no se adecua a las prescripciones de la Directiva sobre transmisión que exige que se asegure la efectiva representación de los trabajadores de la empresa cedente durante el proceso sucesorio. Para tales casos, como decíamos más arriba, y sin perjuicio de que se desencadene un nuevo proceso electoral para adecuar la representación de la nueva unidad resultante de la sucesión, lo más adecuado es considerar que transitoriamente se mantiene el mandato representativo de los representantes de la empresa cedente⁷².

   Dada la relación entre los órganos de representación en el centro de trabajo y los comités intercentros puede deducirse fácilmente que los fenómenos sucesorios podrán tener incidencia en este órgano representativo. Para el comité intercentros de la empresa cesionaria la transmisión implicará su continuidad, introduciéndose las medidas de ajuste necesarias para adecuarlo a la nueva estructura de la empresa. Más compleja es la situación para el comité intercentros existente en la empresa cedente. En caso de transmisión parcial de la empresa, probablemente cabría defender la continuidad del comité intercentros con ausencia de los representantes del centro de trabajo transmitido, siempre que, claro está, continúe teniendo sentido la existencia de dicho órgano, esto es, que la empresa cedente conserve más de un centro de trabajo. Por el contrario en la transmisión del conjunto de la empresa, la pervivencia del comité intercentros estará vinculada a la continuidad de los órganos de representación de la empresa cedente⁷³.

   Respecto de la representación sindical existente en la empresa cedente o cesionaria, será de aplicación la previsión legal contenida en el art. 44.5 TRLET, puesto que «los representantes legales» a que se refiere dicho precepto incluye tanto a los órganos de representación unitaria como a los representantes sindicales. Así pues, es lógico pensar que el mantenimiento de la autonomía de la empresa o centro sobre el que se constituyó la sección sindical implicará su continuidad. Del mismo modo, cuando la entidad transmitida pierda su autonomía y se confunda en la empresa del cesionario, las secciones sindicales allí constituidas se disolverán⁷⁴.

   Por el contrario, la regla del mantenimiento de la representación legal tendrá un efecto muy limitado respecto de los delegados sindicales del art. 10.1 LOLS, si atendemos a la interpretación legal de los requisitos legales contenidos en dicho precepto. Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, la regla sobre el cómputo de la dimensión mínima de la empresa o centro de trabajo exigida para disponer de delegado sindical no queda al arbitrio de la sección, sino que está en función de los órganos de representación de los trabajadores. En consecuencia, de tal interpretación se desprende que si los trabajadores están representados mediante comités de empresa en centro de trabajo, el cómputo de 250 trabajadores deberá darse respecto de cada centro⁷⁵. Asimismo, entiende el Alto Tribunal, que la referida condición mínima debe mantenerse de manera indefinida, de modo que si, en circunstancias normales de la marcha de la empresa, la plantilla se ve reducida por debajo de los límites del apartado 1 del art. 10 de la LOLS, los delegados sindicales desaparecerán por carecer de apoyo fáctico⁷⁶. Como se advierte fácilmente, la continuidad de los delegados sindicales será ciertamente excepcional en los supuestos de transmisión que implican segregación y/o integración de la empresa cedente en la del cesionario, dado que desaparecerá el órgano de representación en el que debe estar presente la sección sindical.

   Por último, es claro que las garantías reconocidas a los representantes legales en el convenio colectivo que regía en el momento de la transmisión deberán respetarse en virtud de la continuidad de las fuentes de regulación que impone el art. 44.4 TRLET⁷⁷. Ahora bien, una vez producida la sucesión convencional, se estará a lo que disponga el nuevo convenio colectivo sobre dicha materia.

   3.4. La responsabilidad solidaria del empresario cedente y cesionario por las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión

   En este ámbito, la novedad más destacable se sitúa en materia de responsabilidad empresarial en el cumplimiento de la obligación de cotizar y en el pago de prestaciones de Seguridad Social, pues si bien la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, no ha alterado de forma directa el art.127 TRLGSS, sí ha venido a incidir en el régimen jurídico aplicable a estos supuestos.

   La responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 44.3 TRLET encuentra acomodo en el artículo 3.1 in fine de la Directiva 2001/23/CE donde se establece que «los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso», siendo oportuno señalar, por otro lado, que se trata de una responsabilidad solidaria prevista para los supuestos de transmisión por actos inter vivos, de suerte que en los casos de transmisión mortis causa, se excluye la citada responsabilidad, si bien los trabajadores podrán exigir sus créditos frente al nuevo empresario que, como se dijo, asume las deudas laborales del anterior.

   Como se avanzó, tras la nueva redacción del art.44 TRLET derivada de la Ley 12/2001, el Tribunal Supremo⁷⁸ ha tenido ocasión de precisar que el citado precepto legal establece dos garantías: de un lado, la garantía de la subrogación empresarial, y, de otro, la de la responsabilidad solidaria. Siendo así, parece lógico entender que el nuevo empresario no adquiere las deudas contraídas por el anterior, sino solamente las que se generan a partir de la transmisión, si bien resulta responsable solidario respecto de todas las deudas del cedente nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, tanto respecto de los contratos de trabajo vigentes al tiempo de la transmisión como de los no vigentes, con la diferencia de que el nuevo empresario no asume la titularidad de esas deudas anteriores, pudiendo reclamarlas, por tanto, al empresario cedente.

   En todo caso, como ya se indicó en el apartado relativo a la subrogación empresarial, no parece existir obstáculo para que cedente y cesionario pacten la titularidad final sobre las obligaciones transmitidas, dado que ambos empresarios son responsables solidarios por aquéllas.

   3.4.1. Alcance subjetivo

   A diferencia de la Directiva 2001/23/CE, que en su artículo 3.1 in fine limita el alcance de la responsabilidad solidaria a los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo existente en la fecha de la transmisión, el artículo 44.3 TRLET extiende la garantía de la responsabilidad solidaria a los trabajadores que ya no permanecen en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma cedida en el momento de la transmisión.

   En este sentido, el Tribunal Supremo⁷⁹ ha precisado que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial, no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones de la anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar, y, por tanto, la responsabilidad solidaria alcanza a todas las deudas del cedente nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, tanto respecto de los contratos de trabajo vigentes al tiempo de la transmisión como de los no vigentes.

   Ahora bien, conviene matizar que, lógicamente, en los supuestos de transmisión parcial de la empresa, la responsabilidad solidaria no alcanza a los trabajadores ajenos a la unidad productiva transmitida⁸⁰.

   3.4.2. Alcance objetivo de la responsabilidad solidaria

   La responsabilidad solidaria abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la transmisión, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance a las meras expectativas legales o futuras. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia ordinaria⁸¹.

   Además, en esa responsabilidad solidaria se comprenden todas las deudas de carácter laboral, incluidas, por tanto, las deudas de seguridad social, esto es, las cotizaciones y las prestaciones que el empresario cedente hubiera de abonar, si bien debe tenerse en cuenta que en materia de Seguridad Social se aplicarán las reglas especiales previstas sobre el particular.

   Así, por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable en materia de responsabilidad en orden al pago de prestaciones económicas de la Seguridad Social en el marco de una transmisión de empresa, cabe empezar indicando que la doctrina judicial mayoritaria aplica la regulación dispuesta en el art.127.2 TRLGSS y art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema, con preferencia sobre la prevista en el art.44 TRLET, en base al carácter de «ley especial» de aquélla.

   A diferencia de lo que sucede en el art.44 TRLET, en el art.127.2 TRLGSS se indica claramente que la titularidad de la obligación no pasa del cedente al cesionario, sino que se trata únicamente de un supuesto de extensión de responsabilidades sociales, permaneciendo la deuda en la persona del anterior empresario, de suerte que, en su caso, el empresario cesionario podrá reclamar al empresario cedente el importe de las deudas ajenas.

   Respecto al alcance de la responsabilidad prevista en el art.127.2 LGSS, importa subrayar que es sensiblemente más amplio que el de la contemplada en el art.44.3 TRLET, por cuanto que aquélla no tiene límite temporal -a diferencia del plazo de 3 años que prevé el art.44.3 TRLET⁸²-, si bien, según precisa el Tribunal Supremo, no resulta ilimitada, alcanzando a cualquier prestación causada antes de la transmisión de empresa, esto es, no sólo al pago de prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión sino también a las nacidas con anterioridad a la transmisión y exigibles con posterioridad a la misma, excluyéndose, sin embargo, las nacidas con posterioridad incluso si se basan en incumplimientos anteriores a la transmisión. Es el caso de la STS (Sala de lo Social), 28 enero 2004⁸³, dictada en unificación de doctrina, en la que se reclamó el pago de un mayor porcentaje de una pensión de jubilación, por no haberse cotizado antes de la transmisión de un colegio, rechazándose que la empresa cesionaria (Ayuntamiento) deba responder del pago del mayor porcentaje de la referida pensión, por tener por causa el incremento, la falta de cotización antes de la transmisión del Colegio a dicho Ayuntamiento.

   Ahora bien, el alcance de dicha doctrina se va a ver necesariamente alterado tras la Ley 52/2003, puesto que, si bien el art.127 TRLGSS no ha sido objeto de modificación alguna, su proyección práctica se ha visto retocada de forma indirecta mediante la reforma del art.104.1 TRLGSS, relativo a los sujetos obligados a cumplir la obligación de cotización. Dejando a un lado la deficiente técnica legislativa empleada, ya que lo lógico hubiera sido efectuar el retoque directamente en el texto del citado art.127, conviene subrayar que el nuevo art.104.1 in fine TRLGSS emplea una fórmula mucho más amplia que la hasta entonces vigente al disponer que: «la responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 127 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión».

   Siendo así, la responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social se extiende no sólo al pago de prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión sino también a las nacidas con anterioridad a la transmisión y exigibles con posterioridad a la misma, e, incluso, a las nacidas con posterioridad siempre que se basen en incumplimientos anteriores a la transmisión.

   Según lo expuesto, la regulación dispuesta en el art.127.2 TRLGSS tiene la finalidad de garantizar y facilitar el cobro tanto por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) como del propio trabajador afectado, de las prestaciones respecto de las cuales se haya declarado responsable directo al empresario.

   Pese a todo, el art.127.2 LGSS prevé la posible exoneración de responsabilidad por parte del empresario cesionario en los casos de que se trata señalando que «reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes». Aunque tal precepto no se ha desarrollado todavía reglamentariamente, tal vacío se ha cubierto mediante la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social núm. 2002, de 18 de enero de 1989, en cuya virtud la expedición de dicho certificado se regula de forma analógica por lo dispuesto en el art.26 -actualizado- de la Orden de 28 de diciembre de 1966, sobre normas de aplicación y desarrollo en materia de campo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación en período voluntario en el Régimen General en materia de responsabilidad en orden al pago de cotizaciones.

   De ello resulta que el empresario cesionario puede solicitar a la TGSS la expedición de un certificado que acredite la situación de la empresa en cuanto a sus obligaciones de cotización; expedición que deberá efectuarse en el plazo de un mes. Sin entrar a analizar los problemas aplicativos que se derivan de la falta de determinación del preciso momento en que ha de solicitarse tal certificado así como de los efectos derivados de la falta de expedición del certificado en el plazo de un mes, interesa señalar que si el empresario cesionario solicita tal certificado y no existen descubiertos de cotizaciones, no asumirá responsabilidad alguna en cuanto al pago de prestaciones. Además, si una vez expedido el certificado se conociesen descubiertos por la existencia de trabajadores no dados de alta, el empresario cesionario no asumiría responsabilidad alguna respecto de tales descubiertos, a menos que se hubiese subrogado en la posición de deudor del cedente por aplicación del art.44 TRLET, al no existir un pacto excluyente de la asunción de deudas por parte del cesionario⁸⁴.

   Si, por el contrario, el empresario cesionario no solicita tal certificado, no podrá eximirse de responsabilidad en orden al pago de prestaciones por incumplimiento de la obligación de cotizar del cedente.

   Aunque la doctrina mayoritaria ha negado virtualidad jurídica al art.26 de la Orden 28 diciembre 1966, en la medida en que no constituye una norma reglamentaria, es lo cierto que cabe aplicar el régimen jurídico que se acaba de exponer en base al instituto de la analogía, pues existe identidad de razón entre la responsabilidad empresarial en materia de cotización y la responsabilidad empresarial en orden al pago de prestaciones que, precisamente, tiene su origen en el incumplimiento de la obligación de cotizar⁸⁵.

   Lo decisivo es resaltar que, como en los supuestos de contrata y subcontrata de obras y servicios, la finalidad última del régimen de responsabilidad en materia de Seguridad Social parece ser la de proteger los intereses de la Seguridad Social frente a la falta de cotización por parte del empresario obligado, pues si se hubiera pretendido proteger los intereses de los concretos trabajadores afectados por la contrata o por la sucesión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, no cabría la exoneración de responsabilidad del empresario principal o cesionario con la mera expedición de certificación negativa de descubiertos, ya que tal certificación no refleja ni los supuestos de falta de alta de trabajadores de la plantilla ni los de infracotización⁸⁶.

   Entrando ya en el comentario de las novedades introducidas por la Ley 52/2003 en punto a la responsabilidad en el pago de prestaciones, cabe señalar que, junto con la relativa a la ampliación del alcance de la responsabilidad de que se trata, la principal novedad operada en este ámbito consiste en la expresa consideración de que existe sucesión de empresa, aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior.

   El Proyecto de Ley de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, en la versión aprobada por la Comisión de Política Social y Empleo el día 10 de septiembre de 2003, modificaba el apartado 2º del art.127 TRLGSS en orden a precisar cuándo se consideraba existente una sucesión de empresa, acudiendo a tales efectos a la definición contemplada en el art.44 TRLET. De esta forma, se reforzaba la plena incorporación del concepto «laboral» de transmisión de empresa al ámbito de la responsabilidad en el pago de prestaciones en los casos de sucesión de empresa, poniendo el acento, a su vez, en la necesidad de acoger la noción «actualizada» de transmisión de empresa resultante de la reforma del art.44 TRLET por la Ley 12/2001, 9 julio. Como concreción de tal definición, se entendía expresamente que existía transmisión de empresa en los casos de constitución de una sociedad laboral por todos o parte de los trabajadores del empresario que continuasen en todo o en parte la actividad económica.

