Transmisión del dominio en los contratos de cesión de solar a cambio de obra futura.

AutorMaria Carmen Plana Arnaldos
Páginas2079-2124
I Consideraciones generales sobre los negocios de cesion de solar a cambio de obra futura

Las formas negociales que podemos denominar de cesión de solar a cambio de obra futura representan un cauce a través del cual se lleva a cabo la construcción inmobiliaria mediante la colaboración de los titulares de los diferentes medios humanos y materiales necesarios para culminar tal proceso, cuando este se realiza con la finalidad de comercializar la obra, en todo o en parte.

Básicamente, mediante estos negocios, el propietario de un terreno apto para construir (solar) cede determinados derechos sobre el mismo a cambio de una contraprestación futura que se determina en referencia a la obra que el cesionario (constructor) se obliga a realizar sobre ese solar.

La complejidad actual del proceso de edificación, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, hace que en la mayoría de las ocasiones no sea posible que todos los elementos sean puestos en la empresa de construir por la misma persona, física o jurídica 1. En particular, la obtención de la titularidad del solar, para la edificación urbana, ha llevado a la búsqueda y adopción de modalidades contractuales que persiguen la adecuada satisfacción de los intereses en juego: la obtención por el cedente de una parte o participación en la obra futura, y la titularidad suficiente en el cesionario que le permita tanto la obtención de financiación ajena, como la legitimación a efectos de los complejos trámites jurídico-administrativos que conlleva la culminación de la edificación.

El esquema básico al que responden los distintos contratos de cesión no permite concluir que exista un único tipo social ni jurídico del que pueda predicarse una tipicidad, entendida como disciplina jurídica unitaria. Por el contrario, el intercambio básico propio de estos negocios (solar a cambio de edificación futura) se convierte en la finalidad económica común que se puede conseguir a través de la celebración de diferentes contratos (dependiendo de las circunstancias concretas y los intereses que concurran en cada caso), cada uno de los cuales es susceptible de distinta calificación.

Partiendo por tanto de la inexistencia de un tipo contractual único de cesión de solar y dejando a un lado la naturaleza jurídica de cada uno de los distintos cauces contractuales utilizados por los particulares (los que podemos denominar «contratos de cesión de solar a cambio de obra futura») podemos, con todo, constatar la existencia de ciertos elementos comunes que caracterizan y al mismo tiempo individualizan todas las modalidades de contratos de cesión:

En primer lugar, el carácter futuro de la contraprestación. Esta característica no plantea ningún problema en cuanto a la validez del negocio, ya que en nuestro ordenamiento se admite con carácter general la contratación sobre cosa futura (art. 1.271 del Código Civil); pero sí es cierto que suscita problemas relativos a la naturaleza del derecho del cedente hasta que la construcción existe físicamente y el momento en que se produce la transmisión del dominio.

En segundo lugar, el carácter mixto de la contraprestación a la que se obliga el constructor (hacer y dar) aleja estos contratos de los de puro intercambio, aproximándolos, por la existencia de la obligación de hacer, al arrendamiento de obra y al mismo tiempo plantea problemas con relación al régimen del incumplimiento 2.

II La transmision del dominio de los inmuebles pactados como contraprestacion
  1. Planteamiento Los elementos comunes antes mencionados, que caracterizan las diversas modalidades que puede adoptar la cesión de solar a cambio de obra, implican la existencia de dos obligaciones fundamentales que el cesionario-constructor asume en virtud del contrato de cesión y que de alguna forma están presentes en todas las formas contractuales: la obligación de construir y la de entrega 3.

    La obligación de construir la asume todo cesionario independientemente de la forma en la que se articule el contrato de cesión y los problemas que se pueden plantear son similares en todos los casos.

    No ocurre lo mismo con la obligación de entrega, que puede ser distinta y sobre todo, plantea problemas diferentes, según la forma en la que se desarrolle la cesión.

    Podríamos decir que, en un sentido amplio, la obligación de entrega incluye, en primer lugar, el traspaso de la posesión del solar del cedente al cesionario-constructor, que se debe producir con independencia del cauce contractual utilizado por los particulares, ya que la finalidad del contrato, la construcción, exige que el constructor, para cumplir, ostente la tenencia material del terreno y además esté legitimado, de algún modo, para realizar todos los trámites necesarios para llevar a término la obra (bien a través de la adquisición del dominio del solar o, en caso de conservar el cesionario la propiedad del terreno, a través de un poder concedido por el cedente a tal fin, que, al otorgarse en interés de mandante y mandatario, como medio necesario para el cumplimiento de la finalidad del contrato, tiene carácter irrevocable) 4.

