El tráfico inmobiliario y la función notarial

AutorJosé Luis Mezquita del Cacho
CargoDoctor en Derecho, Abogado
Páginas21-53

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I Introito

Quiero expresar mi agradecimiento a cuantos el día 13 de febrero del año actual asistieron en el Colegio de Notarios de Cataluña al acto de la investidura por el Ministro de Justicia del Estado español de mi Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort, así como a cuantos otros de muy probada amistad no pudieron acudir pese a querer hacerlo. Así lo expresé entonces, exponiendo además al Ministro mi gratitud por dicha ceremonia y por su básica proposición de tal honor al Consejo de Ministros, que la trasladó a S.M. el Rey. Dicha investidura fue un gesto de máxima delicadeza para conmigo, mi familia y mis amigos, al defender el modo de ejercer mi función notarial en contraste con la extirpación fáctica que más tarde se había hecho de ella por presiones políticas y empresariales. Y asimismo agradezco que los asistentes se aviniesen a que no se invocase la tradicional mención de sus respectivas notabilidades de ilustración, honorabilidad o excelencia, lo cual se hizo a propósito, siguiendo el criterio del Gobierno actual, que ha eliminado esos tratamientos incluso en el Título de las condecoraciones, para no hacer diferencias entre nadie.

Por lo demás, no escondo que mi afinidad con el Gobierno es intensa, al compartir un idealismo que yo heredé de mis mayores y que mis descendientes prolongaron con el refuerzo de mi esposa por su ejemplaridad igualitaria y por su cariño a la función notarial, que ejercen una docena de sus familiares íntimos. Sólo hice otra referencia, dirigida al Más Allá, a mi amigo Lluís Roca-Sastre Muncunill, con quien compartí la afición a escribir sobre Derecho y que fue el único que en toda la existencia del Ilustre Colegio notarial me precedió en obtener esta misma Gran Cruz, recibida la última tarde de su vida, cuando ya sólo pensaba en la del cementerio.

II Mi función notarial y su polemicidad

A lo largo de mi carrera notarial mi obsesión fue proporcionar a los ciudadanos que requiriesen mi ministerio, al margen de la fe pública formal, una información afondo so-Page 22bre los efectos y riesgos de sus actos o contratos; y en esta última circunstancia, deducir si los conocimientos de las partes eran equiparables; y en caso de percibir desigualdad entre ellas, asistir a la más necesitada de comprensión con el asesoramiento preciso para lograr tal paridad, ejerciendo una imparcialidad compensatoria proporcional para evitar o dificultar al máximo el dolo engañoso entre ellas.

Ese criterio suscitó sin embargo cierta polémica sobre la imparcialidad notarial, y yo no habría regresado a este tema -máxime ahora que hace siete años que ya no soy notario activo- de no ser porque este Ministro tuvo la delicadeza de comunicarme el día mismo en que S.M. el Rey firmó su Real Decreto que mi modo operativo quedaba con ello confirmado por el Poder Ejecutivo estatal y por la Corona; lo cual me reintegra la paz de conciencia que en mi tiempo activo sentí cada noche al llegar la hora de dormir.

Pues la llamada soberanía del pueblo como base de la Democracia sólo afecta a los Poderes Públicos al operar en las ocasiones electorales de partidos políticos, acogiendo la voluntad de las mayorías en sus temporales alternativas. Fuera de ello el pueblo es sólo una masa heterogénea que no puede desarrollar una acción colectiva; y por eso ningún Poder Público reivindicó jamás para sí una orientación genérica directiva a seguir por la acción notarial, ni la supeditó tampoco al criterio de las profesiones jurídicas liberales.

Y es que hay que tener en cuenta que no es la Democracia la que crea la Libertad; sino a la inversa, siendo todos y cada uno de los ciudadanos y no como masa quienes, ejerciendo la Libertad, entronizaron la Democracia. De ahí que para proteger a los ciudadanos sin discriminación, se recurrió al Derecho privado, cuya ancha área cargada de moral social les inspira confianza y competencia; o sea, seguridad jurídica, que de otro modo no existiría.

La función de los Poderes Públicos es decisoria y en su caso, correctora; no informativa. Donde la información y el consejo al ciudadano se insertan es en el área jurídica privatista, en la que la Política no debe interferirse; correspondiendo operar en ella a las organizaciones sociales para defensa de consumidores y usuarios que prevé la Constitución, y a las profesiones liberales.

Además, durante largo tiempo, se reconoció también legitimación para ello a dos categorías de status intermedio: los funcionarios públicos notariales y regístrales, cuya convicción social les inducía a asesorar a la ciudadanía con una formación técnica de primer orden y las ventajas adicionales de la gratuidad de su consejo para el caso concreto y sin intervenir en litigio alguno, sino sólo analizando su eventualidad para su prevención y evitación o simplificación.