   Con la nueva redacción resultante de la Ley 52/2003, permanece incólume el art.127 TRLGSS, retocándose, no obstante, su alcance de forma indirecta mediante la modificación del art.104.1 TRLGSS, relativo a los sujetos obligados a cumplir la obligación de cotización, cuando lo lógico hubiera sido efectuar el retoque directamente en el texto del citado art.127. Ciertamente, el nuevo art.104.1 TRLGSS reza: «La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 127 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión».

   Se entenderá que existe dicha sucesión aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior».

   Ante ello, conviene acudir, en primer lugar, a la jurisprudencia del TJCE, en la medida en que el Tribunal ha precisado que la Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo 2001, sobre transmisión de empresa, no se aplica a una situación de sucesión de contratistas si la operación no va acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata⁸⁷.

   Consiguientemente, de conformidad con tal tesis, la mera circunstancia de que se prosiga idéntica o similar actividad no es suficiente para la aplicación de la Directiva, si bien debe atenderse al tipo de empresa o de centro de actividad.

   Así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos del activo material o inmaterial, la existencia o inexistencia de transmisión no puede depender, por definición, de la cesión de tales elementos. En tales casos, pues, como se viene insistiendo, entre otras circunstancias de hecho, debe tomarse en consideración el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica.

   Por tanto, la corrección de la nueva previsión que se ha introducido en el art.104 TRLGSS, y que se pretendió incluir en el art.127 TRLGSS por el Proyecto de Ley, dependerá del tipo de actividad de que se trate, pues la mera continuación de la actividad por todos o parte de los trabajadores del empresario mediante una sociedad laboral deberá considerarse o no transmisión de empresa en función de tal parámetro. En suma, dependerá de si se trata de un empresa de tipo industrial o de servicios, pues en el primer caso será preciso que se transmitan también los principales elementos estructurales de la empresa.

   Ahora bien, repárese en que el Proyecto de Ley entendía que existía transmisión de empresa en los casos de constitución de una sociedad laboral por todos o parte de los trabajadores del empresario que continuasen en todo o en parte la actividad económica, en tanto que la Ley 52/2003 considera existente la transmisión de empresa aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior. Ello significa que la nueva Ley amplía aún más el concepto de transmisión a efectos de la responsabilidad en el cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de prestaciones, pues incluso si la continuidad del negocio no es asumida por los antiguos trabajadores del empresario sino por trabajadores distintos constituidos en sociedad laboral, se entenderá igualmente existente la sucesión de empresa.

   En nuestra opinión, ello sólo sería posible si se transmitieran los principales elementos organizativos de la anterior empresa, pues, descartada la transmisión de parte del personal del anterior empresario en cuanto elemento organizativo básico, habría que estar a otros elementos de tipo estructural tales como maquinaria, instalaciones, cartera de clientes, u otros. En suma, pues, la nueva Ley se separa sustancialmente tanto de la noción de transmisión del art.44 TRLET como de la jurisprudencia comunitaria elaborada en aplicación de la Directiva 77/187/CEE, ya derogada por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo de 2001.

   La nueva previsión legal debe ponerse en relación con el hecho de que, a menudo, suele suceder que la nueva empresa - SAL - nace en el marco de un previo proceso de suspensión o de quiebra y liquidación de la anterior, y, por tanto, una vez despedidos todos los trabajadores al servicio de ésta. La particular situación en que se produce la constitución de una SAL por todos o parte de los trabajadores afectados por un ERE ante supuestos de insolvencia o de cierre y liquidación de la empresa ha determinado la aparición en los últimos años de una línea jurisprudencial tendente a fomentar la continuidad de la actividad empresarial, evitando la imposición a la SAL de trabas excesivas que pudieran volverse contra la finalidad de la Directiva y del propio art.44 TRLET, que es la de protección de los trabajadores. Ciertamente, en palabras del Tribunal Supremo, «habida cuenta que el instituto de la sucesión recogido en el art. 44 ET tiene como finalidad primordial la de mantener los puestos de trabajo que hubiera en la entidad trasmitida, aplicar a un supuesto como el presente dicho precepto supondría retorcer su interpretación para conseguir lo contrario de lo que con él pretendió el legislador, puesto que la empresa quebrada prescindió de todos sus trabajadores y serían éstos precisamente, constituidos en Sociedad Anónima Laboral, los que, sufrirían las consecuencias que pudieran derivarse de la aceptación de la sucesión»⁸⁸.

   En esta línea, se señala también que «la actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que han obtenido de forma indirecta en el proceso de liquidación de ésta, tratan de lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial no es sólo una acción lícita, sino que merece la protección del ordenamiento laboral, y en estos casos -en los que se trata más de una «reconstrucción» que de una «transmisión» de la empresa- no se está en el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que es una norma con una finalidad de conservación del empleo y no puede convertirse en una fórmula rígida que impide la aplicación de soluciones para la creación de nuevos empleos que sustituyan los perdidos como consecuencia de la crisis de la anterior empresa, como por lo demás permite el artículo 4 bis de la Directiva CE 77/187, en la redacción dada por la Directiva CE 98/50»⁸⁹.

   Junto al argumento de la función social de la garantía subrogatoria, que encuentra amparo en la propia jurisprudencia y Directiva comunitarias sobre transmisión de empresa en supuestos de insolvencia empresarial, el Tribunal Supremo apoya su tesis en otro elemento como es que el art. 44 TRLET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido⁹⁰.

   Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.51.11 TRLET, el Alto Tribunal se ve en la necesidad de matizar esa línea argumental. Así, en su más reciente Sentencia de 25 de febrero de 2002⁹¹, parte de considerar que no es posible afirmar que a partir de la quiebra de una empresa ya no sea posible hablar de sucesión, pues el art. 51.11 TRLET exige aceptar tal posibilidad.

   Con todo, a pesar de aceptar tal planteamiento como punto de partida, es lo cierto que el Tribunal Supremo va a alcanzar el mismo resultado práctico alcanzado en sentencias precedentes, esto es, la inaplicación del art.44 TRLET, si bien haciendo recaer el peso de su argumentación en el hecho de que la entidad económica que se transmite debe «conservar su identidad».

   Así, se razona que la Directiva comunitaria limita la sucesión a la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, y esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerada elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial. Consiguientemente, se indica que: «constituyendo exigencia básica de la normativa comunitaria esa permanencia de la empresa en su identidad es difícil mantener desde esa misma normativa comunitaria que una empresa previamente declarada en quiebra permanezca en su identidad, y sobre esta circunstancia ha advertido expresamente la Directiva 1998/50, reformadora de la anterior, no sólo previendo la posibilidad de exceptuar de la aplicación de la indicada Directiva a los traspasos efectuados en el marco de procedimientos de liquidación, con el fin de promover la supervivencia de empresas que han sido declaradas en situación de crisis económica, sino disponiendo en su art. 4 bis, apartado 1 que «salvo que los Estados miembros dispongan otra cosa, los artículos 3 y 4 (los que disponen la sucesión) no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas o centros de actividad cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo...». Es cierto que tales preceptos no impiden pensar en la existencia de una sucesión mediando una quiebra, pero no cabe duda que los mismos constituyen una advertencia sobre la situación especial que la quiebra supone desde la perspectiva que aquí nos ocupa, y sobre el carácter restrictivo de la aplicación de tales normas a los supuestos de sucesión, lo que habrá que tomar en consideración en cualquier caso, a la hora de aplicar el derecho positivo de cada país».

   En base a ello, el Alto Tribunal llega a la conclusión de que no se ha producido una transmisión de empresa, pues, «lo que los trabajadores integrantes de las empresas recurrentes hicieron fue crear dos nuevas empresas sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada. Y ello no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET que contemplamos porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad».

   En particular, el Alto Tribunal entendió que no podía sostenerse que la nueva entidad -SAL- sustituyera en su identidad a la empresa anterior, «puesto que la empresa a la que venía a sustituir se hallaba declarada en quiebra, había cesado en su actividad productiva cuando las nuevas empresas hoy recurrentes nacieron, y los bienes que la nueva entidad utilizó no constituyen elementos productivos que puedan considerarse suficientes como para afirmar que aquella continuidad se dio. Aquella empresa a la que vinieron a sustituir había dejado de existir como tal empresa cuando las nuevas comenzaron a funcionar y, por lo tanto no permanecía como tal entidad en el momento en que éstas iniciaron su actividad, sino como una «masa» integrada por un pasivo que superaba el activo (eso es la quiebra) y, por lo tanto, sin capital social ni organización que es lo que en términos mercantiles identifican a una empresa».

   Argumentos que, en realidad, resultan extensibles a buena parte de -si no a todos- los supuestos de constitución de una SAL por todos o parte de los trabajadores afectados por la quiebra y cese de una empresa.

   En cualquier caso, importa destacar que esta línea jurisprudencial vino a poner de relieve las dificultades de encaje de la regulación contemplada en el art.51 TRLET en los supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales con la línea de tendencia imperante en la jurisprudencia comunitaria e incorporada desde 1998 al propio texto de la Directiva sobre traspasos de empresas.

   Esas dificultades de encaje parecen haber quedado superadas con la nueva regulación de los procesos concursales por la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal, que entró en vigor en septiembre de 2004, y que añade un nuevo artículo a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art.57 bis), en cuya virtud «en caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal».

   Así pues, la corrección del criterio incorporado en el nuevo art.104.1 TRLGSS por la Ley 52/2003, dependerá de si la citada ley -promulgada con posterioridad a la Ley Concursal, con independencia de que hubiera entrado en vigor antes que ésta- ha tomado en consideración la regulación que el legislador español ha establecido en punto a la continuidad de la empresa cuando ésta se ve inmersa en un procedimiento concursal.

   En la medida en que este aspecto será desarrollado en un apartado específico de este trabajo, baste señalar ahora que lo decisivo es que, como regla general, no se aplicará el régimen jurídico del art.44 TRLET, al menos en toda su extensión, cuando nos situemos ante supuestos de insolvencia, entendida ésta como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones.

   Conviene insistir en el hecho de que, con anterioridad a la Ley Concursal, la conclusión era justo la contraria: en los casos de quiebra o insolvencia empresarial, si, tras la aprobación del ERE, algunos o todos los trabajadores afectados por el mismo decidían constituir una SAL y proseguir la totalidad o parte de la actividad empresarial, de constatarse la transmisión de una entidad económica, la estricta aplicación de la regulación vigente imponía aplicar sin matizaciones lo dispuesto en el art.44 TRLET. Ante ello, como se ha visto, el Tribunal Supremo reaccionó efectuando una interpretación finalista de tal precepto legal cuando la aplicación del mismo podía contradecir la propia finalidad de la normativa sucesoria que es la de garantizar el empleo de los trabajadores afectados por el cese de la empresa.

   Resulta obvio, por tanto, que la modificación normativa de que se trata -art. 104.1 TRLGSS- responde a la voluntad del legislador de zanjar la línea jurisprudencial favorable a la inaplicabilidad o aplicabilidad excepcional del régimen del art.44 TRLET a los supuestos de cambio de titularidad de una entidad económica en el marco de un procedimiento concursal, en base a una interpretación finalista de la garantía prevista en tal precepto legal. Al margen de que ello nos pueda parecer reprochable desde una perspectiva social, no puede negarse que la ley tiene, en principio, competencia para corregir tal criterio jurisprudencial. Sin embargo, más dudosa resulta la posibilidad de que esa ley obvie la nueva regulación que se deriva de otra ley -la Ley Concursal-, que, en nuestra opinión, resulta ser ley especial por lo que se refiere al instituto de la transmisión de empresa en los supuestos de insolvencia empresarial.

   Y es que, constante doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha venido considerando que el concepto laboral de transmisión de empresa es el que resulta aplicable al ámbito de la Seguridad Social⁹², sin que quepa manejar un concepto autónomo desligado del art.44 TRLET y de la Directiva 2001/23/CE, y ahora también de la Ley Concursal. Del mismo modo, el art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema, confirma la traslación del concepto «laboral» de transmisión de empresa al ámbito que nos ocupa⁹³. Consiguientemente, el TRLGSS no puede considerar existente una sucesión de empresa, de forma automática y sin matizaciones, en un supuesto en que «laboralmente» sería dudosa su calificación como tal, no sólo porque siempre será preciso acreditar que se ha transmitido una «entidad económica», sino también porque la aplicación del régimen jurídico del art.44 TRLET dependerá en cada caso de la tramitación concreta del procedimiento concursal.

   Todo ello evidencia que, en definitiva, el régimen especial de responsabilidad a efectos de Seguridad Social previsto en los arts.104 y 127 TRLGSS no pretende tanto la protección de los intereses de los trabajadores como la protección del patrimonio de la Seguridad Social. Finalidad que se ha llevado demasiado lejos por la Ley 52/2003 al no tomar en consideración la particular situación de las SAL y la necesidad de no gravar en exceso las iniciativas tendentes al mantenimiento de la empresa, máxime cuando son los propios trabajadores afectados por la crisis empresarial los que apuestan por su continuidad.

   En todo caso, la nueva regulación prevista en el art.104.1 in fine TRLGSS podrá tener virtualidad cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio al margen de los supuestos de insolvencia empresarial, como en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 1 junio 1999, cuya doctrina fue refrendada por el Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra tal sentencia, indicando que no existía contradicción entre la resolución judicial que se impugnaba y la otra resolución judicial que se aportó por la parte recurrente, basándose en la disparidad de circunstancias fácticas que envolvían la creación de empresas continuadoras por parte de los propios trabajadores afectados por un ERE en uno y otro caso, y, en particular, apoyándose en el hecho de que, en la sentencia referencial, se había producido ya una declaración de insolvencia empresarial, que no existía en la recurrida⁹⁴.

   3.5. La participación de los trabajadores en la transmisión de empresa: los derechos de información y consulta

   3.5.1. Los derechos de información en la transmisión

1. Sujetos obligados al cumplimiento y destinatarios de la información

   El art. 44.6 TRLET acomete la cuestión que probablemente representaba el vacío esencial de nuestra normativa en relación a la comunitaria, puesto que tal y como señaló la doctrina, el art. 64.1.5) TRLET y el art. 238 LSA solamente cubrían de manera parcial la obligación impuesta por la norma comunitaria⁹⁵. El apartado 6 del art. 44 TRLET contempla dos obligaciones de información autónomas: una para el empresario cedente y otra para el empresario cesionario. Se trata de obligaciones jurídicas independientes en las que cada uno de los sujetos empresariales que participan en el negocio transmisivo aparecen como responsables únicos de su cumplimiento frente a los respectivos representantes legales de los trabajadores. Así, la inobservancia del titular de la obligación de información no puede ser sustituida por ningún otro sujeto⁹⁶. Así se desprende claramente tanto de la interpretación literal del precepto estatutario como de la lectura de la norma comunitaria a la que ha pretendido ajustarse el legislador.

