Transformaciones jurídicas y teoría del derecho
| Autor | Calvo García, Manuel |
| Cargo | Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 33-53 |
Este trabajo se ha desarrollado dentro del marco del proyecto CONSOLIDERINGENIO 2010 El Tiempo de los Derechos (csd2008-00007) y ha sido presentado previamente como ponencia en las XXIII jornadas de la sociedad española de Filosofía jurídica y Política: «Las claves de la Filosofía del derecho del siglo xxi» (jaén, 7-8 de abril).
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El objetivo de este artículo se centra en torno a algunas cuestiones relacionadas con el impacto de la evolución jurídica en la Teoría del derecho. Aunque tal vez sería mejor decir, en su no-impacto. Para ser más preciso, quizá deba apuntar que estas reflexiones tendrán fundamentalmente como horizonte las teorías positivistas y, en particular, la teoría analítica del derecho. La opción por este enfoque viene determinada, en buena medida, por algunas relecturas recientes de la jurisprudencia analítica que han puesto sobre la mesa la necesidad de complementar o integrar la Teoría del derecho con la perspectiva de las ciencias sociales. Además, lo han hecho tomando pie precisamente en la transformaciones del derecho (Tamanaha, 2001; Galligan 2007, 2011; Twining 2003, 2009). Pero, también, viene definida por el hecho de que la Teoría analítica del derecho
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ofrece más posibilidades de avanzar en esa reflexión que otras propuestas teóricas 1.
En un trabajo previo, he defendido que la teoría analítica y, en general, la teoría positivista del derecho representan tanto una opción epistemológica como la consagración «teórica» de un determinado modelo jurídico, un modelo que podría identificarse como el modelo jurídico liberal 2. Los elementos esenciales del derecho sobre los que se construye la Teoría del derecho serían deudores una doble tensión que los vincula a una elección epistemológica -también dual, por otra parte- a la que no son ajenos los condicionamientos del modelo político sobre el que se sustentan la estructura y las dinámicas del derecho imperantes en una determinada cultura jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, la Teoría del derecho ha construido un concepto de derecho profundamente estatista, racional y formal. Esto es, asentado en un modelo según el cual el estado monopoliza en la práctica las fuentes sociales del derecho y su aplicación siguiendo patrones de racionalidad formal. Las formas jurídicas desarrolladas como fundamento y sostén del estado-nación alientan el monopolio de la producción y aplicación del derecho por parte del estado, así como el carácter unitario del ordenamiento legal, supeditándose además a las exigencias de neutralidad de la ideología liberal dominante. El derecho se presenta, así, como un sistema normativo racional-formal y excluyente, capaz de organizar autónomamente los presupuestos de legitimidad de sus prácticas y sus discursos. Además, partiendo de lo anterior, se niega la condición de sistema jurídico a cualquier otro sistema social normativo bien sea por carecer del respaldo de una autoridad directamente vinculada con la voluntad del soberano o por su falta de reconocimiento desde los márgenes de autonomía de un sistema jurídico basado en la jerarquía de las fuentes o en un sistema complejo -pero autorreferencial- de normas. Este planteamiento no solo excluye las pretensiones de validez jurídica del derecho natural -lo cual puede estar en el origen remoto de las premisas ideológicas que lo alientan-; sino que, de paso, por unas u otras razones, niega la consideración de derecho a cualquier sistema jurídico de base consuetudinaria o a los surgidos de estructuras de gobernabilidad global. Con lo cual, se afirme o no se afirme taxativamente, solo cabe hablar de sistema jurídico a partir de estructuras estatales jurídicamente constituidas. Ordenamiento jurídico y estado se confunden así, propiciando el trasvase de los valores de unidad del estado-nación al sistema jurídico.
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es obvio que estos presupuestos chocan con algunas de las realidades jurídicas hacia las que abocan las transformaciones del derecho o que han encontrado un reconocimiento social como derecho. En este sentido cabe mencionar, sobre todo, la materialización del derecho producida a socaire del intervencionismo del estado regulativo y social, el pluralismo jurídico al que aboca el reconocimiento de otros sistemas normativos a los que no se puede negar un carácter jurídico o el desarrollo de nuevas estructuras y dinámicas vinculadas al derecho característico de la globalización 3.