Cierto es que, pese a la paridad que ambos funcionarios citados ostentan entre sí en su formación y en la gratuidad de su información, en su tiempo, los particulares, para recibir explicación y asesoramientos sobre sus derechos y riesgos, acudían en mayor medida a los notarios que a los registradores. Pero la causa de ello era debida exclusivamente a que la composición personal de la Corporación notarial es mucho más numerosa que laPage 23 de la registral; y mucho más extensa la distribución territorial de su servicio. En las localidades donde existe Registro de la Propiedad, la densidad personal de registradores es generalmente inferior a la de notarios, aparte de que aquéllos se concentran en oficinas únicas, mientras que las notariales se dispersan distributivamente dentro de sus sedes. Por más que siempre fue alta la disposición de los registradores a informar y asesorar a los particulares, dichas circunstancias retraían a estos últimos de modo natural. Y si nos referimos a territorios diversos, es obvio no sólo que sus distancias son más incómodas que las locales; sino que en los territorios más aislados por lejanías de complejo acceso, el servicio notarial cubría en ellos sus necesidades de información y consejo sin parangón posible con el de registradores, por carecer de presencia oficial en ello.

En mi extenso tiempo de funcionario notarial me hizo gran ilusión personal que los notarios actuasen en tal objetivo vocacionalmente, como un deber instintivo. Pero ello tropezó con el temor de no escasos colegas de que la fusión de las dos variantes de fedatarios que hubo en España, acabasen siendo exclusivamente elegidos los meramente fedantes -y precisamente por serlo, aunque eran teóricamente los absorbidos en la fusión- por las entidades financieras y por los abogados liberales dedicados básicamente a configurar contratos, con el consiguiente perjuicio de los notarios clásicos, que aparentemente eran los absorbentes.

No es descartable que las razones de estos cambios hayan obedecido en buena parte al deseo de que tampoco los fedatarios que se fundieron con los notarios clásicos en un solo cuerpo notarial quedasen en una situación desfavorecida; y me parece justo que tal desfavorecimiento se haya evitado. Yo sólo repruebo que esa justicia dañe a los ciudadanos particulares del tipo demos. En mis últimos tiempos de notario en activo yo propuse una fórmula de acción que no perjudicase a nadie, ni a fedatarios de distinto origen ni a los ciudadanos habituados al asesoramiento de la función notarial clásica; pero esa propuesta sólo fue minoritariamente asumida por algunos despachos que acogieron, unidos, a notarios de ambos orígenes. Tal fórmula se divulgó en un pequeño libro de planteamiento breve y de tirada escasa; y ello puede explicar en parte su mínima difusión1.

Sin embargo, esas funciones acabaron decayendo; pues las abogacías liberales, aun sabiendo su gratuidad, les imputaban intrusismo; y las entidades financieras alegaron daño empresarial por contrariarles que a quienes hubiesen acudido a ellas para adquirir un inmueble a través de una hipoteca se les facilitase lo que ellas no les proporcionaban: una información asesora sobre sus inconvenientes y riesgos.

En esa polémica del pasado se adujo que la acción notarial que yo defendía contravenía el sistema democrático por interferir en la función que la Constitución asigna a los Poderes Públicos que invoca, sin que éstos hayan reconocido otra; y perturbaba además a las profesiones liberales, a las que compete asesorar a todo ciudadano que inste su actuación. Pero yo mantuve mi criterio sin temor de errar en su legitimidad; pues en el art. 147 del Reglamento notarial que reformó el Ministro D. Fernando Ledesma Bartret que-Page 24dó establecido, a propuesta mía, que habiendo más de un otorgante, el notario debería prestar especial asistencia al más necesitado de ella.

Pero el remate que alteró la disposición de los notarios clásicos y de los registradores que ejercían su imparcialidad compensadora ilustrando al requirente más necesitado, se debió al nuevo criterio, impulsado por dicho sector empresarial, de introducir en el mercado inmobiliario una competitividad radical. Convicto de pertenecer a una institución no mercantil, sino de orden público e interés general, yo intenté resistirme con un lema: «SI al notario apto para la economía de mercado; pero NO a un mercado de notarios»; y sufrí un rotundo fracaso.

Los notarios clásicos corrían el riesgo de verse forzados a olvidar su tradicional función informadora y asesora y limitar su actuación a una mera función de fe pública formal para mantener un equilibrio de trabajo con los fedatarios refundidos en nuevos notarios, ya que ni antes ni después prestaron estos últimos otra, pues su originaria formación jurídica no se lo hacía factible. Así, el hábito notarial clásico sólo pudo mantenerse en grado reducido en localidades de moderada población donde no hubiera notarios de diferente origen, y las empresas hipotecarias y...

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