   No cabe duda que para el empresario transmitente la obligación de información procede en toda transmisión, sea cual fuere la causa de la misma. Por el contrario, la delimitación de los supuestos en los que el empresario cesionario debe informar a los representantes de los trabajadores resulta algo confusa. Si bien el apartado 6 del art. 44 TRLET prescribe la citada obligación tanto para el cedente como para el cesionario, para éste último el apartado 8 del citado precepto se indica que estará obligado a informar con la suficiente antelación «y en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y trabajo por la transmisión». Atendiendo a la interpretación sistemática de los citados apartados 6 y 8, un sector de la doctrina ha entendido que la obligación de información del empresario cesionario respecto de los representantes legales de sus trabajadores solamente procederá cuando la transmisión de empresa se acompañe de decisiones organizativas con efectos sobre aquellos⁹⁷. De no ser así, faltará el presupuesto de hecho de la obligación de informar y del correlativo derecho a ser informado por parte de los representantes de los trabajadores.

   No obstante, en primer lugar, no debe pasar desapercibido el hecho de que el contenido de la obligación de información se prevea en idénticos términos tanto para el cedente como para el cesionario. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el contenido de la información no se limita a las consecuencias y medidas previstas para los trabajadores. Parece lógico concluir que de la norma se desprende que los trabajadores afectados en una transmisión empresarial no sólo son los de la unidad transmitida, sino también los que ya estuvieren prestando servicios por cuenta del cesionario, así como los que permanecen en la empresa cesionaria. En este sentido, puede decirse que no existe una relación directa entre la obligación de información y la afectación directa sobre el empleo o las condiciones de trabajo de la plantilla de los empresarios implicados en el negocio transmisivo. Una interpretación en sentido distinto conduciría a considerar el deber de información como un deber meramente instrumental de la consulta-negociación prevista para las medidas empresariales de reorganización adoptadas con ocasión de la transmisión. Ciertamente, la indicada obligación de consultas integra una obligación de información, pero sin duda se trata de una obligación de intensidad y naturaleza diferenciada de la información que debe proporcionarse con carácter general antes de la transmisión de empresa.

   Junto con ello, una interpretación restrictiva en el sentido de limitar la obligación de información del cesionario en los supuestos en los que la transmisión presente efectos directos sobre las condiciones de empleo y trabajo de sus trabajadores se sitúa fuera de la literalidad del art. 7.1 de la Directiva 2001/23/CE, en la que la única diferencia entre la obligación del cedente y cesionario debe buscarse en la regla temporal de su cumplimiento⁹⁸. Efectivamente, en el párrafo primero del citado precepto comunitario se recoge la obligación de información, mientras que en el párrafo segundo se recogen las condiciones temporales de su condición. La indicación temporal en la que debe cumplir el cesionario es ciertamente confusa, pero, en nuestra opinión, en ningún caso debe entenderse en el sentido que limite el ámbito objetivo de la obligación de información a los supuestos de adopción de decisiones que afecten a los trabajadores. En relación con ello debe tomarse en consideración la naturaleza del derecho de información en el derecho comunitario, que tiende a superar su consideración como un mero mecanismo de participación orientado al tratamiento a posteriori de los procesos de cambio empresarial. Baste recordar que la reciente Directiva 2002/14/ CE sobre información y consulta, tiende a superar la orientación tradicional en los procesos de transformación o crisis empresarial, reforzando la información sobre la situación de la empresa o centro de trabajo.

   Finalmente, resulta contradictorio afirmar que no resulta exigible la obligación de información del cesionario teniendo en cuenta que el párrafo segundo del apartado 8 establece claramente que en los supuestos de fusión y escisión el deber de información debe cumplirse, a más tardar, al tiempo de publicarse las convocatorias de juntas generales de accionistas. El carácter imperativo de la indicada obligación en los términos contemplados por la norma conduce a considerar que nos hallamos ante una obligación unida a la sucesión empresarial, con independencia de que posteriormente se adopten medidas empresariales que tengan efectos sobre la plantilla de las empresas fusionadas o de la futura empresa matriz. En este sentido, la indicada precisión vendría a integrar una regla que completaría los supuestos en los que el cesionario debe proceder a informar a sus representantes. Desde este punto de vista, no parece que existan suficientes razones para justificar que el cesionario únicamente deba cumplir con la obligación de información, con independencia del efecto sobre las condiciones laborales de los trabajadores, en los supuestos de escisión y fusión.

   Ciertamente, la delimitación de las circunstancias temporales en las que se enmarca el cumplimiento de la obligación del cesionario adolece de falta de claridad. Sin entrar en este momento en desentrañar la regla temporal contemplada en el apartado 8, es evidente que de la lectura conjunta se derivan conclusiones distintas para el cedente y el cesionario. Mientras que para el cedente la obligación se deberá cumplir en todo caso antes de la transmisión, para el supuesto del cesionario, de manera más críptica, se indica que será con la suficiente antelación y, en todo caso, «antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y trabajo por la transmisión». En una primera aproximación podría pensarse que es posible que se cumpla con el deber de información con posterioridad a la transmisión, en tanto que los trabajadores no se vean afectados en sus condiciones de trabajo. Ello se reforzaría en oposición con la regla destinada a disciplinar el cumplimiento de la obligación del cedente. No parece que la ahora indicada sea la interpretación más lógica, puesto que resulta contradictorio con el propio hecho de la transmisión a la que se alude con la referencia a la «suficiente antelación» en el mismo apartado 6 del art. 44 TRLET. En este sentido, debe entenderse que la suficiente antelación de la información que constituye la regla principal se refiere al hecho de que se produzca la sucesión.

   La lectura armónica del citado precepto lleva a considerar que el legislador ha pretendido establecer una regla particular para los supuestos en los que la sucesión se acompañe de medidas laborales en relación con los trabajadores que integran la plantilla del cesionario. Es posible que el cesionario proceda a la adopción de decisiones organizativas derivadas de la transmisión en un momento anterior a que ésta se produzca. En tal caso, es lógico pensar que la información no procederá en cualquier momento anterior a la transmisión, sino, con la antelación suficiente a que los trabajadores del cesionario se vean afectados en sus condiciones de trabajo. De ahí que se prevea la obligación de informar con anterioridad a la ejecución de decisiones empresariales sobre las condiciones de trabajo de los empleados pertenecientes a la plantilla del cesionario adoptadas con ocasión de la futura transmisión.

   Por contra, la indicada alternativa de cumplimiento de la obligación de información no se contempla en relación con la plantilla del cedente. En este caso, deben tomarse en consideración las especiales cautelas tanto de la legislación, así como de los tribunales, acerca de las decisiones organizativas que se enmarcan en el proceso de sucesión empresarial y que priorizan la garantía de la aplicación del mecanismo subrogatorio sobre las decisiones preventivas en el marco de la sucesión. Con carácter general, ya ha quedado dicho que no cabe la adopción de tales medidas preventivas en relación con la plantilla que deba transferirse que tengan su fundamento en las exigencias impuestas por el cesionario. Ciertamente, las circunstancias derivadas de la transmisión habilitarán al empresario cesionario a la adopción de dichas medidas, es por ello que la lógica indica que lo más adecuado es que sea en el ámbito de la organización en la que se produce donde deba aportarse la meritada justificación de la decisión. De lo contrario, se debilitaría injustificadamente la garantía del fenómeno sucesorio que tan celosamente aplica el TJCE.

   Por lo que respecta a la delimitación de la parte laboral titular del derecho de información, ésta se realiza a través de la llamada genérica a los «representantes de los trabajadores». Se trata de la misma fórmula empleada en otros pasajes legales (arts. 40, 41 y 51) por el TRLET, de modo que resulta lógico atribuirle idéntico contenido en todos ellos. Por consiguiente, no cabe duda de que la indicada referencia comprende tanto a la representación unitaria como sindical.

   En ausencia de representantes de los trabajadores, siguiendo los principios contemplados en la Directiva, el empleador deberá facilitar la información directamente a los trabajadores afectados por la transmisión. De este modo, en términos similares a los previstos en otras normas comunitarias, se pretende asegurar que la ausencia de representantes de los trabajadores deje sin efecto una de las garantías sobre las que se construye la tutela de los trabajadores en la transmisión de empresa.

   Inicialmente, el art. 44.7 TRLET, recogiendo la prescripción presente en la norma comunitaria, únicamente indica de manera genérica que deberá informarse a los trabajadores que «pudieren resultar afectados por la transmisión». Por consiguiente, el procedimiento de información es sustituido por una obligación de informar a los trabajadores. Obligación que deberá cumplirse respecto de todos los trabajadores afectados, tanto de la cedente como de la cesionaria; y cuyo cumplimiento corresponderá a ambos empresarios, cada uno respecto de sus empleados. Debe precisarse que la norma interna omite la referencia a la ausencia de representantes por la voluntad de los trabajadores, hecho que pone de manifiesto una tutela más amplia, ya que será suficiente con que no existan representantes de los trabajadores, aunque sea por falta de interés de los mismos trabajadores⁹⁹.

   Como se habrá advertido, la norma española introduce un giro gramatical que pretende completar el alcance de los trabajadores afectados por la transmisión, al indicar que deberá informarse a los «que pudieren resultar afectados por la transmisión». A la vista de la literalidad del precepto, parece lógico considerar que la norma, a partir de la distinción entre los trabajadores afectados y los que no lo son, da a entender que no siempre procede la información individual a todos los trabajadores de la plantilla del cedente y del cesionario¹⁰⁰. Por consiguiente, debería desecharse la interpretación según la cual los trabajadores afectados por la transmisión lo son todos los trabajadores de las plantillas de las empresas implicadas. La anterior afirmación, no obstante, requiere de mayores precisiones.

   De entrada, cabe preguntarse si tal interpretación representa una limitación de los sujetos destinatarios de la información en los términos previstos por la norma comunitaria, por cuanto que en ella únicamente se alude, con carácter general, a los «afectados» por la transmisión. Genéricamente afectados por la transmisión pueden serlo todos: los trabajadores de la empresa cedente y cesionaria, con independencia de que aquella operación incida en su relación laboral o condiciones de trabajo. Sin embargo, no creemos que sea tal la interpretación que deba realizarse del art. 7.6. Directiva 2001/23/CE. La información individual a los trabajadores en ausencia de representantes legales constituye, en el espíritu de la norma comunitaria, el mecanismo de garantía de la indemnidad de la posición del trabajador ante la transmisión. En este sentido, resulta lógico pensar en la aplicación del régimen de información cuando resulte de aplicación el mecanismo tutelar previsto para la cesión de empresa. Así pues, de conformidad con la interpretación coherente con la filosofía de la norma comunitaria, cabe entender que el apartado 7º del art. 44 TRLET se ajusta a las prescripciones impuestas por ésta.

   Sentado lo anterior, se advierte fácilmente que la cuestión fundamental no es otra que la de especificar qué trabajadores deban ser considerados como afectados por la transmisión y, por ende, informados con carácter previo a que ésta produzca sus efectos. Inicialmente cabría sostener que los trabajadores afectados son aquellos que «directamente» se ven afectados en su relación de trabajo por la transmisión de empresa. Esto es, los trabajadores transferidos junto con la organización empresarial. En este sentido, el objeto esencial de tutela de la Directiva sobre transmisión no es otro que asegurar la continuidad de las relaciones de trabajo en sus dos vertientes fundamentales: la continuidad de la relación de trabajo, por una parte, y la conservación, frente al cesionario, de las condiciones de trabajo derivadas de la relación laboral entablada con el cedente.

   No obstante, debe advertirse que la transmisión puede tener efectos sobre las relaciones de trabajo distintos de la aplicación del mecanismo subrogatorio. Efectivamente, junto al efecto directo que en vía principal supone la transmisión de empresa, no cabe duda que la sucesión de la organización empresarial puede afectar asimismo a los trabajadores de la plantilla del cedente no transferidos o a los de la plantilla de la cesionaria. Es claro que en tal caso se trata de trabajadores igualmente afectados por la transmisión, aunque lo sean solamente de manera indirecta y derivada de la reorganización de la empresa cesionaria o, en caso, de la cedente.

   Dentro de las obligaciones de información en la sucesión de empresa, se contempla una garantía específica o adicional para los supuestos en los que la transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma se produce en el marco de procesos ordenados desde instancias diferenciadas del cedente y cesionario. En concreto, el apartado 10 del art. 44 excluye que pueda justificarse el incumplimiento de la obligación de consulta por el hecho de que la decisión de la transmisión provenga de una empresa que ejerce el control sobre la transmitente o transmitida, aún cuando aquélla no hubiere facilitado la información necesaria al titular de la obligación. En otras palabras, contempla el derecho a ser informados los representantes de los trabajadores por la empresa formalmente responsable, aunque materialmente la decisión haya sido tomada en otra instancia, en otra empresa sobre la que se ejerce el control¹⁰¹. Así, será de aplicación en los supuestos como los ahora vistos: filialización, filialización dentro del grupo, transmisión de empresa entre filiales del grupo o, en fin, la venta de una filial del grupo a otros. Ciertamente, la previsión estatutaria presenta un radio de acción mucho más amplio que los indicados procesos de filialización, aunque con probabilidad será en ellos donde despliegue toda su virtualidad¹⁰².

   Repárese en que la imposibilidad de exoneración de responsabilidad se aplica, de conformidad con la literalidad del precepto, a las «empresas que ejerzan el control» sobre cedente o cesionario. Parece evidente que con la noción de «control» se alude a los denominados grupos de empresa por dominación en la definición ya tradicional del derecho comunitario y que se ha trasladado, parcialmente, a propósito de la adaptación del derecho interno a las exigencias de aquél. la responsabilidad de la empresa dominante, esto es, la que ha tomado el control. Con todo, si bien la noción de «control» aparece referida a la participación en el capital de la empresas implicadas en la cesión, entendemos que será también aplicable a los grupos de empresas generados sobre una base contractual o por yuxtaposición y en los que exista una empresa que, en base a las relaciones contractuales, ejerza el control sobre las decisiones de otras empresas integradas en el mismo grupo.