Estos avances han propiciado intentos específicos de «conceptualización» que se han producido con más o menos fortuna; pero que en general despiertan un interés notable. Sin embargo, en este trabajo no me voy a centrar en torno a esos desarrollos teóricos específicos. Voy a optar, como ya he avanzado, por reflexionar sobre su impacto en los planteamientos epistemológicos y metodológicos de la Teoría del derecho. Con mayor precisión, defenderé la tesis de que estos cambios exigen introducir correcciones epistemológicas y, en particular, una perspectiva socio-jurídica para afrontar el análisis jurídico -si no se quiere anclar la Teoría del derecho en una perspectiva puramente «filosófica» que adolezca de una perdida de referencia con la praxis y el contexto institucional en el que se desenvuelve (Lacey 2006: 975).
Las sendas que ha recorrido la evolución del derecho están relacionadas con la utilización del sistema jurídico con fines regulativos orientados a corregir desequilibrios -económicos y sociales- o hacer frente a «riesgos» sociales o medio-ambientales y, en consecuencia, se apartan del modelo jurídico sustentado en los postulados de la ideología liberal (calvo 2005: 24 ss.). El derecho ha dejado de tener el aire clásico de un sistema normativo racional-formal compuesto por reglas cuyo cometido es asegurar negativamente la libertad de los miembros de una comunidad y facilitar patrones de relación social. Los sistemas jurídicos, por el contrario, contienen cada vez más y más normas encaminadas a conseguir objetivos o realizar fines y valores sociales regulando positivamente el comportamiento de los agentes sociales y estableciendo estructuras burocráticas de carácter público o semi-público como instrumentos de implementación y control de las mis-
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Mas (calvo García 2005, 2007). Al respecto, se ha sostenido, incluso, que es posible hablar de un nuevo estado evolutivo en la cadena jurídica, de un nuevo paradigma en la evolución legal. Este modelo caracterizado por la orientación substantiva del derecho hacia fines regulativos y resultados prácticos -responsive Law- se diferenciaría de los estadios jurídicos anteriores, configurándose como un nuevo paradigma evolutivo (nonet y selznick 1978).
La utilización del derecho como medio para la realización de políticas de intervención y promoción de fines, valores e intereses sociales abre las compuertas del sistema jurídico a una nueva racionalidad político-burocrática. El uso del derecho con fines de integración social desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo (calvo García 2005: 29 ss.). La utilización del derecho como medio genera una profunda «legalización» o «colonización» de la sociedad civil y determina el desarrollo de un nuevo tipo de derecho: el derecho regulativo o derecho útil (Habermas 1987: 504 y 510 y ss.) característico del «estado regulativo del bienestar» en palabras de Teubner (1983), esto es, un derecho que se utiliza como medio para la realización de políticas intervencionistas orientadas a la promoción de fines, valores e intereses sociales. Como resultado, el derecho se «materializa» y se desbordan los instrumentos normativos surgidos para realizar los postulados de racionalidad formal: normas abstractas y generales que regulan «negativamente» o mediante la creación de patrones de relación jurídica y son reforzadas también negativamente. Además, como secuelas de esta «materialización» del derecho se producen tanto una auténtica explosión legislativa, como una pluralización y «des-formalización» y degradación de los instrumentos jurídicos normativos.
Por otro lado, el desplazamiento del derecho desde el ámbito de racionalidad formal soñado por el liberalismo hacia nuevas formas de racionalidad material implica, además, cambios importantes desde el prisma de las dinámicas jurídicas orientadas a la realización y aplicación del derecho. La «aplicación» del derecho orientado a fines conlleva unos niveles de complejidad tales que se desbordan ampliamente los límites del modelo de la adjudicación sobre el que descansaba la teoría de la decisión jurídica tradicional. De este modo, se desbordan definitivamente los encorsetamientos metodológicos tradicionales: subsunción deductiva, especificación del significado de las normas jurídicas para el caso concreto, etc. La realización del derecho útil o regulativo solo es concebible en términos de ejecución de políticas encaminadas a conseguir resultados acordes con valores, objetivos e intereses sociales.
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según lo anterior, además de afectar al modelo normativo, la evolución del derecho estaría influyendo de un modo significativo en las dinámicas jurídicas, pudiendo decirse sin ambages que la adjudicación ha dejado de ser el elemento central de la praxis jurídica 4. Afrontar la dimensión de estos cambios no es algo que se resuelva reconociendo la existencia de un margen de indeterminación (Kelsen 1982) o de discrecionalidad (Hart 1994), sino que obliga a ir mucho más allá de los planteamientos de la teoría jurídica tradicional. Desde un punto de vista socio jurídico, se ha apuntado que el modelo de decisión jurídica en el estado regulativo ya no puede estar centrado en la decisión judicial. Denis Galligan (1986: 110) ha señalado que los agentes...
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