Tráfico de órganos humanos y lesiones
| Autor | José Luis Serrano González De Murillo |
| Cargo | Profesor Titular de la Universidad de Extremadura |
| Páginas | 87-111 |
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El nuevo delito de tráfico de órganos, introducido en el CP español por la reforma de 2010 como art. 156 bis, representa un cuerpo extraño en el título dedicado a las lesiones y produce por ello cierta perplejidad en el intérprete en cuanto a sus objetivos de política criminal, al bien jurídico protegido y a la naturaleza de las conductas prohibidas. En tanto que el precepto abre un campo inexplorado, y que su introducción se produjo no planificadamente en el Anteproyecto, sino sólo en el Proyecto y con la improvisación y carencia de rigor técnico a que el legislador nos tiene acostumbrados,1están por precisar prácticamente todos los aspectos relevantes para su aplicación práctica.
El precepto se incorpora a nuestro CP en el marco evolutivo del Derecho comunitario europeo,2en tanto que hacía falta enfrentarse a una lacra de alcance transnacional como la instrumentación de seres humanos para extraer órganos y el tráfico subsiguiente, pero tanto la redacción del tipo como el lugar sistemático en que se le sitúa inexorablemente generarán problemas en su aplicación. En particular, la tipificación preexistente de las conductas de causación dolosa de lesiones agravadas, en los artículos 149 y 150 CP (relativas a la mutilación o inutilización funcional de órganos, principales o no principales respectivamente) plantea desde el principio complejas cuestiones. La principal de ellas, dilucidar si, como parece deducirse de su ubicación sistemática, la nueva figura delictiva constituye exclusivamente un delito contra la salud, o en cambio su bien jurídico protegido reside en un interés de carácter colectivo, del género de la solidaridad, gratuidad y equidad en el mecanismo de tras-
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plantes, opción de la cual se derivará la respuesta a la principal cuestión práctica, la de determinar si la relación concursal del tráfico ilegal con las mencionadas lesiones agravadas se encuadra en el concurso aparente o en el concurso auténtico, de infracciones.3La respuesta a la problemática concursal4dependerá además de si la extracción del órgano de donante vivo (e incluso, en supuestos rebuscados, el trasplante al receptor) se lleva a cabo o no con su consentimiento, ya que la penalidad por las lesiones se verá afectada por la disposición del titular del bien jurídico salud e integridad física, mientras que no parece ser así en el aspecto del tráfico.
Asimismo, tal respuesta no puede dejar de tener en cuenta la ubicación sistemática por la que se ha optado: al final de la regulación de las lesiones, inmediatamente a continuación del art. 156 CP, que enumera los supuestos en que el consentimiento opera como causa de justificación en las lesiones, entre ellos el de trasplante “con arreglo a lo dispuesto en la Ley”.
Finalmente, acaba de desorientar al intérprete el tenor literal de la Exposición de Motivos del Proyecto de reforma, cuando explica que el nuevo tipo abarca la obtención, el tráfico y el trasplante de órganos humanos, “aunque nuestro Código penal ya contempla estas conductas en el delito de lesiones”. Tal declaración parece apuntar al principio de especialidad; sin embargo, no se ajusta a la realidad, o sólo lo hace parcialmente, en cuanto se refiere a la obtención de los órganos (y, como máximo, a la implantación en el receptor), porque el tráfico desde luego no quedaba abarcado en cuanto tal, sino sólo en la medida en que constituyera participación en las referidas lesiones. Hubiera resultado preferible una manifestación inequívoca del legislador al respecto en la propia regulación, como p. ej. es el caso en la legislación alemana de trasplantes.5
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Planteado el problema en estos términos, para tratar de orientar en la búsqueda de una posible solución, se desentrañarán los aspectos del nuevo tipo relevantes a tal efecto, por cierto estrechamente interconectados: en particular el bien jurídico protegido (II), pero también el objeto material y sujeto pasivo (III), el alcance e interrelaciones de las diversas conductas típicas, si se trata de un delito de un acto o de actividad, así como las formas de intervención (IV), para exponer finalmente las conclusiones o al menos los términos en que se articulan los dilemas que aún requerirían ulterior debate (V).