   Según se desprende de una lectura inicial del apartado 10 del art. 44 TRLET, la obligación de información recae siempre y en todo caso sobre la empresa formalmente cedente o cesionaria, de manera que el incumplimiento por parte de las indicadas empresas no podrá ser exigido a la instancia en la que se adoptó la decisión sobre la transmisión. Se disocia, por así decirlo, el sujeto obligado formalmente a informar a los representantes de los trabajadores de quién efectivamente adopta la decisión empresarial y dirige la operación de transmisión¹⁰³. Desde este punto de vista, se establece una tutela ciertamente limitada, en la que se excluye la posibilidad de que cumpla la obligación el sujeto que es el verdadero responsable¹⁰⁴.

2. El contenido del derecho de información y las circunstancias temporales de cumplimiento de la obligación de información

   El apartado 6 del art. 44 TRLET especifica el contenido de la información que debe trasladarse a los representantes de los trabajadores. La disposición reproduce literalmente la previsión contenida en el derecho comunitario. La norma comunitaria revela el intento del legislador de no predeterminar un elenco imperativo de materias que pudieran eventualmente restringir el contenido de la información, recogiendo de este modo, indicaciones genéricas acerca del contenido mínimo de la misma. De la lectura inicial de dicho apartado se advierte fácilmente que la información se presenta con dos aspectos diferenciados: uno relativo a la operación empresarial de transmisión y otro a las consecuencias laborales que se infieran de la misma.

   En este sentido, es sabido que deberá transmitirse la información relativa a los motivos de la operación de transmisión, así como la fecha prevista para su efectividad. De entre las razones que conducen a la transmisión, parece que no bastará con la identificación de los motivos particulares que hubieren conducido a la cesión de la empresa, sino que debe referirse a las razones empresariales que han empujado a cedente y cesionario a realizar la operación transmisiva. En este sentido, la información relativa a los motivos de la transmisión deberá extenderse a las valoraciones de orden económico-financieras de la operación. Por consiguiente, deberán ponerse en conocimiento de los representantes los aspectos económicos y organizativos en los que se enmarca la cesión empresarial. Asimismo, se establece la carga de informar sobre los efectos que trae consigo la transmisión de empresa. De conformidad con la norma, la información trasladada a los representantes de los trabajadores deberá contener las consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores. De esta manera, entre las consecuencias jurídicas deberán incluirse las que se infieran de la nueva realidad empresarial a tenor de lo dispuesto en el mismo art. 44 TRLET.

   Entre las medidas previstas sobre los trabajadores, no cabe duda que se refiere a aquellas medidas organizativas que afecten a la plantilla. En este sentido, resultará imprescindible presentar el cuadro general de las consecuencias sobre las condiciones de trabajo y nivel de empleo de la plantilla que pudieran inferirse de la transmisión. No puede desconocerse que la ley indica que deberá informarse de todas las medidas que afecten directamente a la plantilla; de manera que deberán incluirse todas aquellas medidas que, de una u otra forma, incidan en el «mercado de trabajo» interno de las plantillas del cedente o del cesionario. Pero también cabrá obligar a informar en relación con otros aspectos de la relación de trabajo que puedan verse afectados por la transmisión: los efectos sobre la clasificación profesional, desarrollo de la carrera profesional, vacantes, etc., de los trabajadores transferidos y de los propios de la plantilla del cesionario o de los que se mantienen en la plantilla del cedente.

   Qué duda cabe que tan relevante es el objeto de la información como la identificación del grado de cumplimiento que implica la carga informativa en la transmisión de empresa. Como no podía ser de otra manera, en la identificación del objeto de la información no aparecen, ni directa ni indirectamente, remisiones que permitan especificar su contenido concreto que colma la obligación de información. Ni se alude a las fuentes documentales que deban trasladarse para dar cumplimiento a la obligación de información, ni se remite a otras fuentes normativas que permitan identificar el mínimo cumplimiento de la obligación de información. Ciertamente, a pesar de que el objeto de la información es, en esencia, determinable a través de su enunciación legal, no puede decirse lo mismo sobre las condiciones que permitan afirmar su cumplimiento. La norma no aporta criterios auxiliares que permitan identificar el grado de cumplimiento mínimo para entender satisfecha la carga de información.

   La indicada ausencia de criterios es, en ciertos casos, fácilmente eludible a partir de la interpretación sistemática del cuadro general de los derechos de información de los representantes de los trabajadores. Tal será el caso, por ejemplo, de la información relativa a los motivos que dan lugar a la transmisión en las sociedades por acciones. Así, de conformidad con lo dispuesto en el art. 64.1.3 TRLET in fine, la pauta general puede ser la de exigir que la información abarque, cuanto menos, el nivel ofrecido a los accionistas¹⁰⁵. No obstante, con carácter general, es claro que no puede acudirse a parámetros de referencia, directos o indirectos, que permitan identificar el contenido mínimo del deber de información.

   A pesar de la ausencia de parámetros específicos respecto del contenido de la información regulada en el art. 44.6 TRLET, es factible la identificación de principios hermenéuticos suficientes que permitan especificar las reglas generales sobre las exigencias que derivan de su cumplimiento. En primer término, con carácter general, tal y como se ha venido indicando, con la obligación de información se pretende institucionalizar la vía de diálogo sobre la cual abordar las consecuencias laborales de la sucesión empresarial. La finalidad de la Directiva exige que las obligaciones que prevé se cumplan de modo tal que permita a los trabajadores afectados o a sus representantes acceder a la información necesaria para poder apreciar las razones y consecuencias para los trabajadores de la operación transmisiva¹⁰⁶. Es claro, por consiguiente, que la identificación del objeto de la información se realiza a partir de la identificación funcional del derecho de información¹⁰⁷.

   En definitiva, cabe apreciar la inobservancia de la carga informativa contemplada en el art. 44.6 TRLET en los supuestos de (1) ausencia total de información sobre alguna de las materias referidas en el art. 44.6 TRLET, y (2) la retención, ocultamiento o expedición de informaciones inexactas siempre que su resultado sea limitar o impedir la efectividad del derecho de información¹⁰⁸. De esta forma, la verificación del incumplimiento del contenido del deber de información exigirá un análisis caso por caso de sus consecuencias sobre la eficacia de la información. En definitiva, parece que deberá ser considerado incumplimiento grave aquél que afecte a la propia efectividad del derecho de información.

   Por último, respecto del momento en que procede la información para el cesionario, el criterio legal adopta la forma de concepto jurídico indeterminado: «con la suficiente antelación». En nuestra opinión, la antelación suficiente vendrá determinada por la posibilidad de examinar la materia objeto de información, la que enmarcará la antelación con la que deba servirse la información a los representantes de los trabajadores. Junto con la indicada precisión temporal, no puede obviarse que el parámetro temporal debe hallarse en consonancia con la finalidad del indicado derecho de información: institucionalizar la vía de diálogo sobre la cual abordar la sucesión empresarial o sus consecuencias laborales. De conformidad con ello, el tiempo necesario para el examen de la materia implica, asimismo, el tiempo preciso para la preparación de la acción colectiva en el marco del asunto tratado; incluyéndose aquí las actuaciones necesarias para ello (convocatoria de asambleas de trabajadores, etc.). En este sentido, la transmisión de información que impida a los representantes el ejercicio del derecho a la acción colectiva - la convocatoria de una asamblea, por ejemplo - debe considerarse inadecuada en los términos legales ahora vistos. Por su parte, para el parámetro que enmarca la indicada antelación es, en el supuesto del cesionario, la sucesión empresarial: «antes de la realización de la transmisión».

3. La articulación del derecho de información del art. 44.6 TRLET con otras obligaciones legales de información en los supuestos de fusión y absorción de empresas

   El artículo 64.1.5º TRLET recoge el derecho de los representantes de los trabajadores a emitir un informe cuando las operaciones de fusión, absorción y modificación del estatus jurídico de la empresa «supongan cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo»¹⁰⁹. El contenido de este precepto fue objeto de serias críticas por parte de la doctrina, tanto por los supuestos en los que se reserva la emisión del informe como, especialmente, por su inadecuación a la Directiva comunitaria sobre transmisión de empresa¹¹⁰. No obstante, ya ha quedado dicho que la consulta-información a la que se alude en el art. 64 TRLET, se aleja claramente de la fórmula de consulta propuesta por el nuevo art. 44 TRLET.

   La adaptación de la legislación española sobre transmisión de empresa a las exigencias del derecho comunitario operada a través de la Ley 12/2001 producirá, indudablemente, efectos sobre la interpretación del referido precepto. En primer lugar, es claro que decaerán algunas de las interpretaciones extensivas, más allá de la letra de Ley, que se realizaron con la pretendida voluntad de solventar - al menos parcialmente - la inadecuación de la normativa española al régimen jurídico comunitario sobre transmisión de empresa. En este sentido, las interpretaciones fundamentadas en la inadecuación del modelo español a la regulación de la originaria Directiva 77/188/CEE, deberán desecharse¹¹¹. Asimismo, no creemos que una lectura sistemática de los arts. 44 y 64.1.5 TRLET permita defender la extensión del informe a cualquier supuesto de transmisión, por cuanto que el propio art. 44 TRLET establece ciertas diferencias para los supuestos de fusión y absorción. De ello parece deducirse la voluntad del legislador de establecer ciertas diferencias entre el régimen jurídico de la cesión por fusión y absorción respecto de otras formas de sucesión empresarial.

   Así pues, resulta lógico considerar que el trámite de información previa contemplado en el art. 64.1.5 TRLET debe circunscribirse, en los términos legalmente previstos, a las operaciones de fusión y absorción o las que alteren el estatus jurídico del empresario; debiendo rechazarse una interpretación que incluya tal deber en supuestos distintos de los aludidos¹¹². En el mismo sentido, resulta difícil sostener, a la vista del renovado art. 44 TRLET, que la emisión del informe procederá más allá de los casos en los que la operación de transmisión incida sobre el volumen de empleo. Una interpretación en sentido lato de las medidas en las que se desprenderá la emisión del informe es difícilmente argumentable si tomamos en cuenta que el legislador no ha considerado oportuna tal adaptación frente al carácter omnicomprensivo que presenta la consulta-negociación en el art. 44 TRLET.

   En segundo lugar, la nueva regulación sobre la información y consulta en la transmisión de empresa delimita, indirectamente, el marco en el que deberá darse cumplimiento al trámite de información por parte de la representación unitaria ex art. 64.1.5 TRLET. Es sabido que el art. 64.2 TRLET dispone que los informes que deba emitir la representación de los trabajadores de conformidad con el primer apartado del art. 64 TRLET «deben elaborarse en el plazo de 15 días». Pasado el indicado período, procederá continuar con el proceso sin necesidad de atender a la recepción del preceptivo informe de los representantes de los trabajadores. A diferencia de otros supuestos (por ejemplo los distintos apartados del art. 64.1.4 TRLET), nada se indica directamente sobre el momento en que deba solicitarse el informe. La doctrina coincidió en que debían emitirse previamente a la concreción de la operación que conllevare el cambio de titularidad¹¹³. De no ser así se privaba de cualquier incidencia práctica que eventualmente pudiese tener sobre la voluntad del empresario. En principio, debe entenderse vigente dicha interpretación, pues carece de cualquier sentido, a la vista del art. 44 TRLET, que se traslade la emisión del informe a un momento posterior a la efectiva transmisión de empresa. No obstante, queda por determinar si el informe deberá presentarse con anterioridad a la aprobación de la operación proyectada o con anterioridad a la fecha de efectividad de la misma. El régimen jurídico sobre la información en la transmisión de empresa arroja luz sobre dicha cuestión, puesto que incide indirectamente en la delimitación del momento en el que deba proceder la emisión del informe.

   En principio, parece que el parámetro temporal que determinará el dies a quo de la exigibilidad del informe quedará fijado indirectamente a través del momento en el que se proporciona la información sobre las medidas laborales que acompañarán el proyecto de fusión o absorción, o la modificación del estatus jurídico de la empresa. Dicha información deberá proporcionarse con anterioridad a la celebración de la junta general de accionistas que deba pronunciarse sobre la operación empresarial de fusión y absorción. En tanto el legislador indica que la cesión empresarial debe anunciarse acompañada de las medidas laborales relativas a la plantilla, cabe considerar que es el dicho momento en el que se conocen las consecuencias sobre el volumen del empleo que deba procederse con el informe. Por otra parte, en dicho momento todavía podrá reconsiderarse el alcance de la medida. De lo contrario, el informe quedaría reducido a un trámite sin sentido, meramente burocrático, unido a la consulta; privándosele de cualquier incidencia práctica que pudiere tener sobre la voluntad del empresario. En definitiva, el momento preciso en el que sea exigible el informe no dependerá del empresario. Ahora bien, la exigencia del informe no suspenderá la adopción del acuerdo de fusión o absorción. En el mismo sentido, la ausencia del mismo tampoco paralizará el acuerdo sobre la operación empresarial¹¹⁴.

   Finalmente, en lo que se refiere al contenido del citado informe, la Ley guarda silencio. Tal y como señaló la doctrina, la duda principal es discernir si el informe debe referirse a la operación proyectada o, por el contrario, circunscribirse a las consecuencias que desencadenan la exigibilidad de dicho informe: la afectación sobre el volumen de la plantilla de la empresa¹¹⁵. En principio, a la vista de la obligación de información que precede temporal y lógicamente a la emisión del informe debe reputarse más acertada la segunda de las opciones, esto es, que el informe debe versar sobre las consecuencias laborales derivadas de la operación de fusión y absorción. Se introduce la posibilidad de reconsiderar los efectos proyectados sobre el nivel de empleo en la empresa, sobre la conveniencia de las extinciones planeadas a propósito de la transmisión; y no sobre la oportunidad o no de la operación mercantil proyectada.

   Tal y como se ha indicado, el incumplimiento de este trámite de información no parece que impida la eficacia de la transmisión efectuada. Si bien no resulta fácil pronunciarse de modo contundente sobre los efectos de la ausencia de informe en relación al posterior procedimiento de consultas, cabe afirmar que lo más lógico es pensar que dicha ausencia no suspenda el inicio del subsiguiente periodo de consulta ni, asimismo, perjudique los acuerdos alcanzados en dichos periodos o las medidas adoptadas sin acuerdo una vez concluido el indicado periodo de consulta. A salvo, claro está, de la responsabilidad administrativa que pudiere nacer de la conducta empresarial a la luz del art. 7.7 LISOS.

