Tráfico de influencias, corrupción política y razonable intervención penal

Autor:Jesús Barquín Sanz
Páginas:83-137
RESUMEN

El presente artículo está orientado a valorar la procedencia y deseable futuro de los delitos nucleares de tráfico de influencias desde una perspectiva esencialmente técnico-jurídica e incorporando consideraciones acerca de cuándo y cómo se aplican las normas en el sistema de justicia, así como la perspectiva que los ciudadanos tienen acerca de estas conductas y acerca de su tratamiento penal. El ... (ver resumen completo)

 
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I Tráfico de influencias, moderna tipicidad y corrupción

No parece aventurado suponer que la expresión “tráfico de influencias” evoca en la mayor parte de los ciudadanos1la imagen de cargos públicos y cuasipúblicos (piénsese en dirigentes deportivos o altos direc-

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tivos de banca) que se benefician de su posición de poder gracias a redes clientelares y de intereses comunes, en ocasiones tejidas a su alrededor por ellos mismos o con su activa intervención, en otras ocasiones de las cuales no son más que piezas que han de cumplir su función para que la estructura intrínsecamente corrupta pueda subsistir y reproducirse. Entre las personas de más edad, la expresión posiblemente aún evoque la barbuda figura del hermano de un importante representante político español cuyas actividades aparentemente centradas en la intermediación de favores en diversos ámbitos fueron en su momento la espoleta que determinó la introducción en nuestra legislación penal2de los delitos sobre los que trata el presente artículo.

Sucede a veces con los tipos penales y sus denominaciones, tanto técnicas como populares, que la idea que el ciudadano se hace al leer u oír la expresión que define un delito suele estar condicionada al alza por los hechos más terribles y turbadores que ha conocido, normalmente amplificados por la repercusión mediática que algunos de ellos suelen tener. Así, la expresión “condenado por pedofilia” evocará habitualmente la figura apócrifa de un individuo varón, más cerca de los cincuenta que de los veinte años, de aspecto físico desagradable, que realiza actos materiales de contenido sexual sobre niñas o niños desprotegidos prevaliéndose de una posición de superioridad estructural o circunstancial. Pero los contornos de la pedofilia se han extendido tanto en el vigente Código Penal

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español3, que semejante estereotipo tan sólo cubriría un pequeño porcentaje4de los asuntos que son perseguidos penalmente y, con frecuencia, presentados al público como operaciones policiales contra redes pedófilas5. Dentro del territorio típico penal de la pederastia, se ubican conductas no sólo odiosas y despreciables sino también muy lesivas, así como otras que entrarían más bien en una zona gris de merecimiento de pena en base a criterios de injusto y reprochabilidad6. Podrían aducirse otros

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ejemplos en áreas de creciente intervención penal como el blanqueo de capitales, la violencia de género o, lo que nos interesa especialmente, también en materia de corrupción política, delitos en los que no es difícil dar con supuestos de escasa importancia relativa en comparación con la potencia descriptiva que los respectivos nomina iuris evocan en el ciudadano medio.

En particular, es probable que un contraste similar se esté produciendo en materia de tráfico de influencias, acentuado por el desconocimiento que, naturalmente, la mayoría de los ciudadanos tienen sobre cuestiones jurídicas de detalle. Así, para alguien que se represente la imagen de varias personas que manejan una red de contactos políticos y administrativos a través de las cuales acceden privilegiadamente y sin verdadera competencia a múltiples contratos, con frecuencia sin contenido real, que les generan altos beneficios mientras alimentan esa misma red incorporando a sus empresas a familiares y correligionarios de otras personas que están en posición de favorecerles con decisiones en el ámbito de la gestión de los asuntos públicos, habrá de resultar sorprendente enterarse de que la pena de prisión asignada al tráfico de influencias puede ser, en su límite inferior, de tan sólo seis meses7(antes, un mes y un día8). Pero no hay que pasar por alto, en primer lugar, que los instrumentos mediante los cuales el derecho penal da respuesta a estos macrocasos

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de corrupción son notablemente más amplios y complejos que los tipos de tráfico de influencias, de modo que los procesados por estas conductas harán normalmente frente a una variedad de imputaciones delictivas que sumarán peticiones de años de prisión y otras penas: falsedad documental, prevaricación, cohecho, malversación, asociación ilícita, delito tributario, entre otros9. Ni hay que pasar por alto, en segundo lugar, que la redacción de los tipos de tráfico de influencias abarca potencialmente no sólo los grandes escándalos políticos, sino una variedad de conductas con diversos niveles de gravedad que, precisamente por ello, requieren una labor de delimitación jurídica a fin de establecer un umbral mínimo por debajo del cual el tipo no resulta aplicable10.

