El traje nuevo del emperador. Sobre la legislación simbólica en el Estatuto del Trabajo Autónomo.

Autor:Aurelio Desdentado Bonete
Cargo:Magistrado del Tribunal Supremo
Páginas:13-35
RESUMEN

1. "Si Kelsen levantara la cabeza...": la Ley 20/2007 como manifestación típica de las nuevas formas de legislación simbólica. 2. La ordenación de las fuentes y el régimen jurídico general del trabajo autónomo. 2.1. Orden de exposición y fuentes; en especial, los acuerdos de interés profesional y la exclusión de las normas laborales. 2.2. El régimen profesional común del trabajador autónomo. 2.3. ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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A mi nieta Ana, que me contó este cuento

"La palabra norma viene del latín -norma- y en la lengua alemana ha adquirido el carácter de un latinismo, mediante el cual se designa -si no de forma exclusiva, al menos de manera primordial- un mandato, un reglamento, una orden. Sin embargo, mandar no es la única función de una norma, ya que también puede permitir, autorizar y derogar."

Kelsen, "Teoría general de las normas"

"Hace muchos años vivía un emperador que de tal modo se perecía por los trajes nuevos y elegantes que gastaba todo su dinero en adornarse...".

Hans CHRISTian andersen, "el Traje nuevo del emperador"

1. "Si kelsen levantara la cabeza ..": la Ley 20/2007 como manifestación típica de las nuevas formas de legislación simbólica

Es indudable que estamos en el tiempo de la crisis de la ley y que esa crisis se manifiesta de muchas formas1. La primera suele asociarse a la aparición de una "legislación motorizada", que inauguró la era de la descodificación2y de las "leyes desbocadas"3; de esas leyes improvisadas que corren apresuradamente, con una sensación de turbulencia, hacia ninguna parte. El orden jurídico ha perdido estabilidad y sus mandatos se vuelven más oscuros, menos firmes y más difíciles de

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encontrar y entender. En un libro reciente, SUPIOT habla de la decadencia de las leyes, consecuencia de la inflación de normas, de su volatilidad y de su impotencia para captar un mundo ya demasiado complejo. Así -concluye SUPIOT- en la bolsa del Derecho la ley es un valor que cae, mientras que el contrato, con la aureola neo-liberal de la flexibilidad, es un valor en alza4. Quizá el exceso en el número de las normas ya no nos deja ver el Derecho. El crecimiento de las disposiciones ha sido espectacular y se reconoce a simple vista. Un tomo, todavía de tamaño discreto, del Repertorio Legislativo Aranzadi de 1960 recogía un total de 1.807 referencias. En el año 2000 eran ya tres tomos, más abultados, con 3.200 referencias; en el año 2007 los tomos son cuatro. Y esto es sólo la parte más visible de la montaña de las normas, porque habría que sumar las que aparecen en los repertorios de las Comunidades Autónomas y en el de la Unión Europea, que en 1960 no existían. El cambio, cuando es tan acelerado, crea una sensación de inestabilidad que perturba la seguridad jurídica y dificulta el propio proceso de aplicación del Derecho. Se pone así de relieve que quizá la facilidad de la intervención legislativa, con las nuevas técnicas de legislación coyuntural, acaba favoreciendo la improvisación y con ella la provisionalidad de unas soluciones que desde su nacimiento parecen abocadas a una rápida pérdida de vigencia. Los proyectos legislativos se preparan con menos cuidado, porque hay prisa por intervenir y porque se sabe que si algo funciona mal se puede cambiar el año que viene. El largo plazo ha desaparecido del horizonte político y el imperio postmoderno de lo efímero del que habla LIPOVETSKY5se adueña también de una legislación prêt à porter y, por tanto, rápidamente desechable. El problema se agrava, porque esas intervenciones coyunturales parten normalmente de una visión parcial y urgente de la superficie de los problemas y, de esta forma, se altera la unidad del ordenamiento.

No se trata sólo de un desorden producido por el crecimiento cuantitativo de las normas y la mala técnica legislativa6. Se ha dicho también que estamos ante un Derecho que se ha vuelto "dúctil" o, más exactamente, "manipulable" y en el que el ideal de justicia se separa de la ley7, que se convierte en un mero instrumento de intervención coyuntural o de simple gestión. Esto es ya más grave que el simple deterioro técnico de la ley8.