   Es evidente que la reconstrucción de los distintos pasajes legales relativos a los derechos de información y consulta en las operaciones de transmisión dificulta la compresión de cuál es el marco general que pretende introducir el legislador. Como se habrá advertido ya, la cuestión que planea en las consideraciones vertidas hasta aquí no es otra que la de establecer el lugar que deba ocupar la emisión del informe en el marco de los derechos de participación recogidos en el art. 44 TRLET. En este sentido, dejando de lado las consecuencias hermenéuticas que indirectamente se infieran para la determinación de los supuestos, momento y contenido del informe de los representantes, queda pendiente pronunciarse sobre las relaciones - y, en particular, la comunicabilidad - que deba existir entre las distintas formas de participación en los procesos de fusión y absorción.

   Tras la reforma legal del art. 44 TRLET, la emisión del informe se configura como un trámite adicional a la preceptiva consulta acerca de ciertas medidas laborales adoptadas. La utilidad de este trámite es dudosa, teniendo en cuenta, por una parte, que se circunscribe a las decisiones organizativas que afectan al volumen del empleo, quedando fuera un elenco importante de materias sobre las que emitir el informe previo. Y, por otra, no puede desconocerse que constituye una consulta débil, por cuanto que se instituye como un mero informe previo que no obliga al empresario. Ya no mediatiza la voluntad empresarial, sino que ni tan siquiera obliga ni a su estudio conjunto ni a ofrecer una respuesta sobre su contenido.

   A la vista de las circunstancias expuestas, en nuestra opinión, la única interpretación lógica que cabe realizar del mantenimiento de la obligación de emisión del informe no es otra que entender que manifiesta la voluntad del legislador de promocionar la participación de los trabajadores en los supuestos de fusión y absorción a través de la negociación. Conclusión que aparece reforzada si se toman en consideración las particularidades del régimen legal relativo a la información a los representantes en los supuestos de fusión y absorción con las consecuencias indicadas en el epígrafe anterior.

   No obstante, es claro que el mantenimiento en tales términos de un régimen jurídico diferenciado para las operaciones de integración empresarial a través de la fusión y absorción es claramente insatisfactorio. Qué duda cabe que hubiere sido deseable el establecimiento de un régimen jurídico particular fundamentado en la promoción de la negociación de los efectos laborales del proyecto de fusión. En descargo del legislador debe decirse que dichas particularidades tampoco aparecen en la Directiva sobre transmisión de empresa; particularidades que únicamente se contemplan de manera genérica respecto de las reglas de aplicación del convenio colectivo aplicable en caso de cesión empresarial. En todo caso, el excesivo apego a la literalidad de la norma comunitaria en la actualización del régimen jurídico de la transmisión no justifica que el legislador no haya reconsiderado el lugar que deba ocupar el art. 64.1.5 TRLET tras la reforma de los aspectos relativos a la participación de los trabajadores en los fenómenos de cesión empresarial.

   Seguramente en los complejos procesos de integración empresarial a través de la fusión y absorción resulta deseable la participación de los trabajadores a través de la negociación de sus consecuencias laborales en un momento anterior a la culminación de la operación. En este sentido, cabría imaginar de lege ferenda la posibilidad de instaurar una obligación de estudiar conjuntamente, en definitiva de consultar, las medidas laborales que acompañen al proyecto de fusión o absorción previamente a la culminación de los acuerdos sobre dichas operaciones. Ello no perjudicaría la posterior obligación de negociar las medidas que decidieren introducirse a propósito del negocio transmisivo. Sea como fuere, resulta incuestionable que el mantenimiento del art. 64.1.5 TRLET en sus términos originales únicamente contribuye a introducir confusión acerca del régimen jurídico de los derechos de información en la transmisión de empresa. En definitiva, como se ha advertido, asistimos a una regulación en aluvión que produce serías dificultades interpretativas. Expresión máxima de dichas dificultades es la imposible relación entre los derechos de participación del art. 44 TRLET y el derecho de información activa del que son titulares los representantes de los trabajadores en las fusiones y absorciones ex art. 64.1. 5º TRLET.

   3.5.2. El derecho de consulta-negociación

   El derecho de información que acabamos de analizar se establece en relación a cualquier tipo de transmisión, con independencia de que ésta se acompañe de consecuencias laborales, ya sea respecto de la empresa cedente, ya sea respecto de la empresa cesionaria.

   La aplicación del mecanismo subrogatorio previsto en la Directiva sobre transmisión de empresa exige que el empresario no acuerde, con ocasión de la transmisión, modificaciones en el estatuto jurídico de los trabajadores adscritos a la unidad transmitida. Efectivamente, el mantenimiento de las condiciones de trabajo constituye, de conformidad con el art. 3.1 de la Directiva, una de las garantías de los trabajadores en el supuesto de sucesión empresarial. Ahora bien, tal y como ha indicado en reiteradas ocasiones el TJCE, la Directiva únicamente impide que la transmisión se constituya en título habilitante para la modificación de las condiciones de trabajo, pero no se opone a que las circunstancias que se infieran de la operación transmisiva permitan alteraciones en las condiciones contractuales previas¹¹⁶. De este modo, al subrogarse el cesionario en la situación del cedente por lo que respecta a los derechos y obligaciones de la relación de trabajo, «ésta puede modificarse en relación con el cesionario dentro de los límites que cabría aplicar si se tratase del cedente, debiendo quedar claro que la transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación»¹¹⁷. Consiguientemente, la obligación de consulta nace cuando el cedente o cesionario prevean la adopción de medidas en relación con sus trabajadores respectivos.

   En este sentido, se ha visto más arriba, hay que destacar la estrecha relación existente entre la obligación/derecho de información y el trámite de consultas en la transmisión de empresa. Puede decirse que, en sentido amplio, a pesar de constituir obligaciones jurídicas autónomas, en numerosas ocasiones integrarán dos momentos distintos de un mismo proceso: la reestructuración derivada de la transmisión empresarial¹¹⁸. Tanto es así que, tal y como se indicó, la especificidad del objeto de información debe buscarse en el sucesivo diálogo entre empleador y representantes de los trabajadores. Ya se dijo que el contenido de la información en la transmisión de empresa no constituye un mero expediente burocrático, de modo que la idoneidad de dicho trámite se deberá enjuiciar a la luz de la satisfacción del eventual derecho de consultas¹¹⁹. El derecho de información en la transmisión exige presentar el cuadro general de las consecuencias sobre las condiciones de trabajo y el nivel de empleo de la plantilla que pudieran inferirse de la transmisión. Así el derecho de información, enmarcará el ulterior proceso de consultas, en cuyo seno podrá exigirse la información pertinente para la justificación de dicho trámite¹²⁰.

   Evidentemente, los trabajadores afectados serán, en primer lugar, los que acompañan a la unidad transmitida. No obstante, también resultará de aplicación el régimen previsto en el artículo 44.9 TRLET en la adopción de medidas organizativas que traigan causa en la transmisión y afecten a los trabajadores no transmitidos. En este sentido, el pasaje legal alude, con carácter general, a las medidas que en relación con sus trabajadores pudieren adoptar el cedente o el cesionario «con ocasión de la transmisión». Asimismo, en relación con la obligación de información que recae sobre el cesionario respecto de sus trabajadores, la Ley indica que deberá cumplirse con antelación suficiente, «y en todo caso antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión».

   Así pues, la causa no es la propia transmisión, sino las circunstancias económicas, técnicas, productivas u organizativas que eventualmente derivaren de la misma. Ello ayudará a establecer el principio de causalidad y, por consiguiente, la admisibilidad o no de dichas decisiones.

1. Las medidas cuya adopción requiere del período de consultas

   Tal y como se ha venido señalando, las consultas se activan en los supuestos en los que la operación de transmisión represente la adopción de medidas con incidencia directa sobre los trabajadores. No obstante, ni la Directiva 2001/23 ni el art. 44 TRLET establecen qué medidas organizativas requieren de la previa consulta con los representantes de los trabajadores. Ante el silencio normativo, y dada la ordenación de la procedimentalización de los poderes empresariales operada por nuestra legislación laboral, la doctrina científica ha mantenido posturas encontradas. La discrepancia, aun con ciertos matices, se centra en la calificación de las medidas de reorganización que exigen de la previa consulta. En este sentido se ha sostenido que únicamente procede el periodo de consultas cuando cedente o cesionario pretendan el ejercicio de poderes empresariales distintos del poder de especificación de la prestación. De conformidad con ello, suelen incluirse en el capítulo de decisiones que inevitablemente deberán consultarse, las modificaciones sustanciales -incluyendo aquí las modificaciones funcionales sustanciales ex art. 39.5 TRLET-, los traslados, las suspensiones del contrato de trabajo y, en fin, los despidos llamados «empresariales»¹²¹.

   Con todo, desde una interpretación finalista del art. 44.9 TRLET, se ha matizado la anterior posición, excluyendo aquellas medidas empresariales que, de uno u otro modo, contemplan mecanismos de participación en su procedimentalización. Tal sería el caso de las modificaciones sustanciales de funciones que, de conformidad con el art. 39.5 TRLET, deben sujetarse a las reglas sobre modificaciones sustanciales o, en su defecto, a las previstas en convenio colectivo. En tal caso, las previsiones legales colmarán las exigencias del deber de consulta con vistas al acuerdo exigidas para la sucesión empresarial. Junto con ello, también se han considerado excluidos de la consulta previa los despidos «empresariales» denominados plurales o menores, en virtud de la Directiva 98/59, que, se considera «lex speciali, a la luz de la cual ha de interpretarse la legislación nacional»¹²². Así las cosas, el art. 44.9 TRLET únicamente significará la extensión de la obligación de consultas a los supuestos de modificaciones sustanciales y traslados individuales o plurales que no superan los umbrales numéricos contemplados en los arts. 40 y 41 TRLET¹²³. En el resto de decisiones empresariales la legislación prevé una adecuada participación colectiva en la adopción de la decisión empresarial.

   No obstante lo anterior, dado que el precepto no distingue, entendemos que deberá incluirse cualquier medida laboral que pretenda aplicarse sobre los trabajadores con independencia de la naturaleza de la medida. En este sentido, el art. 44.9 TRLET constituye una restricción de los poderes directivos empresariales en los procesos de transmisión empresarial a favor de la participación de los trabajadores como clave del éxito de dicho proceso. Así pues, es lógico pensar que también las decisiones susceptibles de adoptarse con discrecionalidad en condiciones normales, en los supuestos de transmisión de empresa, han de sujetarse al trámite participativo.

   Seguramente, la cuestión que entraña mayor complejidad es la de determinar en qué supuestos las medidas laborales se producen con ocasión de la transmisión y, por tanto, sujetas al periodo de consulta-negociación. Tal y como ha señalado la doctrina, deberá aplicarse un criterio de razonabilidad basado en la proximidad temporal de la medida con el negocio sucesorio¹²⁴. En este sentido, es preciso recordar que el TJCE ha declarado la nulidad de las decisiones que adopte el empresario transmitente con la finalidad de dejar sin efecto las garantías derivadas de la aplicación del mecanismo subrogatorio, de manera que los despidos producidos en la empresa cedente fundamentados únicamente en la sucesión deben reputarse ilegales¹²⁵. En concreto, indica que, en la difícil labor de determinar si el despido únicamente se fundamenta en el hecho de la transmisión, deberá atenderse a las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido: por ejemplo, que éste ha tenido efecto en una fecha próxima a la transmisión, y que los trabajadores de que se trata sean empleados de nuevo por el cesionario. Si bien con ello no parece que se excluya, con carácter general, la adopción de decisiones organizativas en relación con los trabajadores del cesionario, puede inferirse una especial intensidad en la obligación de justificación de la medida adoptada por el cesionario dentro del proceso de cesión. En cualquier caso, de constatarse la existencia de una causa legalmente prevista, con carácter previo a la transmisión, nada impedirá que se adopte la decisión empresarial¹²⁶.

   Otra cosa será que en las operaciones de fusión y absorción de empresas pueda adelantarse la aplicación de la reorganización; y singularmente la extinción de contratos por la duplicidad de estructuras organizativas derivadas de la transmisión. Según ha defendido la doctrina, solamente podrá entenderse que concurre la causa en los supuestos en los que exista un acuerdo firme entre cedente y cesionario, a pesar de que en términos legales, no se haya perfeccionado aún el traspaso acordado por no haberse llegado al término fijado o producido la condición prevista¹²⁷. Ahora bien, en tal caso, parece lógico considerar que deberá igualmente adelantarse la responsabilidad del empresario cedente al indicado momento del acuerdo sobre el que se justifica la cesión.

2. El régimen jurídico del período de consultas

   Pese a su denominación -período de consultas-, se trata de un auténtico proceso de negociación, pues se impone a las partes la obligación de negociar en buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo¹²⁸. Tales consultas han de desarrollarse, de nuevo, «con la suficiente antelación» y, en todo caso, «antes de que las medidas se lleven a efecto». Sobre la interpretación del momento en que debe procederse nos remitimos a las consideraciones vertidas más arriba en relación con el cumplimiento de la obligación. En todo caso, téngase en cuenta que dicha antelación suficiente va a venir determinada además por el hecho de que, como avanzábamos, más que de una consulta, estamos ante una negociación con vistas a la consecución de un acuerdo. Por consiguiente, en la medida en que existe la obligación de negociar bajo el principio de buena fe, la finalidad de dicho período será posibilitar la consecución del acuerdo, lo que sin duda implica atribuir un determinado plazo mínimo que posibilite la negociación y el eventual acuerdo.

   Ahora bien, como se ha visto, y a diferencia de los períodos de consulta-negociación contemplados en el Título I, no se prevé concreción alguna acerca de su procedimentalización (legitimación, duración de las consultas, acuerdo–). En este sentido, se trata de un procedimiento genérico aplicable a cualquier medida laboral, con independencia de su accidentalidad o sustancialidad. No obstante, dicho procedimiento aparece configurado como supletorio a los que eventualmente pudieren ser de aplicación en función de la medida modificativa, suspensiva o extintiva y que están predeterminados en el Estatuto. A ello se refiere, aunque de forma injustificadamente parcial, dado que no se mencionan ni el art. 47 ni el art. 51 TRLET, el propio art. 44.9 TRLET indicando que cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el período de consultas se regirá de conformidad con lo previsto en los arts. 40.2 y 41.14 respectivamente del TRLET. En cualquier caso, de forma supletoria, resulta lógico acudir a los principios esenciales previstos para los acuerdos de empresa regulados en el Título I.

