El matrimonio del transexual (I) 1 Planteamiento y análisis jurisprudencial
| Autor | Julio V. Gavidia Sánchez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Cádiz |
| Páginas | 517-569 |
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INTRODUCCIÓN
1.1. PLANTEAMIENTO
En el art. 44 C.c. se establece que «[e]l hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código». El legislador postconstitucional optó, pues, por mantener la institución matrimonial dentro de lo garantizado constitucionalmente (art. 32.1 CE), exigiendo la diversidad de sexo entre los contrayentes. Por esta razón no podrá hablarse de verdadero consentimiento matrimonial, si no es prestado recíprocamente por dos personas de sexo diferente (arg. arts. 44 y 73.1.º C.c.). De esta manera, una ceremonia nupcial, celebrada entre dos personas del mismo sexo carecería de la mínima apariencia de validez y estaríamos ante un matrimonio inexistente, que no haría falta declarar inválido, puesto que no habría llegado a surtir eficacia jurídica alguna, no habiendo, en tal caso, efecto alguno que conservar para nadie (arg. arts. 44, 61.1, 73.1.º y 79 C.c.).
Pues bien, cuando un transexual contrae matrimonio o cuando, estando previamente casado, cambia de sexo, ¿en qué queda ese presupuesto de existencia y validez del matrimonio, consistente en la diferencia de sexo entre los contrayentes? ¿Estamos ante una excepción o, por el contrario, ante un reforzamiento de tal presupuesto? Esta es la cuestión central, a la que este estudio pretende dar respuesta fundada en Derecho. Pero también hay otras muchas cuestiones más concretas, que luego plantearé y a las que igualmente habrá que dar una respuesta jurídica. Pero empecemos por describir el substrato del problema.
Se entiende por transexualidad aquel síndrome consistente en que el que lo padece se tiene a sí mismo como perteneciente al sexo diferente al que resulta de su dotación cromosómica y su morfología, que no ofrecen dudas, pero que rechaza como no propio. Se trata, pues, de un supuesto de divergencia o, mejor, de confrontación entre el llamado sexo psicológico — la identidad de género, tal y como es sentida por el propio sujeto— y el biológico —dotación cromosómica, órganos sexuales externos e internos, caracteres sexuales secundarios (voz, etc.) 2. Esta situación genera sufrimiento al sujeto, tanto en sí misma, como por su extremadamente difícil integración social, impidiéndole realizarse como persona en todos los órdenes de la vida personal, familiar y social. La superación o, al menos, la minoración de tal sufrimiento y tal frustración requiere procurar la desaparición de esa discordancia entre su identidad sexual y su cuerpo y su apariencia o presentación e identificación ante los demás. Puesto que, al parecer, ese síndrome tiene, no sé si exclusivamente, causas psíquicas y la dotación cromosómica es invariable, teniendo además en cuenta que la modificación de su morfología sexual externa e interna requiere brutales y complicadas agresiones quirúrgicas de consecuencias irreversibles, el primer paso de la terapia ha de ser el psicológico, esto es, el dirigido a conseguir que el sujeto acepte la identidad de género que resulta de su biología, por lo tanto, acabando con su identificación con el otro sexo. Sólo cuando este tratamiento fracasa procede plantearse el recurso a los remedios hormonal y, en su caso, quirúrgico, para intentar conseguir que la apariencia corporal del sujeto se aproxime todo lo posible a su identidad de género, por lo menos, en la medida que sea suficiente para que se le facilite la posibilidad de realizarse como persona en todos los ámbitos de la vida, sin que su apariencia desmienta continuamente su manera de sentirse a sí mismo y sin que tenga que dar explicaciones sobre aspectos de su vida más íntima.
Pues bien, es evidente la incidencia que la transexualidad puede tener sobre el matrimonio. Hemos de plantearnos tanto la situación en la que queda el que ya fue contraído por el que padece este síndrome, antes de someterse al remedio quirúrgico, como la cuestión de si puede contraer matrimonio el transexual que ya haya aproximado su morfología (órganos sexuales internos y externos) y sus caracteres sexuales secundarios a su identidad de género. Las cuestiones más concretas se multiplican. ¿Impide el síndrome transexual prestar válidamente consentimiento matrimonial, de manera que, en caso de que así sucediera, el matrimonio contraído por el transexual sería inválido en todo caso ex art. 73.1.º C.c.? Si tal síndrome, como tal, no impidiera prestar válidamente el consentimiento matrimonial, ¿afectaría el hecho de padecerlo a alguna de las cualidades personales determinantes de la prestación por el otro de tal consentimiento, de manera que sólo si padeció error este otro podría anular tal matrimonio ex art. 73.4.º C.c.? ¿Es el presupuesto legal de diversidad de sexo de los contrayentes y no el hecho de padecer el síndrome transexual lo que obliga a cuestionarnos la validez de los matrimonios contraídos o a contraer por quienes lo padecen? ¿Cómo se ha de entender esa diversidad de sexo de los contrayentes, mientras sea exigida por la ley como presupuesto para la prestación válida de consentimiento matrimonial? ¿Diversidad total, esto es, tanto biológica como aparencial y psicológica, o sólo biológica o sólo psicológica? Si la ley admitiera el matrimonio homosexual, ¿sería relevante que uno de los contrayentes padeciera el síndrome transexual? 3. Y, sin ánimo de ser exhaustivo, ¿procede diferenciar para responder a cualesquiera de las cuestiones anteriores entre la situación del transexual antes y después de haberse sometido a los tratamientos hormonal y quirúrgico, destinados a aproximar su morfología y apariencia a su identidad de género?