En semejante contexto, se entenderá que puede haber razones que avalen tanto a quienes sugieren que estos delitos son superfluos en nuestro derecho penal (las conductas están abarcadas por otros tipos, las acusaciones por tráfico de influencias terminan diluyéndose en muchas oca-

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siones creando con ello una sensación ciudadana de impunidad, etc.), sin que quienes defienden esta postura u otras de retirada parcial o completa del derecho penal en ciertas figuras típicas controvertidas tengan que ser considerados una especie de cómplices de la “corrupción rampante”1112; al igual que no carecen de argumentos, ni mucho menos de apoyo social13, quienes reclaman un mayor rigor punitivo, tanto por la vía de la ampliación expresa del ámbito de aplicación de los tipos, como por la vía de la agravación de las penas a ellos asignadas. El objeto de este trabajo es, precisamente, centrar las bases para la discusión de la idoneidad de uno y otro planteamiento.

La particular complejidad de esta materia no proviene tan sólo de la ya apuntada multiplicidad de tipos penales y vías procedimentales a través de las cuales el ordenamiento jurídico combate la corrupción política. Esta última a su vez, con su multiforme adaptación a los vericuetos del poder y de la legalidad, plantea especiales dificultades a la hora de definir con precisión los tipos que delimitan lo injusto y, por tanto, penalmente sancionado; las conductas ilícitas que giran en torno a la corrupción obligan a hacer un esfuerzo especial en el nivel legislativo, particularmente

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en cuanto a la tipicidad14. O al menos deberían obligar a hacerlo, puesto que no siempre el legislador se muestra fino en su empeño, sino que a menudo da la impresión de que prefiere resolver el expediente mediante la fuerza bruta propia del constructor de muros de piedra, apilando descriptores de la conducta (verbos, adjetivos, sustantivos variopintos) unos sobre otros15, en lugar de con la finura propia del cirujano que disecciona con exactitud los tejidos de la persona operada. Más valdría que procediera con equilibrio y prudencia legislativa, procurando no incurrir en una fácil sobrerreacción que alimente aún más el ya de por sí rozagante ensanchamiento del territorio de lo penal16. DEL MORAL GARCÍA marca una línea discur siva que se puede compartir en lo esencial: es vana ilusión pretender luchar contra la corrupción, el amiguismo, el clientelismo, a fuerza de cañonazos punitivos17. En el irrenunciable combate contra la

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prevalencia y los efectos del amiguismo y del clientelismo que están en la base del tráfico de influencias, es necesario reforzar la prevención y los mecanismos de base en lugar de fiarlo casi todo a la represión penal18.

Como de costumbre en los asuntos humanos (y los jurídico-penales lo son rabiosamente), en la ponderación y el equilibrio está la virtud19, y a este enfoque me atendré en la toma personal de posición, como se verá más adelante.

El presente artículo está orientado a valorar la procedencia y deseable futuro de los delitos nucleares de tráfico de influencias desde una perspectiva jurídico-penal integral, que tiene las consideraciones técnicas en el centro del análisis pero incorpora asimismo un punto de vista dinámico relativo a la prevalencia de los hechos en la práctica, cuándo y

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cómo se aplican las normas en el sistema de justicia, así como, particularmente en este caso, la perspectiva que los ciudadanos tienen acerca de estas conductas y acerca de su tratamiento penal. En las siguientes páginas se intentará, así pues, poner en contexto la discusión jurídica mediante algunos datos disponibles sobre la extensión y percepción social del fenómeno. Luego se examinará la evolución normativa de los tipos en cuestión con atención central a los artículos 428 y 429 CP, para seguir con un análisis de sus principales elementos normativos. El presente artículo cumplirá su objetivo final mediante un examen de argumentos de signo opuesto acerca de, bien la necesidad de su reforma en un sentido expansivo, bien la conveniencia de suprimir los delitos de tráfico de influencias, en ambos casos a través de la consideración de sendas recientes posturas bien definidas, seguido de una toma de posición personal y una moderada propuesta de lege ferenda20.

II Acerca de la extensión y la percepción del fenómeno

Aun sin ignorar que en todas partes cuecen habas, en el contexto general de las democracias occidentales con las que debemos compararnos...

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