   Terminado el período de consulta, podemos preguntarnos acerca de los efectos que representa la adopción de la decisión por parte de cualquiera de los empresarios implicados en la transmisión. Por lo que se refiere a la modificación de la prestación, debe tenerse en cuenta que en este caso nos hallamos ante decisiones que son contrarias a la garantía de mantenimiento de los derechos de los trabajadores. De ello se infiere que, en caso de injustificación de la medida, no cabe el cumplimiento de otra forma que no sea la incorporación del trabajador en las condiciones anteriores. Se considerará que la medida adoptada con ocasión de la transmisión, lo ha sido únicamente en razón de la transmisión. De lo contrario, a través del expediente de consultas, podría defraudarse la garantía individual para el trabajador.

   Cuando se adopten decisiones con carácter previo a la cesión de la empresa sin justificación suficiente, el sujeto contra quien deben dirigirse es, en principio, quien hubiere adoptado la decisión. No obstante, una vez hecha efectiva la transmisión debemos preguntarnos contra quién procede la acción. Como es evidente, ello resultará especialmente relevante en los supuestos en los que el cesionario no continúe con la actividad de la empresa transmitida, por cuanto que a priori, la desaparición del empresario, sin duda beneficiaría al cesionario.

   En tales situaciones, en principio, parece que deberá extenderse la solidaridad a la que se refiere el art. 44.1 TRLET a los supuestos de despidos o modificaciones de las condiciones de trabajo con carácter previo a la transmisión que no resulten justificadas por la misma. Así se desprende de la jurisprudencia del TJCE, que, como se avanzó, en diversas ocasiones ha entendido que los trabajadores cuyo contrato se hubiere extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, desconociendo la garantía subrogatoria, son a todos los efectos empleados de la empresa en la fecha de la transmisión; de modo que las obligaciones del empresario respecto de dichos trabajadores se transfiere junto a la unidad productiva al empresario cesionario¹²⁹. De conformidad con la indicada doctrina, el TJCE en la Sentencia 12 marzo 1998¹³⁰ llega a la conclusión de que debe considerarse que los trabajadores irregularmente despedidos por el cedente antes de la transmisión pueden hacer valer la indicada irregularidad frente al empresario cesionario en caso de que el cedente no se haya hecho cargo de ellos¹³¹.

   Así pues, el trabajador de la empresa cedente despedido sin causa suficiente con carácter previo a la operación sucesoria podrá reclamar al nuevo empleador la reintegración en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva cedida. El rechazo del empresario cesionario podrá considerarse una extinción contractual cuya razón se encuentra en la transmisión de empresa, salvo que efectivamente pudiere alegarse alguna de las razones que justifiquen la decisión extintiva.

   4. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA EN EL MARCO DE EMPRESAS INCURSAS EN PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

   Vamos a centrarnos ahora en la regulación que el legislador español ha establecido en punto a la continuidad de la empresa cuando ésta se ve inmersa en un procedimiento concursal.

   Interesa empezar señalando que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, prevé una fase común en el procedimiento concursal que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación, que son las dos soluciones del concurso. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso.

   El convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.

   En esta fase, parece que la lógica es la de continuidad de la empresa. Con todo, la Ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, de suerte que, en la medida en que la norma facilita la liquidación directa, cabe dudar de la finalidad conservadora de la misma.

   En todo caso, la Ley Concursal impone al deudor el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación. En los casos de apertura de oficio o a solicitud de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio.

   A la vista de las consideraciones anteriores, resulta obligado acudir a lo dispuesto en los arts.100 y 148 y 149 de la Ley Concursal, en función de si la transmisión de una parte o de la totalidad de la empresa se sitúa en la fase de convenio o de liquidación, teniendo en cuenta que durante la fase común del concurso se prima la continuidad de la empresa en las manos del deudor y, por tanto, de los contratos de trabajo.

   Así, en la fase de convenio, el art.100.2 de la Ley indica que «también podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores».

   En esta fase, la enajenación de determinadas unidades productivas se contempla como una medida más sin otorgarle carácter prioritario, pues no puede perderse de vista que, como se avanzó, en dicha fase, la lógica parece ser la de continuidad de la empresa en manos del deudor. Siguiendo esta lógica, tampoco se prioriza la transmisión total de la empresa, pudiéndose acudir indistintamente a una transmisión global o parcial de la misma. Ahora bien, de acordarse la enajenación total o parcial de la empresa, la Ley impone que las proposiciones de enajenación incluyan la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o de las unidades productivas a las que afecte, de modo que, en principio, el adquirente no puede «cerrar» la empresa a continuación de su adquisición.

   Con todo, la ley deja sin resolver diversos aspectos que, a nuestros efectos, resultan fundamentales. En efecto, no se impone la continuidad de las relaciones de trabajo adscritas a la empresa o, en su caso, a la unidad productiva transmitida, ni tampoco si, en su caso, los trabajadores afectados van a mantener las mismas condiciones laborales de las que disfrutaban, ni qué régimen jurídico resultará de aplicación si se pretende modificar, suspender o extinguir esas relaciones laborales en el marco de un proceso concursal en el que se acuerda la transmisión parcial o total de la empresa.

   Ciertamente, la Ley impone la continuidad de la empresa pero no así de los puestos de trabajo en la misma, aunque ello parece deberse más a una defectuosa redacción que a la voluntad real del legislador, por cuanto que en la propia exposición de motivos de la Ley se indica que «aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses». En todo caso, no es ésta una cuestión clara por cuanto que, a diferencia de otras normativas europeas sobre la materia, nuestra Ley Concursal no establece expresamente como finalidad - siquiera secundaria - la de la conservación de la empresa.

   Tampoco la Ley Concursal excluye la posibilidad de que, una vez presentada ante el juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, previa a la enajenación o con ocasión de la enajenación de la empresa, se proceda a una modificación, suspensión o despido colectivos siguiendo a tal efecto las reglas previstas en el art.64 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud es el juez de lo mercantil el que, a falta de acuerdo entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores, podrá decidir discrecionalmente sobre la oportunidad de tales medidas.

   En la fase de liquidación, en la que el concursado será suspendido en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, y en la que el procedimiento se dirige a la liquidación del patrimonio del deudor y al pago de los acreedores, se prevén, en cambio, dos regímenes jurídicos diferenciados.

   Así, por una lado, el art.148.1 de la Ley Concursal indica que «dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos» (...) «4. En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación de las condiciones de trabajo, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64 de esta Ley».

   En este caso, a diferencia de la fase de convenio, se alude a la enajenación unitaria o parcial de la empresa en cuanto medida prioritaria a la hora de liquidar los bienes y derechos del concursado, si bien, al adquirente ya no se le exige expresamente la continuidad de la actividad empresarial ni se alude a la continuidad de los contratos de trabajo -como tampoco se hacía en la fase de convenio-.

   Así pues, la Ley no impone que se prioricen las ofertas que pretendan dicha continuidad. En todo caso, conviene subrayar que el plan de liquidación puede contemplar medidas de extinción, de suspensión y de modificación de los contratos de trabajo en los supuestos en que se acuerde la continuidad de la empresa y de todas o parte de las relaciones de trabajo adscritas a la misma. A diferencia del supuesto anteriormente analizado -convenio-, y como se acaba de exponer, la Ley expresa claramente que es posible la extinción, suspensión y modificación colectiva de contratos siguiendo a tales efectos lo dispuesto en el art.64, que, como se avanzó, otorga al juez mercantil la última palabra en cuanto a la decisión extintiva, suspensiva o modificativa.

   Con todo, la Ley Concursal prevé un régimen supletorio - propuesta supletoria - para los casos en que fracase la propuesta principal, esto es, no llegue a aprobarse un plan de liquidación o, de aprobarse, para todo aquello que no hubiere previsto el aprobado. Dichas reglas supletorias, que regirán las operaciones de liquidación, se recogen en el art.149 Ley Concursal, debiendo destacarse, entre otras, las siguientes:

   1ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.

   2ª En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación en las condiciones de trabajo, se estará a lo dispuesto en el artículo 64 de esta Ley.

   3ª (...) En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.

   2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art.33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo

   .

   Del texto trascrito se deriva que, en cuanto derecho supletorio, se prioriza tanto la transmisión total de la empresa como las ofertas de compra que garanticen la continuidad de la empresa o de las unidades productivas autónomas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En este caso, sí se alude expresamente a que el compromiso de continuidad del adquirente alcanza al mantenimiento de los puestos de trabajo. Con todo, aunque este tipo de ofertas tendrán carácter preferente, no queda totalmente excluida la posibilidad de aceptar ofertas de compra en sentido contrario.

   Puede decirse, por tanto, que la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.

   Ahora bien, no se alcanza a comprender por qué el legislador únicamente se refiere a la posible existencia de una sucesión de empresa ex art.44 TRLET en la fase de liquidación cuando no se haya llegado a aprobar un plan de liquidación, y no así en el convenio concursal o en el plan de liquidación que, en su caso, se alcance. Y es que, en la medida en que en el eventual convenio o, en su caso, plan de liquidación que se apruebe podrá acordarse la transmisión unitaria de la empresa o de una unidad productiva autónoma, es lo cierto que también podrá verificarse la existencia de una auténtica sucesión de empresa al concurrir los elementos necesarios para que pueda entenderse que se ha transmitido una entidad económica que conserva su identidad.

   La previsión de que se trata pretende modalizar el alcance del régimen jurídico previsto en el art.44 TRLET en los casos de empresas incursas en procedimientos concursales y, desde esa perspectiva, no merece reproche alguno, pues el legislador español no hace más que acogerse a las excepciones previstas en el art.5 de la Directiva 2001/23/CE, que permite inaplicar buena parte de las garantías de mantenimiento de los derechos de los trabajadores contempladas en la norma comunitaria. Ahora bien, en aras del principio de seguridad jurídica, el legislador concursal debería haber previsto tanto la posibilidad de que se llegue a producir una sucesión de empresa como el régimen jurídico aplicable a la misma cuando ésta tenga lugar en aplicación del convenio concursal o del plan de liquidación que eventualmente se alcance.

   Y es que la Directiva legitima al legislador para modalizar el régimen jurídico aplicable a una eventual sucesión de empresa en el marco de un procedimiento concursal pero no así para alterar la realidad de la existencia de una sucesión de empresa, cuya concurrencia se valorará en atención a los criterios manejados por la jurisprudencia comunitaria, y recogidos en la Directiva y en nuestro derecho interno.

   Ciertamente, una cosa es que, en función de la solución del concurso (convenio o liquidación), se pueda excepcionar con mayor o menor intensidad la aplicación del régimen jurídico contemplado en el art.44 TRLET, en línea con las previsiones de la Directiva, y otra cosa distinta es que se pueda obviar la posibilidad - real - de que el traspaso de una entidad económica que conserva su identidad tenga lugar en el marco del convenio o del plan de liquidación que, eventualmente, se apruebe.

   Ciertamente, la Ley Concursal no excluye la posible concurrencia de una sucesión de empresa en el marco del convenio concursal o del plan de liquidación, pero, al no contemplar expresamente tal posibilidad, siembra la duda sobre su calificación y régimen jurídicos: ¿se aplica sin más la salvedad prevista en el art.5.1 de la Directiva?

   Como conclusión de cierre, y al tiempo como crítica general, importa precisar que la Ley Concursal no aborda con carácter unitario -al margen de la concreta solución del concurso- ni global el fenómeno de la transmisión de empresa en el marco de un procedimiento concursal, evidenciándose, así, que el legislador no apuesta por la sucesión de empresa como una medida prioritaria no sólo para la conservación de la empresa sino también para hacer frente al pago de las deudas de los acreedores, sin llegar a gravar necesariamente la situación negativa de la empresa, habida cuenta que, como se viene insistiendo, la Directiva permite excepcionar buena parte de las garantías de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los casos de empresas incursas en procedimientos concursales. En otras palabras, la Ley Concursal no fomenta la sucesión empresarial como una posible solución para hacer frente a la situación de insolvencia empresarial.

   Sea como fuere, lo decisivo es que, como regla general, no se aplica el régimen jurídico del art.44 TRLET, al menos en toda su extensión, cuando nos situamos ante supuestos de insolvencia, entendida ésta como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones.

   Pese a todo, hay que reconocer que, a efectos prácticos, la nueva regulación puede interpretarse en clave algo más conservadora de la continuidad de la empresa que la hasta hace poco vigente. Ciertamente, la regulación «laboral» no priorizaba en ningún caso la continuidad de la actividad empresarial en los casos de declaración de quiebra, de modo que si los síndicos acordaban la no continuidad, era posible acudir a un ERE, y, únicamente en caso de venta judicial de una entidad económica, se aplicaba el régimen jurídico del art.44 TRLET con la salvedad de que el nuevo adquirente podía proceder a un ERE si decidía no continuar o suspender la actividad del anterior. Cierto es que, de producirse la continuidad de la actividad empresarial, en principio, no cabía excepcionar la aplicación de las garantías recogidas en el art.44 TRLET, mas no es menos cierto que tal régimen -más rígido- producía un contraefecto negativo como es la penalización de la continuidad de la empresa. Tratándose de supuestos menos graves -suspensión de pagos-, la anterior normativa no contemplaba una regulación específica, debiendo acudirse, en su caso, a lo dispuesto con carácter general en el art.51 TRLET si es que la solución a la situación empresarial pasaba por la extinción de contratos.

   Un ejemplo ya analizado en otro apartado de este trabajo nos permitirá ilustrar nuestra reflexión: si tras la aprobación del ERE y el cese de la empresa, algunos o todos los trabajadores afectados por el mismo decidían constituir una Sociedad Anónima Laboral y proseguir la totalidad o parte de la actividad empresarial, en principio, debía aplicarse sin matizaciones lo dispuesto en el art.44 TRLET, pues la ley no admitía en estos casos modulación alguna de su régimen jurídico. Ante ello, como se ha visto, la jurisprudencia reaccionó efectuando una interpretación finalista de tal precepto legal a fin de no penalizar en exceso la continuidad del empleo.