    Pero fundamentalmente, la obligación de entrega se traduce en la transmisión del dominio de los inmuebles objeto del contrato (solar y contraprestación). En la mayoría de los casos, dependiendo siempre de cómo configuren las partes, en uso de su autonomía privada, el contenido del contrato, se producen dos transmisiones dominicales: la primera, la transmisión del dominio del solar del cedente al cesionario-constructor o promotor, y la segunda, la transmisión de determinados inmuebles del constructor al cedente.

    La transmisión del dominio del solar, cuando las partes han pactado que se produzca 5, no plantea especiales problemas, ya que se trata de la transmisión a título oneroso de un bien presente 6.

    Las dificultades para explicar cómo y cuándo se produce la adquisición por el cedente del dominio de los inmuebles derivan de la inexistencia física, en el momento de la cesión, de los inmuebles que han de corresponder al cedente. El carácter futuro del objeto no impide, como se sabe, la validez del contrato, conforme al artículo 1.271 del Código Civil, pero la cuestión que se plantea es la relativa a la naturaleza del derecho del cedente hasta el momento en que los bienes futuros lleguen a existir y efectivamente se entreguen.

    No podemos olvidar que la respuesta depende de la forma como se haya articulado el negocio. Con todo, también hay que advertir que, tal como vamos a ver, la ventaja que en algunos casos representa una adquisición originaria de la propiedad, merced a los principios de la accesión, se encuentra en ocasiones contrarrestada por los riesgos que supone la intervención efectiva del cedente como propietario o promotor, en lo que a responsabilidad frente a terceros se refiere:

    Si estamos ante un arrendamiento de obra 7 (es decir, aquellos casos en los que el cedente conserva la propiedad del solar y encarga al constructor que realice la obra, pagando la construcción con una parte de lo edificado y conservando el cedente el resto), supuesto en el cual el cedente no se desprende del dominio del solar, adquiere sin más por accesión, pero, al mismo tiempo asume, como propietario, la responsabilidad frente a los terceros que hayan puesto su trabajo en la obra y frente a los terceros adquirentes en materia de vicios de la construcción, conforme a las normas generales.

    Tales riesgos, sin embargo, pueden obviarse si se acude a la constitución de derechos de vuelo o superficie, sin perder, acaso, las ventajas 8.

    El criterio para distinguir entre ambos derechos no es la existencia de una previa construcción, pues tanto la doctrina como la DGRN admiten un derecho de vuelo sobre inmueble futuro 9 y un derecho de superficie sobre un inmueble ya construido 10.

    La distinción hemos de buscarla, aparte de las diferencias de contenido, en la participación que al cesionario de tales derechos corresponde en la propiedad del solar. Calificando el derecho por razón de sus efectos, podríamos concluir que: si se confiere el derecho a edificar sobre finca ajena y el titular del derecho adquiere la propiedad indefinida de lo edificado, a título originario, con participación en la propiedad del solar, como elemento común del régimen de propiedad horizontal, estamos ante un derecho de vuelo.

    Si se trata del derecho a construir sobre finca ajena y disfrutar como propietario temporal, revirtiendo el dominio de lo construido en el dueño del solar al cumplirse el tiempo establecido, se trata de un derecho de superficie. Recordemos que el pacto de reversión puede ser parcial, de modo que el constructor retiene como dominio pleno e indefinido una parte de lo construido.

    En ambos casos, la adquisición por parte del cedente del dominio de lo construido se produce según los principios de la accesión.

    Por último, el cedente puede haber transmitido el dominio con reserva del derecho de vuelo; la construcción se realiza, con los riesgos inherentes, por el cesionario, incluyendo aquellas plantas o pisos en concreto que corresponden al cedente; ahora bien, el cedente adquiere el dominio en virtud del propio derecho de vuelo, siendo el papel del constructor el de contratista de obra.

    Precisamente en la doctrina 11 se considera que esta fórmula es la que mejor permite calibrar los distintos intereses en juego: no se plantean problemas para explicar la adquisición de los inmuebles por el cedente y al mismo tiempo, al adquirir la propiedad del solar, el constructor tiene la autonomía necesaria para llevar a cabo cuantas actuaciones sean precisas para construir.

    Parece claro que lo relativo a la entrega y el momento de transmisión del dominio se plantea como cuestión especialmente problemática cuando se trata de la...

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