La transferencia del riesgo del precio y la transmisión de propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea
| Autor | Gema Tomás Martínez |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Deusto |
| Páginas | 113-168 |
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La necesidad1 de fijar el momento temporal de transmisión del riesgo por pérdida o deterioro casual del objeto de la compraventa mobiliaria2 en el periodo que puede transcurrir entre la perfección del contrato y la ejecución del mismo (riesgo del precio)3 ha estado dominada durante siglos por la regla romana periculum est emptoris sin que exista un consenso claro en la romanística sobre su origen ni su presencia en la época clásica ni su alcance en la jurisprudencia romana. La solución que dio el Derecho romano quebró durante la codificación apareciendo otros criterios que fueron incorporándose en los cuerpos de derecho civil y mercantil gene-rando una divergencia que llega hasta nuestros días.
El tema tan profusamente estudiado durante siglos bajo todos los enfoques (histórico, dogmático y práctico) tanto en el ámbito internacional y nacional, en el Derecho civil y mercantil, bajo una literatura científica inabarcable, despierta un renovado interés en el momento en que se pretende una unificación normativa europea. A los efectos del presente trabajo nos centraremos en el punto temporal de transferencia del riesgo en relación con la desconexión conceptual respecto a la de la propiedad en ese contexto armonizador.
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Siendo como es la transmisión de riesgo del precio un efecto derivado de la dinámica de cumplimiento del contrato, se presenta imbricado en la esfera jurídico-real en no pocos derechos nacionales y por lo tanto se trata de analizar en qué medida el esfuerzo armonizador supone una superación definitiva de esta conexión y un regreso a su sede originaria, el contrato, si bien bajo un criterio temporal diferente.
Las siguientes páginas abordan en primer lugar, la cuestión de la transmisión del riesgo y su conexión conceptual con la transmisión de dominio en el Code francés, así como su influencia en los sistemas consensuales de transferencia de propiedad y el panorama europeo de sistemas de transmisión del riesgo a los efectos de lograr una armonización europea.
En segundo lugar, la desconexión conceptual de la propiedad mediante el planteamiento al que se acude en la compraventa inter-nacional de mercaderías. La decisión sobre la transmisión del riesgo a fin de dotarle de una regulación más adecuada en la Convención hecha en Viena el 11 de abril de 19804, en adelante CISG5, uno de los cuerpos jurídicos internacionales más importantes en el proceso de unificación jurídica, es el punto de inflexión hacia un enfoque estrictamente contractual y fundado en razones económicas y prácticas.
y en tercer lugar, la recepción en el proceso de aproximación de Derecho contractual europeo, tanto en su faceta académica6, del Borrador de Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference, DCFR)7, como en la normativa comunitaria en ven-
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tas de consumo, y en la Propuesta de Reglamento sobre un derecho de compraventa europeo8.
En el estudio realizado en el año 2004 con vistas a facilitar información a la Comisión Europea para la construcción del Marco Común de Referencia, coordinado por los profesores Christian von Bar y Ulrich Drobnig («Study on Property Law and Non-contractual Liability Law as they relate to Contract»)9, se abordan temas fronterizos entre el derecho de contratos y el derecho de propiedad, como lo es la correlación entre el contrato traslativo y la transmisión del título. Aspecto esencial dado el objetivo del estudio de facilitar la aproximación jurídica a la vista de que «los principios que gobiernan este tema están en las bases de la propiedad privada de nuestros sistemas jurídicos»10, y habría que añadir que lo están desde su consideración histórica más arraigada11.