   A la vista de lo expuesto, cabe concluir que la nueva regulación concursal puede permitir una mejor conciliación entre seguridad -o continuidad del empleo- y flexibilidad, o, en otras palabras, puede posibilitar alcanzar un adecuado nivel de «flexiguridad», neologismo aparecido en los años 1990 y retomado por la OCDE en sus Perspectivas del empleo, de julio de 2004, donde dedica un capítulo a la protección del empleo. Con todo, a falta de mayor precisión normativa, la consecución de tal resultado dependerá de la interpretación judicial y doctrinal que se vaya realizando del contenido de la Ley.

   RESUMEN

   No sólo el régimen jurídico de la transmisión de empresa sino también la propia identificación de los elementos definitorios claves de esta figura han sido objeto de cambios significativos en las dos últimas décadas. Cambios normativos, unas veces, y cambios jurisprudenciales, otras, que, en buena parte, se han derivado de la propia evolución del Derecho comunitario, y que han tenido como telón de fondo una nueva concepción de la empresa en un contexto económico y productivo caracterizado por un creciente protagonismo del sector terciario y cuaternario.

   Precisamente, el análisis de la sucesión de empresa nos va a permitir apreciar la tensión existente entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdicción comunitaria en uno de los aspectos más relevantes de la figura de que se trata como es la propia definición de «entidad económica» a los efectos de la transmisión, a propósito de la sucesión de contratistas en el mismo servicio o actividad.

   En este trabajo se aborda la institución de la transmisión de empresa desde la perspectiva evolutiva antes apuntada, de suerte que se ha optado por centrar la atención en aquellos aspectos que se han visto sometidos a modificación o revisión y que, con la perspectiva del tiempo transcurrido, pueden darnos algunas pistas sobre la idoneidad del vigente régimen jurídico-legal y de las líneas jurisprudenciales mayoritarias en interpretación del mismo.

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   ¹ Entre otras, vid. SSTJCE, 7 febrero 1985, Arie Botzen y 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab.

   ² STS 29 noviembre 1994 (RJ 19245).

   ³ ROMERO BURILLO, A.M.; MORENO GENÉ, J.: «La adquisición de participaciones societarias como fenómeno de huída el derecho del trabajo», Aranzadi Social, 1999-V, p. 557.

   ⁴ BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Editorial Comares, Granada, 2002, p. 238. En contra, TAPIA HERMIDA («Derechos y deberes de los trabajadores y de los empresarios en las transmisiones de empresas según la nueva normativa comunitaria y del derecho interno español (la necesidad urgente de una reinterpretación)», Revista de Trabajo y Seguridad Social del Centro de Estudios Financieros, núm. 195, 1999, p. 74) quien considera que por más que constituya un cambio real no puede hablarse en tal caso de transmisión de empresa.

   ⁵ STJCE 15 octubre 1996 (Asunto Henke).

   ⁶ SSTJCE 10 diciembre 1998 (asunto Hidalgo y otros), 14 septiembre 2000 (asunto Collino/Chiappero), y 26 septiembre 2000 (asunto Mayeur).

   ⁷ STJCE 2 diciembre 1999 (asunto Allen).

   ⁸ STJCE 18 marzo 1983, Asunto Spijkers.

   ⁹ STJCE 18 marzo 1983 Spijkers; STJCE 7 febrero 1985 Botzen.

   ¹⁰ STJCE 14 abril 1994, Schmidt; STJCE 7 marzo 1996, Merckx/Ford Motors.

   ¹¹ STJCE 18 marzo 1986.

   ¹² STJCE 11 marzo 1997.

   ¹³ Esta línea de argumentación se continúa en posteriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo, en supuestos de sucesión de contratistas (así, STJCE 10 diciembre 1998 SÁNCHEZ HIDALGO; STJCE 10 diciembre 1998 HERNÁNDEZ VIDAL; STJCE 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab).

   ¹⁴ Así, véanse, entre otras, STS 14 abril 2003, RJ 5194; STS 18 marzo 2003, RJ 3385; STS 22 mayo 2000; STS 26 abril 1999; STS 29 abril 1998; STS 6-2-1997.

   ¹⁵ STS 10 diciembre 1997(RJ 736/1998).

   ¹⁶ RJ 7162/2004.

   ¹⁷ STS 8 junio 1998, RJ 6693.

   ¹⁸ Entre otras, véanse SSTS 10 diciembre 1997 (RJ 1998/736); 9 febrero 1998 (RJ 1644); 29 abril 1998 (RJ 3879); y 30 septiembre 1999 (RJ 9100).

   ¹⁹ SSTS 11 marzo 2003, (RJ 2003/3353) y 28 julio 2003 (RJ 782).

   ²⁰ Véanse sobre el particular SSTS 31 marzo 1998 (RJ 4575), y 15 octubre 2002 (RJ 1372).

   ²¹ Conviene precisar a este respecto que no se trata de una cuestión de fácil solución, como evidencia el propio Tribunal Supremo cuando señala que «en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser transferido obligatoriamente a la empresa adquirente, aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión; cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser abordada aquí al quedar al margen de la decisión del pleito» (STS 20 octubre 2004 (RJ 7162).

   ²² GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión de empresa» en VV.AA.: Estatuto de los Trabajadores. Comentado y con jurisprudencia (Dir. Salvador del Rey Guanter), La Ley, Madrid, 2005, pág. 770.

   ²³ SSTS 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003, RJ 6108).

   ²⁴ GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión de empresa», ob.cit., pág. 770.

   ²⁵ Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 8/1987.

   ²⁶ Véanse, entre otras, SSTJCE 14 noviembre 1996, Rotsart de Hertaing y 25 julio 1991, d™Urso y otros.

   ²⁷ SSTJCE 16 diciembre 1992, Katsikas y 24 enero 2002, Temco.

   ²⁸ En este sentido, véase el art.4.2 de la Directiva y la STJCE 12 noviembre 1998, Sanders.

   ²⁹ STJCE 12 marzo 1998, Dethier.

   ³⁰ Artículo 4.1 de la Directiva. En este sentido también la STJCE 12 marzo 1998, Dethier.

   ³¹ STS 17 julio 1998 (RJ 6527).

   ³² (SSTS 30 septiembre 1997 (RJ 7185) y 15 diciembre 1997 (RJ 9179).

   ³³ En este sentido también la STJCE 12 noviembre 1998, Sanders.

   ³⁴ Entre otras, SSTJCE 10 febrero 1988, Asunto Tellerup; 10 febrero 1988, Asunto Daddy™s Dance Hall; 12 noviembre 1992, Asunto Watson Rask; y 14 septiembre 2000 (asunto Collino/Chiappero.

   ³⁵ STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.

   ³⁶ Véase una descripción de los distintos criterios sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia en MELLA MÉNDEZ, L.: Sucesión de empresa y convenio colectivo aplicable, Comares, Granada, pp. 73 y ss.

   ³⁷ Vid., entre otras muchas, 15 abril 1999 (RJ 4408), 26 abril 1999 (RJ 4537), 1 junio 1999 (RJ 5060).

   ³⁸ Vid., por todas, STS 8 junio 2000 (RJ 5108).

   ³⁹ Vid., por todas, STS 11 octubre 2002 (RJ 10682).

   ⁴⁰ En este sentido, la STSJ Canarias/Las Palmas 30 julio 2004 (AS 2456), indica que deberá continuar aplicándose a la unidad transmitida el acuerdo que puso fin a la huelga y que contenía condiciones de trabajo que resultaban de aplicación general e inmediata por gozar de la misma eficacia que el convenio coletivo.

   ⁴¹ VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la transmisión de empresa», Relaciones Laborales, 2002, nº 11-12, pp. 204 y ss.

   ⁴² SSTS 22 marzo 2002 (RJ 5994), 11 octubre 2002 (RJ 7450) y 30 septiembre 2003 (RJ 7450).

   ⁴³ Vid. la crítica a esta jurisprudencia en MOLERO MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa, convenio colectivo y condiciones de trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo, 2003, nº119, pp. 743 y ss.

   ⁴⁴ En este sentido, recuérdese que el art. 3.3 de la Directiva señala expresamente que «Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año». Consiguientemente, no cabe duda que sea cual sea la fórmula elegida debe garantizarse un período de transitoriedad en el proceso de sucesión convencional derivada de la transmisión de empresa.

   ⁴⁵ En contra, PRADAS MONTILLA, R.: «Convenio colectivo aplicable en el caso de sucesión de empresa el nuevo art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores», Documentación Laboral, nº65, 2001, p. 13, para quine no cabe acuerdo alguno que neutralice la garantía de la continuidad transitoria del convenio colectivo.

   ⁴⁶ STS 21 mayo 1997 (RJ 4275). Más flexible se ha mostrado recientemente la Audiencia Nacional (Sentencia 28 junio 2004 (AS 3137) en la aplicación de dicho criterio, al entender que basta con la «legitimación estricta o de mayoría para poder negociar un nuevo convenio».

   ⁴⁷ En relación con la extensión, recuérdese que la prórroga del convenio colectivo extendido no produce efectos más allá de su ámbito personal y funcional, de manera que no afectará al acto de extensión. Vid., entre las más recientes, STSJ Castilla-La Mancha 22 enero 2003 (AS 1936).

   ⁴⁸ Vid. STSJ Andalucía/Málaga 9 septiembre 2004 (AS 1699).

   ⁴⁹ MARÍN CORREA, «La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva 2001/23/CE», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº48, 2002, p. 95.

   ⁵⁰ STS 30 septiembre 2003 (RJ 7450).

   ⁵¹ En este sentido, la STSJ Madrid 21 octubre 2002 (JUR 2003/23742) indica que la empresa cesionaria

   ⁵² Por todas, STS 20 enero 1997 (RJ 618).

   ⁵³ STS 11 julio 2002 (RJ 9221), referida a la aplicación de las condiciones relativas a 1) que en la nómina se especificase el salario base con claves separadas para cada concepto; 2) el derecho a percibir una cantidad mensual por el concepto «temas pendientes y 3) el derecho por el plan de objetivos de puntualidad pactadas en el Convenio Colectivo de Iberia a la empresa de contratada para la realización del servicio de handling. Señala el Tribunal Supremo en relación con dichas condiciones que se pactaron «atendiendo a situaciones específicas derivadas de la especial relación de la empresa con sus trabajadores; y que, por lo tanto, no se puede afirmar que constituyan derechos consolidados por éstos por estar condicionados a un determinado régimen laboral con la empresa Iberia, en situaciones específicas que en la nueva empresa no se dan».

   ⁵⁴ La doctrina jurisprudencial ha venido aplicando dicha jurisprudencia a las más distintas condiciones de trabajo que se consideran reguladas en función de la especificidad concreta de la empresa y que no pueden imponerse al empresario cesionario a través del art. 44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11 marzo 2003 (AS 2143) ha considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son susceptibles de subrogación en el marco de la empresa cesionaria, el crédito horario que responde a situaciones específicas de la empresa o Ente en que se aplica y no puede ser extrapolable a los miembros del Comité de Empresa de la Empresa cesionaria, y por tanto, no se puede afirmar que constituyan derechos consolidados por éstos.

   ⁵⁵ MOLERO MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa, convenio colectivo–», cit., p. 760.

   ⁵⁶ A propósito de la aplicación de la referida cláusula en el marco de la transmisión de empresa, indica las STSSJ Baleares 12 diciembre 2003 (AS 191/2004) y 11 octubre 2004 (AS 2986) que «la entrada en juego de la cláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tiene por finalidad remediar las consecuencias injustas que puede originar el mantenimiento a ultranza de la fuerza de obligar de las estipulaciones contractuales en las relaciones de larga duración, descansa de modo ineludible en la aparición de hechos o acontecimientos imprevisibles para las partes y efectivamente imprevistos en el momento de celebrar el contrato y de tal enjundia o entidad que lleguen a provocar el desequilibrio de las prestaciones básicas del mismo según lo convenido. Nada de imprevisible hay, sin embargo, en la obligación que pesa sobre Ineuropa Handling UTE de facilitar billetes de avión a los trabajadores procedentes de la compañía Iberia. Cuando voluntariamente decidió concurrir a la adjudicación de la segunda concesión del servicio de handling sabía que tendría que asumir un número determinado de trabajadores del primer concesionario respetando la integridad de los derechos que por efecto de la relación laboral a cada uno correspondía; y puesto que el derecho de constante referencia se hallaba establecido en el Convenio Colectivo de Iberia con carácter general para el personal de dicha empresa, claro es que la adjudicataria del concurso pudo conocer con suma facilidad la existencia de ese derecho y, por ende, calibrar por anticipado el coste económico y las dificultades materiales que entrañaría para ella procurar su efectividad».

   ⁵⁷ Vid. MOLERO MANGLANO, C.: Ob. loc. ult. cit..

   ⁵⁸ STS 3 junio 2002 (RJ 7572), SSTSJ Andalucía/ Málaga 26 febrero 2003 (AS 1378), Andalucía/Málaga 19 marzo 2003 (AS 1527).

   ⁵⁹ Vid. STSJ Andalucía 29 noviembre 2002 (AS 3819), La Rioja 11 diciembre 2003 (JUR 89720/2002).

   ⁶⁰ En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER UGUINA, J.R.: «La transmisión de empresa en la Ley 12/2001, de 9 de julio. Una primera aproximación al nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», en AA.VV. (coord.. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.): «La reforma laboral de 2001 y el acuerdo de negociación colectiva para el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002, Lex Nova, Valladolid, 2002.». Consideran los autores que el art. 44.4 TRET es una excepción a la regla del art. 41.2 TRET, de modo que el acuerdo de empresa podrá efectuar una alteración integral del contenido de los convenios, más allá de lo que permite el art. 41 TRET.

   ⁶¹ MELLA MÉNDEZ, L.: «El nuevo artículo 44, número 4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo aplicable en caso de sucesión de empresa», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 111, 2002, p. 369; GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable», Relaciones Laborales, nº13, 2003, p. 29.

   ⁶² Vid. GARCÍA ROMERO, B.: «Consideraciones críticas sobre el acuerdo de empresa tipificado por el art. 44.4 ET», Aranzadi Social, nº 17, 2002.