Hemos de tener en cuenta, finalmente, que, reconocido legalmente el derecho a contraer matrimonio sólo a dos personas de sexo diferente, la cuestión del matrimonio del transexual, que desea contraerlo con persona de sexo diferente al que él mismo percibe como propio, es el banco de prueba del reconocimiento jurídico del cambio de sexo, esto es, de la plenitud o limitación de dicho reconocimiento. En cambio, a otros efectos es posible un limitado reconocimiento jurídico del cambio sufrido por el transexual, que, como sucede con el cambio de nombre, no requiere esa plenitud, es más, ni siquiera requiere absolutamente el reconocimiento jurídico del cambio de sexo 4. Más aún, puede suceder que se reconozca el cambio de sexo, modificando la inscripción de nacimiento en el Registro civil y, sin embargo, no se derive como consecuencia necesaria que el transexual pueda contraer matrimonio con persona de sexo diferente, a tenor de la inscripción registral, como ha venido sucediendo en España hasta las RRDGRN de 8-1-2001.
Podemos afirmar, pues, que el reconocimiento jurídico del cambio de sexo es condición necesaria, pero no siempre suficiente, para que el transexual pueda contraer matrimonio con persona de sexo diferente al que él siente como propio. ¿Es posible entonces reconocer el cambio de sexo limitando su alcance? ¿No se está así creando una suerte de tercer sexo para ciertas personas? ¿Puede alguien ser considerado mujer a ciertos efectos o en ciertas relaciones y hombre a otros efectos o en otras relaciones? Sea cual fuere la respuesta a estas cuestiones, lo cierto es que será necesario que analicemos las condiciones de las que se hace depender el reconocimiento jurídico del cambio de sexo, para poder abordar la cuestión de si el transexual puede contraer matrimonio con persona de sexo diferente al suyo nuevo.
Atendiendo en primer lugar a la situación jurídica de los transexuales en nuestro país, hay que empezar advirtiendo que todavía no hay una ley que directamente la regule, más allá de la despenalización hace casi dos décadas de la cirugía transexual 5. Han sido el TS y la DGRN quienes se han ocupado de ir dando solución a los problemas jurídico-civiles, que plantea la transexualidad. Que yo sepa, han sido cinco SSTS y cuatro RRDGRN las que han versado sobre estas cuestiones. Si el TS admitió desde su primera decisión sobre el fondo del asunto la modificación de la inscripción de nacimiento en el Registro civil en lo relativo a la mención de sexo, no es menos cierto que lo hizo en términos tales —el recurso a la ficción jurídica— y advirtiendo que esto no implicaba una equiparación del transexual a las personas de sexo biológico igual al que constaría en lo sucesivo en su inscripción registral, que no está de más plantearse tanto la coherencia interna de sus razonamientos en relación a sus fallos, como la posible inconstitucionalidad de su doctrina relativa al matrimonio del transexual, que ha logrado modificar registralmente la mención de sexo en la inscripción de nacimiento. Extiéndase a la primera de las resoluciones esta misma reflexión, pues en ella se sigue esa doctrina del TS. En cuanto a las resoluciones de 2001, arriba citadas, que admiten el matrimonio de un transexual con persona de su mismo sexo biológico, han de ser también analizadas con detalle, a los efectos de compararlas con la doctrina anterior del TS.
El objeto final de este estudio va a ser la interpretación de las previsiones constitucionales, en primer lugar, sobre el reconocimiento jurídico del cambio de sexo del transexual, pues ésta es la condición necesaria para que pueda contraer matrimonio con persona de su mismo sexo biológico, pero de sexo diferente al que resulta de su identidad de género, una vez constatada jurídicamente. Aquí habrá que ver qué resulta del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona como bases del orden jurídico y de la paz social (art. 10.1 CE), pero también de los derechos a la integridad moral (art. 15.1 CE), a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y a la salud (art. 43.1 CE). Habrá que plantearse si existe fundamento constitucional suficiente como para considerar reconocido el derecho de toda persona, sin excluir a los transexuales, a una determinada identidad de género, es decir, para conseguir no sólo que se le haya de tratar, en principio, a todos los efectos como perteneciente a...
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