Huelga explicar que la decisión acerca de si la relación del nuevo precepto con las correspondientes figuras de lesiones comporta concurso de leyes o de delitos depende en buena medida de la determinación del bien jurídico protegido en el tipo del nuevo art. 156 bis CP y de su comparación con el de los delitos de lesiones inherentes. Pues si el bien jurídico que justifica la inclusión del nuevo precepto residiera exclusivamente en la integridad física y la salud del donante, sujeto pasivo simultáneamente de un delito de lesiones cuya razón de ser descansa en la protección del mismo bien jurídico, la solución del concurso aparente se ofrecerá como la más plausible, a fin de evitar incurrir en infracción del ne bis in idem. En cambio, si además de la integridad física y la salud del donante se protegen otros intereses privativos del ámbito de los trasplantes, la exclusiva responsabilidad por lesiones o por tráfico de órganos respectivamente no agotará todo el contenido de injusto de la extracción, o del trasplante, en el contexto del comercio de órganos.
A este respecto puede servir de primera aproximación al análisis el hecho de que en la Declaración de Estambul de 20086se condenan las prácticas de tráfico de órganos en tanto que violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana, bienes que trascienden a la mera salud individual.
Asimismo, como bienes dignos de protección en este ámbito la doctrina ha propuesto, en la vertiente individual, que el nuevo tipo tiene en cuenta al que cabe considerar como sujeto pasivo, y que el tráfico compromete primordialmente la integridad física y salud del donante, ya por el riesgo inherente a la propia intervención, ya por las condiciones deplorables en que se practique la extracción.
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Como también se entiende que estas conductas atentan contra la libertad y dignidad del donante, que en el ámbito del tráfico es tratado como una cosa, como un objeto o productor de una materia prima: los órganos susceptibles de adquisición para otros, sobre todo –pero no sóloen supuestos en que se produce trata de personas destinada a la extracción de sus órganos (cfr. el nuevo art. 177 bis, 1 c CP, introducido asimismo por la reforma de 2010). Este aspecto añadido, y en particular el de la dignidad vulnerada, bastaría para afirmar en el tipo del art. 156 bis CP un bien jurídico adicional que requeriría apreciar el concurso de delitos para dar cuenta del injusto suplementario.
También se ha puesto de relieve la tutela de la salud del propio receptor, dada la ausencia de proceso de selección y evaluación de donantes y órganos, así como el riesgo derivado de la práctica de intervenciones en condiciones higiénicas deficientes como consecuencia de su carácter clandestino.7A ello parece oponerse la consideración del propio receptor como sujeto activo del delito.
En su dimensión supraindividual, puede entenderse que se persigue tutelar el sistema establecido de trasplantes en sus rasgos esenciales, caracterizado por la ausencia de contraprestación y basado en la gratuidad y el altruismo en la donación, así como en la equidad en el acceso a terapias de trasplantes. Debe tenerse en cuenta asimismo que el turismo de trasplantes menoscaba la capacidad del sistema sanitario de deter-minados países para ofrecer servicios a su propia población. El sistema nacional de trasplantes, a su vez, puede entenderse como componente de la salud pública, pero cuyo grado de afectación depende de la medida en que la conducta implica un riesgo para la salud de personas determinadas (donantes concretos);8a lo que habría que añadir en teoría, como se acaba de indicar, la salud de los propios receptores, simultáneamente sujetos activos del tráfico.
Ahora bien, responder a la cuestión del bien jurídico protegido, si no nos conformamos con la argumentación gramatical y sistemática, que esgrimiría el encuadramiento del art. 156 bis CP dentro del título III del Libro II CP, bajo la rúbrica “De las lesiones”, presupone la considera-
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ción de los contornos generales de las conductas tipificadas.9Como a su vez la delimitación del alcance de las conductas prohibidas y del objeto material, mediante el criterio de interpretación teleológico, requiere la verificación previa del bien jurídico protegido. Se trata de uno de los supuestos más conocidos de argumentación circular en la ciencia jurídico-penal. Para cuya resolución sólo cabe dirigir simultáneamente la mirada analítica a ambas cuestiones, mediante aproximaciones sucesivas y alter-nativas al núcleo último de lo que en ambos planos se trata de dilucidar. Que aquí lo abordemos secuencialmente obedece únicamente a razones de mayor orden expositivo.
Veamos con mayor detalle los argumentos de las distintas posturas. La tesis de la salud del donante vivo como único bien protegido la defienden García Albero, Carbonell Mateu/González Cussac, Benítez Ortúzar y Díaz-Maroto Y Villarejo,10basándose en diversas razones. En primer lugar, el argumento sistemático ya referido de que el precepto se integra en el título dedicado a los delitos de lesiones. Y en segundo lugar, que la incriminación no afecta a todo comercio de órganos, ni a toda recepción de órganos, sino sólo a aquel que involucra a terceros donantes vivos, lo que viene confirmado por el hecho de que se distinga a efectos de la pena entre órgano principal o no principal. De este planteamiento se hace derivar que ni el tráfico ilícito...
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