   ⁶³ Sostienen esta posición, MELLA MÉNDEZ, L.: «El nuevo artículo 44, número 4–», cit. p. 373; GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa–», cit., p. 30.

   ⁶⁴ SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión de empresa sobre la representación unitaria y sindical, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 146.

   ⁶⁵ GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa–, cit., p. 33.

   ⁶⁶ En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER UGUINA, J. R.: «La transmisión de empresa en la Ley 12/2001–» consideran que mediante el acuerdo de empresa del artículo 44.4 podrá procederse a una alteración integral del contenido del convenio colectivo que regía en la transmisión.

   ⁶⁷ GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Ob. loc. ult. cit..

   ⁶⁸ Sobre la articulación de tales previsiones en los supuestos de transmisión, vid. extensamente SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión–, cit. pp. 61 y ss.

   ⁶⁹ STS de 28 de junio de 1990 (RJ 5531). Entre la doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, SSTSJ Navarra de 30 de julio de 2004 (AS 2722), Cataluña de 23 de noviembre de 2003 (JUR 2004/36729), País Vasco 3 de junio de 2003 (AS 2825).

   ⁷⁰ Entre otras, STSJ Madrid 9 enero 2003 (JUR 2003/111215).

   ⁷¹ No obstante, puede suceder que la transmisión se acompañe de la desaparición del centro o de la unidad productiva autónoma de origen aunque conserve autonomía de destino. Piénsese, por ejemplo, la escisión del centro del trabajo en dos centros con autonomía propia. En este caso, desparecida la unidad electoral, parece lógico atribuirle el mismo tratamiento que se da a los supuestos de escisión de una parte de la unidad electoral, de manera que los representantes de acompañen a cada uno de los centros de trabajo de nueva creación mantendrán su mandato representativo. Vid. STSJ Galicia de 23 de noviembre de 2002 (AS 940/2003).

   ⁷² En este sentido, SSTSJ Galicia 23 noviembre 2002 (AS 940/2003), País Vasco 3 abril 2003 (JUR 2003/150155), Comunidad Valenciana 5 julio 2003 (AS 1905). En contra, vid. STSJ Extremadura 25 mayo 2004 (AS 1658) para el supuesto de los representantes sindicales. El caso que originó la controversia fue la reconfiguración del centro de trabajo que constituía la unidad electoral en los servicios sanitarios mediante pacto alcanzado entre el Servicio Extremeño de Salud y las centrales sindicales más representativas, de manera que la unidad electoral que servía de base a la representatividad sindical pasó de organizarse en dos áreas diferenciadas, atención primaria y atención especializada, a una de sola, el Área de Salud. De este modo, el ámbito de representación se organizaba a partir de cada una de las ocho Áreas de Salud administrativamente diseñadas más otra correspondiente a los Servicios centrales. El tribunal estima que desaparecida la organización tomada como unidad electoral se extingue el mandato automáticamente.

   ⁷³ Vid. un estudio detallado de la cuestión en SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión–, cit. pp. 81 y ss.

   ⁷⁴ Vid. SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión–, cit. pp. 106 y ss.

   ⁷⁵ SSTS 20 julio 2000 (RJ 7190) y 10 noviembre 1998 (RJ 9545).

   ⁷⁶ STS 20 abril 2001 (RJ 7190).

   ⁷⁷ STSJ Cataluña 28 mayo 2004 (JUR 2004/213743). En contra, STSJ Andalucía/Granada de 11 marzo 2003 (AS 2143) ha considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son susceptibles de subrogación en el marco de la empresa cesionaria, el crédito horario que responde a situaciones especificas de la empresa o ente en que se aplica y no puede ser extrapolable a los miembros del Comité de Empresa de la empresa cesionaria.

   ⁷⁸ Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003, RJ 6108).

   ⁷⁹ Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003 (RJ 6108).

   ⁸⁰ Así, la STS 17 julio 1998 (RJ 6527).

   ⁸¹ (SSTS 19 abril 1999 (RJ 4433) y 20 enero 1997 (RJ 618).

   ⁸² El Tribunal Supremo ha precisado que tal plazo temporal constituye un plazo especial de prescripción, de modo que no cabrá aplicar la regla general de prescripción prevista en el artículo 59 TRLET. Así, frente a la reclamación de una deuda salarial, el Alto Tribunal señala que: «el artículo 59 sólo es aplicable para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial como prevé el propio apartado 1º del artículo invocado, y así fijado en el artículo 44 aplicable un plazo propio de 3 años para la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de la titularidad de la empresa en las obligaciones laborales a contar a partir de la cesión y pudiéndose reclamar de los responsables de modo sucesivo» (STS 13 noviembre 1992 (RJ 1992/8802). Con todo, no se trata de una cuestión pacífica a nivel de los Tribunales inferiores, pues encontramos pronunciamientos judiciales más recientes en sentido contrario. Así, el TSJ de la Comunidad Valenciana considera que: «el plazo que se establece en el art. 44 ET no constituye una norma específica en virtud de la cual los derechos laborales nacidos con anterioridad a la sucesión gozan de un plazo de prescripción superior al que con carácter general establece el art.59 ET. Dicho plazo hay que entenderlo como referido a que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por los derechos laborales no satisfechos y nacidos con anterioridad a la sucesión, se mantiene en los 3 años siguientes a la misma siempre que el derecho de que se trate no haya prescrito por inacción a tenor del art. 59 ET» (STSJ de la Comunidad Valenciana, 9 septiembre 1999 (AS 2000/357).

   ⁸³ RJ 1835.

   ⁸⁴ En este sentido, GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresarial por Incumplimiento de las Obligaciones de Afiliación, Alta y/o Cotización a la Seguridad Social, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 512 y ss.

   ⁸⁵ GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresarial..., cit., p.531.

   ⁸⁶ Aunque en relación con los supuestos de contrata y subcontrata de obras y servicios, véase la crítica a esta forma de exoneración de responsabilidad en LUQUE PARRA, M.: «La responsabilidad empresarial en materia de seguridad social en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios», en VV.AA.: Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp.290 y ss.

   ⁸⁷ Entre otras, vid. STJCE 11 marzo 1997, Süzen.

   ⁸⁸ STS 15 abril 1999 (RJ 4408). Más recientemente, STS 25 febrero 2002 (RJ 6235).

   ⁸⁹ STS 11 julio 2001 (RJ 9274), con cita de la STS 15 abril 1999 (RJ 4408).

   ⁹⁰ SSTS 15 abril 1999 (RJ 4408); 11 abril 2001 (RJ 5113); 25 junio 2001, (RJ 6333); y 11 julio 2001 (RJ 9274).

   ⁹¹ RJ 6235.

   ⁹² Por todas, STS 28 octubre 1997 (RJ 7085): «fijada dicha sucesión por la jurisdicción laboral, no puede ser desconocida en este orden contencioso-administrativo, y una vez establecido, por tanto, el vínculo entre ambas empresas, tal decisión fijada por el orden jurisdiccional laboral que le es propio, incide necesariamente en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo».

   ⁹³ En efecto, el referido precepto reglamentario nos indica que «tal responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos aislados de la explotación, industria o negocio respectivo, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la continuación de la explotación, industria o negocio».

   ⁹⁴ STS 16 mayo 2000 (RJ 4619).

   ⁹⁵ Vid., el estudio de VALDÉS DAL-RÉ, F.: La transmisión de empresa y las relaciones laborales. Estudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, pp. 94 y ss.

   ⁹⁶ VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la transmisión de empresa», Relaciones Laborales, n.. 11-12, 2002, p. 220.

   ⁹⁷ VALDÉS DAL- RÉ, F. : Ob. loc. ult. cit.

   ⁹⁸ RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «Transmisión de empresas y derecho europeo», en AA.VV. La transmisión de empresas en Europa, Cacucci, Bari, 1999, p. 31.

   ⁹⁹ MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de la primera fase de la reforma del mercado de trabajo: puntos críticos de la Ley 12/2001, de 9 de julio», Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2001, núm. 221-222, p. 153.

   ¹⁰⁰ Por el contrario, VALDÉS DAL-RÉ («Las garantías colectivas en la transmisión...», cit., p. 221) entiende que en la empresa cedente debe entenderse que son afectados todos los trabajadores, mientras que en la empresa cesionaria solamente aquéllos que vean alteradas sus condiciones de trabajo a consecuencia de la transmisión.

   ¹⁰¹ MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulación jurídico-laboral de los grupos de empresas, Editorial Comares, Granada, 2002., p. 102.

   ¹⁰² Tal y como ha indicado la doctrina (MONEREO PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulación jurídico laboral..., cit., p. 70), a pesar de la centralidad de los procesos transmisión de unidades ecnonómicojurídico autónomas menores «dentro de un mismo grupo y pese a la reciente reforma legislativa experimentada por el art. 44 LET, el precepto no contiene más referencia que el apartado 10».

   ¹⁰³ BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo– cit, p. 490.

   ¹⁰⁴ MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de la primera fase...», cit. p. 155.

   ¹⁰⁵ SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre los aspectos colectivos en la transmisión de empresa», Aranzadi Social, 2002, nº7.

   ¹⁰⁶ VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la transmisión...», cit. 221.

   ¹⁰⁷ En este sentido, la eficacia del deber de información se hace depender de que efectivamente se facilite el conocimiento de la situación. En este sentido, será de aplicación la doctrina del TJCE en la Sentencia 29 marzo 2001 (Asunto Bofrost), que a propósito de la información en el marco de la constitución del comité de empresa europeo señaló, como ya quedó dicho, la obligación de facilitar la información necesaria para determinar si, eventualmente, existen las condiciones legalmente exigidas para iniciar el procedimiento negociador en vistas a la consecución del comité de empresa europeo. En aplicación de meritada doctrina del Tribunal de Justicia, puede concluirse que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a solicitar toda aquella información que sea precisa para la consecución de la finalidad de la información.

   ¹⁰⁸ Así, por ejemplo, si los motivos aducidos por la empresa son realmente justificativos de la transmisión o si dichos motivos se presentan de manera parcial.

   ¹⁰⁹ De conformidad con la doctrina (GONZÁLEZ BIEDMA, E.:. Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa en el Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, p. 191), se trata de la transformación de sociedades, incluyendo la conversión de la persona física en jurídica y viceversa. Vid. sobre el particular, MONEREO PÉREZ, J. L.: Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 198,, pp. 405 y ss.

   ¹¹⁰ Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.: Las relaciones laborales en la transmisión–, cit., p. 280; GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa., pp. 194-195.

   ¹¹¹ Vid. GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Ob. loc. ult. cit..

   ¹¹² Vid. ALBIOL MONTESINOS, I.: Aspectos laborales de la transmisión de empresa, Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 127; GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión., cit., p. 193-194.

   ¹¹³ GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión–., cit., p. 208; MONEREO PÉREZ, J.L.: Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, Civitas, Madrid, 1992, p. 443.

   ¹¹⁴ MONEREO PÉREZ, J. L.: Los derechos de información–, cit.., p. 445.

   ¹¹⁵ GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión–., cit., p. 210.

   ¹¹⁶ SSTJCE 10 febrero 1988, Daddy™s Dance Hall; 12 noviembre 1992, Watson Rask y Kirsten Christensen; 14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.

   ¹¹⁷ STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.

   ¹¹⁸ MORENO GENÉ, J.: El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa, Tirant lo Blanch, 2003, p. 168.

   ¹¹⁹ No es ocioso recordar que el art. 4.3 de la Directiva 2002/14/CE, por el que establece el marco general relativo a la información y consulta, indica con carácter general que «la información se facilitará en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, de tal modo que permita a los representantes de los trabajadores proceder a un examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta».

   ¹²⁰ En este sentido, indica VALDÉS DAL-RÉ (Las garantías colectivas en la transmisión...», cit. p. 221.) que el derecho de información «abona y prepara el terreno a la consulta/negociación».

   ¹²¹ GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER URGINA, J.R.: «La transmisión de empresa...», cit., p. 255.

   ¹²² VALDÉS DAL-RÉ, F.: ««Las garantías colectivas en la transmisión de empresa», Relaciones Laborales, núms. 11 y 12, 2002, p. 223.

   ¹²³ VALDÉS DAL-RÉ, F.: Ob. loc. ult. cit..

   ¹²⁴ SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre los aspectos colectivos–,» cit.

   ¹²⁵ Sentencia de 15 de junio de 1988, Bork international y otros. La circunstancia de que el personal del cedente fuera despedido solamente unos días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que demuestra que el motivo del despido fue la transmisión de la actividad, no puede tener por efecto privar a los trabajadores de su derecho a que su contrato de trabajo continúe con el cesionario. En términos similares, la Sentencias de 12 de marzo de 1998 (Asunto Jules Dethier Equipement).

   ¹²⁶ STS 24 julio 1995 (RJ 1995/6331).

   ¹²⁷ ESTEVE SEGARRA, M.A.: Grupo de sociedades y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 232.

   ¹²⁸ En este sentido, el TJCE (STJCE, 8 junio 1994, Comisión vs. Reino Unido) ha dejado bien a las claras que la obligación de consultas previa a la adopción de medidas laborales constituye un verdadero deber de negociación con los representantes de los trabajadores. De este modo, se ha considerado que procedimientos de consultas débiles tales como la que contemplada en la normativa del Reino Unido que imponía la obligación al empleador de tomar en consideración las observaciones que le formulen estos representantes, a responderlas y a indicar los motivos del rechazo, si éste se produce, está transponiendo de forma defectuosa el mandato de la directiva. Y ello porque no pueden equiparse tal procedimiento a las consultas con vistas a la consecución del acuerdo que exige la normativa comunitaria.

   ¹²⁹ Vid. STJCE de 15 de junio de 1988 Bork International y otros.

   ¹³⁰ Asunto Dethier.

   ¹³¹ En este caso el trabajador empleado por una sociedad que se declaró en procedimiento de liquidación, es despedido por el liquidador de la sociedad. Posteriormente, el liquidador de la sociedad cedió la empresa a un tercero en virtud de un contrato ratificado por el tribunal que conocía del proceso de liquidación social. El trabajador despedido presentó demanda contra la empresa cedente y cesionaria en la que se solicitaba la condena de ambas empresas solidariamente al pago de las cantidades que le adeudaba la empresa cedente en concepto de indemnización compensatoria por falta de preaviso, de vacaciones retribuidas y de primas de fin de año.