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Pero recientemente estamos asistiendo a otro fenómeno: el de la legislación simbólica, retórica o semántica. Se trata -dice Nieto9- de la práctica cada vez más extendida de aprobar determinadas leyes para dar la sensación de que se está haciendo algo importante en relación con determinadas cuestiones de actualidad cuando en realidad no se hace nada o se hace muy poco. La legislación aparece así como una forma degradada de propaganda, mediante leyes vacías de contenido propiamente normativo, pero superpobladas de declaraciones de principios, de programas de acción, de buenos propósitos, de aspavientos de corrección político-lingüística o de novedosas proclamaciones de derechos que ya se encuentran reconocidos en la Constitución o en otras normas. Algunas leyes recientes se inscriben claramente en este fenómeno10. Aparecen y brillan de pronto como un fuego fatuo; cumplen su función simbólico-propagandística en una determinada coyuntura y luego se desvanecen, dejando una estela de inconsistencia y de inanidad, cuando no de frustración por sus magros resultados, aunque el tiempo es veloz y una montaña de papel del BOE acaba cubriendo pudorosamente estas benéficas intervenciones de la imaginación jurídica. Podríamos citar los casos de la parte laboral de la Ley para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres o de la inefable Ley 27/2005, para el fomento de la educación y la cultura de la paz, en la que se prevé, por ejemplo, que el Gobierno deberá "promover que en todos los niveles del sistema educativo las asignaturas se impartan de acuerdo con los valores propios de una cultura de paz", aparte de crear "asignaturas especializadas en cuestiones relativas a la educación para la paz y los valores democráticos". ¿Cuántas se habrán creado

La Ley 20/2007, que aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo, se inscribe por derecho propio en este género. En el apartado 3 de esta ponencia ofrezco algunos ejemplos -bastante clamorosos- de la falta de sustancia normativa de esta flor natural de la legislación simbólica en la materia de Seguridad Social. No haré lo mismo con la parte profesional o laboral, porque ocuparía demasiado espacio y el exceso cansa. Pero incluso el lector no atento podrá detectar el enorme esfuerzo normativo que supone el recordar que el trabajador autónomo tiene, como cualquier ciudadano el derecho a la igualdad y a la no discriminación, a la intimidad, a la integridad física o a la tutela judicial efectiva, a la que, sin embargo, se añade el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su actividad profesional, lo que parece que debería formar parte de esa tutela... Y así toda una lista de 14 derechos en apreta-

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da síntesis de la Constitución11y del art. 4 del ET, que termina con una cláusula de cierre, en la que entran "cualesquiera otros que se deriven de los contratos" celebrados con los trabajadores autónomos. A la lista de derechos se une otra de deberes, que es una adaptación, algo naif, de la que contiene el art. 5 del ET. Consultando estas listas, aparte de las redundancias constitucionales, nos enteramos de que el trabajador autónomo tiene derecho a la Seguridad Social, lo que ya se sabía desde los años sesenta del siglo pasado, o de que también tiene derecho a "la percepción puntual de la contraprestación económica convenida por el ejercicio profesional de su actividad", algo que parece que también podría derivarse sin mayores dificultades de la regulación civil o mercantil del correspondiente contrato desde los tiempos de los arrendamientos de servicios romanos o más allá. En el plano de los deberes hay igualmente aportaciones notables, como el novedoso deber de cumplir "las obligaciones derivadas de la legislación aplicable", aparte de las de afiliarse y cotizar a la Seguridad Social o "cumplir con las obligaciones fiscales y tributarias".

Lo que sobrecoge, al examinar la regulación profesional del trabajo autónomo, no es la existencia de estas disposiciones retóricas. Los recursos retóricos a normas inútiles son usos comunes o, como diría Nietzsche, demasiado comunes en la legislación actual. Es además vicio antiguo, pues ya en la estela del faraón Nectanebo - 378 a.C.- puede verse que casi la mitad del texto está dedicado a exhibir la magnificencia del monarca -es decir, a la pura propaganda- antes de ir al grano normativo: el establecimiento de un impuesto. Lo sobrecogedor es que todo es retórica o redundancia en el capítulo II del Título II -el capítulo dedicado al régimen profesional del trabajo- y que algo parecido sucede con la mayor parte del Título III, sobre derechos colectivos, con el Título IV, sobre protección social, y con el Título V, sobre fomento y promoción del trabajo autónomo, donde sólo hay normas programáticas.

Prescindiendo del Título I, que ha sido objeto de otra ponencia, el interés real de la Ley 2/2007 está en el capítulo III del Título II -régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente- y algunas -más bien pocas- disposiciones específicas en materia de Seguridad Social. En el análisis de estas normas se centrará la ponencia, aunque en materia de Seguridad Social y como ejercicio...

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