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Como es sabido, a grandes rasgos, los dos grandes modelos de transmisión de propiedad de bienes muebles (los autores citados prefieren utilizar la expresión approach, mejor que sistema) son: De un lado, aquellos con enfoque unitario (unitary approach)12, como Francia, Bélgica, Luxemburgo, Reino Unido, Italia y Portugal. En este grupo de países el Code francés ha sido el modelo a seguir13, bajo la premisa de que el comprador adquiere la propiedad en el momento de perfección del contrato, sin que se haya entregado la cosa o pagado el precio, esto es, una vía consensual de transferencia de propiedad14. De otro lado, los que desvinculan la adquisición del contrato mismo. Este sistema (split approach) deriva del Derecho romano donde se requería otro acto –de ordinario la traditio, también la mancipatio e in iure cessio, en menor medida, para la adquisición de dominio, y que ha dejado su impronta en países como Alemania, que partiendo de esta idea desarrollada a través de la Pandectística, introduce la existencia de un acuerdo adicional independiente que determina la transmisión propiamente dicha (Trennungsprinzip). No obstante, dentro de los países que comparten esta idea de separación entre acuerdo y efecto transmisivo, el BGB hace independiente la trasmisión de la validez del contrato subyacente y además bajo el principio de abstracción (Abstraktionsprinzip)15, mientras que otros como España, Países Bajos, Suecia (con la excepción respecto a este país de los contratos de consumo) y Austria16, con matices muy diferentes entre ellos, son sistemas causalistas. De todo ello resultan tres tipos prin-
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cipales de sistemas: causal consensual, abstracto con traditio y causal con traditio17.
No se trata aquí de profundizar en los sistemas de transmisión de propiedad mobiliaria europeos, sino de destacar la interrelación con la cuestión de la transferencia del riesgo. Para ello el punto de inflexión es el periodo codificador18.
Es entonces cuando la regla romana periculum est emptoris toma rumbos diferentes en cada uno de los sistemas nacionales. A partir de entonces, la transferencia del riesgo como efecto obligacional derivado del contrato, que afecta al plano contractual bilateral, inter-partes, comienza a amalgamarse con la transmisión del título en algunas codificaciones apartándose de la regla romana periculum est emptoris. Se produce el cambio de paradigma.
Esta alteración tiene lugar durante la Codificación, momento en el cual la cuestión del paso del riesgo fue parte esencial de la deter-
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minación sobre el sistema de transmisión de la propiedad mobiliaria. Para Kaser/Knütel19, a partir del Derecho Natural la cuestión del riesgo se desarrolla en un doble sentido: de un lado, en Francia donde la propiedad se vincula en el Code (1804) al contrato de compraventa y se hace al comprador soportar el riesgo, tratándose de cosas específicas, haciendo realidad la regla res perit domino (art. 1138)20; y de otra parte, por el contrario, una de las primeras codificaciones, la de Prusia, Allgemeines Landrecht für die preu-ßischen Staaten (1794), que considera que transmitir el riesgo al comprador como lo hace el Derecho romano de un modo temprano contradice la regla casum sentit dominus, no se ajusta a la naturaleza sinalagmática de la compra y no es justo cargar al comprador con el riesgo cuando no tiene la posesión y no puede tomar medidas de aseguramiento21.
Por lo tanto en Francia la determinación del momento de transmisión del riesgo formó parte de la decisión sobre la transmisión de la propiedad. Si el comprador tenía que soportar el riesgo, debía ser el propietario de los bienes. Von Bar y Drobnig afirman que ésta fue «una de las razones (la cursiva es de los autores), por la cual Francia adoptó el criterio unitario del consensus para la transmisión de propiedad»22.
Profundizar en esta vinculación, implica acudir al pensamiento iusnaturalista inspirador del Code que llevó a la ruptura con la regla romana. Alan Watson en su libro Legal Transplants23, explora la influencia de aquellas opiniones que condujeron al Código francés al apartamiento de lo que era hasta entonces una regla romana aceptada durante siglos en derecho francés, como refleja Pothier24.
La regla periculum est emptoris recibió críticas en el Derecho natural por carecer de razón e injusta. Tanto Grotius (1583-1645)25,
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como posteriormente Pufendorf (1632-1694) consideran que hasta que no hay entrega, no procede que pase el riesgo al comprador. En concreto, Pufendorf hace coincidir el momento de la transferencia de la entrega con la transmisión de la propiedad, entendiendo que la regla romana entra en contradicción con res perit domino26. Su obra fue traducida del latín y comentada al francés por Barbeyrac (1674-1744), quien entenderá que la...
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