La transformación del derecho penal laboral: De protector de los derechos de los trabajadores a garante de la competencia empresarial y de las políticas migratorias

Autor:María A. Trapero Barreales
Cargo:Profesora Titul (acr. Catedrática) de Derecho Penal. Universidad de León (España).
Páginas:5-44
RESUMEN

Las dos últimas reformas de los delitos laborales, una ya en vigor, que son el resultado de la transposición de la normativa europea por la que se establecen normas mínimas sobre sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, suponen un cambio profundo en la caracterización del denominado Derecho penal laboral. Porque la justificación de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción: la Directiva 2009/52/CE

En el año 2012 se ha operado una reforma penal, una más, en este caso afectando, entre otros, a los delitos contra los derechos de los trabajadores. Esta parece haber sido una reforma incompleta, sin embargo, y urgente, pues en el Proyecto de LO de reforma del CP, de 20 de septiembre de 2013, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 4 de octubre 2013 (en adelante Proyecto-octubre 2013) aparece una nueva figura delictiva incluida en el Título dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores.

El origen de estas nuevas figuras delictivas, una ya en vigor, la otra en fase de reforma, es la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular1.

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La rúbrica de esta Directiva ya nos da un indicio claro de cuál es su objetivo, y, efectivamente, el mismo se confirma con la lectura de su articulado: la pretensión es reforzar la cooperación entre los Estados en la lucha contra la inmigración clandestina; para ello se deben intensificar las medidas contra el empleo ilegal2.

Se afirma que la experiencia ha puesto de manifiesto que los regímenes de sanciones vigentes son insuficientes para garantizar el pleno respeto de las prohibiciones sobre el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular, pues las sanciones administrativas no bastan para disuadir a los empleadores poco escrupulosos3. Ante la ineficacia de

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la sanción administrativa se considera pertinente el recurso a sanciones penales, si bien estas se deben restringir a los casos más graves4.

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Como se reconoce que, en muchas ocasiones, los empleadores son personas jurídicas, se prevé su responsabilidad por los delitos que se contemplan en esta Directiva, si bien se advierte de que tal responsabilidad no tiene que ser necesariamente penal5.

En el art. 9 de la Directiva se describe el delito que ha de ser incorporado a la legislación penal de los Estados miembros6:

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El empleo de nacionales de terceros países en situación irregular, si se realiza de manera intencionada, será constitutiva de delito en las siguientes circunstancias:

  1. Cuando la infracción continúa o es reiterada de modo persistente··

  2. Cuando la infracción se refiere al empleo simultáneo de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular··

  3. Cuando la infracción se acompaña de unas condiciones laborales particularmente abusivas7···

  4. Cuando el autor de la infracción es un empleador que, sin haber sido acusado o condenado por un delito establecido en virtud de la Decisión marco 2002/629/JAI, hace uso del trabajo o los servicios de un nacional de un tercer país en situación irregular, sabiendo que esa persona es víctima de la trata de seres humanos··

  5. Cuando la infracción se refiere al empleo ilegal de un menor.

2. La transposición de la Directiva 2009/52/CE

En la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, se ha dado cumplimiento muy parcial a esta Directiva, tipificando como delito la segunda de las circunstancias descritas con anterioridad8. Eso sí, como se verá a continuación, se ha aprovechado la ocasión para introducir otra

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modalidad delictiva que nada tiene que ver con la lucha contra la inmigración clandestina.

Es el nuevo art. 311.2º CP, castigando con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses las siguientes conductas:

"Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

  1. El veinticinco por ciento (25 %), en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores (101 trabajadores o más)

  2. El cincuenta por ciento (50 %), en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien (entre 11 y 100 trabajadores)

  3. La totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores (entre 6 y 10 trabajadores)".

    En el Preámbulo de la LO 7/2012 se explica detalladamente la razón de esta reforma del delito laboral, alcanzando la misma a las dos conductas típicas, sin que en tal justificación se aluda de manera específica a la lucha contra la inmigración clandestina. Así, se afirma que la actual configuración del delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el art. 311 CP dificulta su aplicación a quienes, de forma colectiva, están incumpliendo las obligaciones que les corresponden en relación con el aseguramiento obligatorio o a propósito de las preceptivas autorizaciones para trabajar de aquellos a los que ocupan en su actividad empresarial (y habría que añadir que también a los que incumplen de manera individual, o con el empleo de varios trabajadores, pero sin llegar a los porcentajes que se utilizan en la tipificación de esta nueva modalidad delictiva). Las dificultades aplicativas se imputan a los elementos subjetivos que se requieren para su aplicación, aludiendo con esta terminología a los medios comisivos que se exigen para la imposición de condiciones laborales perjudiciales, el engaño, el abuso de la situación de necesidad (o, en la modalidad autónoma del vigente art. 311.4º, la intimidación o la violencia)9. Para justificar la introducción de esta nueva figura delictiva

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    se añade que quien, de forma masiva o colectiva, recurre a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social que les corresponda, o sin haber obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo precisen, debe merecer el correspondiente reproche penal, pues los perjuicios ocasionados por estas conductas son evidentes: por un lado, la negación de los derechos que en materia de Seguridad Social puedan corresponder a los trabajadores por el periodo en el que prestan sus servicios de forma irregular. Por otro lado, los perniciosos efectos que presenta para las relaciones económicas y empresariales el hecho de que haya quienes producen bienes y servicios a unos costes laborales muy inferiores a los que han de soportar aquellos que lo hacen cumpliendo con sus obligaciones legales en la materia, lo que distorsiona la competitividad y desincentiva la iniciativa empresarial10.

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    Concluye la justificación ofrecida en el Preámbulo de la LO 7/2012 con la afirmación de que la conducta es grave en todo caso, por este motivo está sancionada en el ámbito administrativo, haciendo depender la sanción penal de un determinado número de trabajadores ocupados y afectados, para limitar el reproche punitivo a los comportamientos más graves. Argumento que, nuevamente, pone de relieve que el bien jurídico protegido no está relacionado con la protección de los derechos de los trabajadores, pues si así fuera resultaría irrelevante el número de trabajadores afectados por la conducta, la gravedad se establecería desde la propia conducta típica y la afectación del bien jurídico ocasionada con la misma; ahora bien, desde la perspectiva de la protección de la competencia empresarial sí tiene sentido atender a un determinado porcentaje de trabajadores perjudicados, pues ello sirve para medir "objetivamente" el grado de afectación a la competencia y la iniciativa empresariales.

    En el Proyecto-octubre 2013 se tipifica un nuevo delito laboral11, en el proyectado art. 311 bis, con la siguiente redacción:

    "Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de 12 a 30 meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:

  4. de forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o

  5. emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo".

    Si repasamos la tipificación del delito consistente en dar empleo a nacionales de terceros países en situación irregular en la Directiva 2009/52/ CE, de las cinco circunstancias descritas en esta tipificación tres son las que se han incorporado a los nuevos delitos laborales (uno ya en vigor, al que se ha incorporado una conducta típica que no se deriva de esta Directiva, el otro en proyecto). Para la circunstancia consistente en dar empleo a nacionales de terceros países en situación irregular en condiciones laborales particularmente abusivas podemos recurrir al vigente art. 312.2 in fine CP, castigando con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses a quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o

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    restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual12.

    Queda sin tipificación específica la circunstancia relativa a hacer uso del trabajo o los servicios de una persona en la que se reúne una doble condición, es nacional de un tercer país en situación irregular y es víctima de la trata de seres humanos, cuando el empleador sabe que el trabajador es víctima de la trata pero no ha intervenido en este hecho delictivo13.

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    Y queda sin transposición las sanciones penales para las personas jurídicas (así se califican en la rúbrica del art. 12, si bien en el texto del precepto se alude a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, eludiendo cualquier referencia a su naturaleza).

    La...

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