Trabajo dependiente y trabajo autónomo en la mediación mercantil

Autor:Alberto Cámara Botía
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Murcia.
Páginas:195-215
RESUMEN

De acuerdo con el art. 2.1.f) ET es una relación laboral especial la de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. Por otra parte, el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia dispone que en virtud de dicho contrato una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. En estas páginas se estudian los criterios legales y jurisprudenciales utilizados para deslindar estos dos contratos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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[. . .] no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmente la nota de la dependencia la que diferencia [. .. ]

Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (JUR 2007/324840)

1. Introducción
  1. La Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia (LCA) constituyó uno de los «cambios legislativos de los años noventa que han tenido una incidencia nada desdeñable en la delimitación del contrato de trabajo respecto de otras figuras»1. El decimoquinto aniversario de su plena vigencia2 es una ocasión oportuna para reexaminar3 el siempre delicado tema de las fronteras, nunca «definitivas e inamovibles»4, entre el contrato de trabajo, singularmente el especial de los representantes de comercio, y el contrato mercantil de agencia5. Frente a ciertas opi-Page 196niones extremadas6 su impacto en el plano normativo, como se podrá comprobar en estas páginas, ha sido relativamente modesto.

  2. La distinción entre representante de comercio y agente comercial nunca ha sido fácil7: ha «planteando problemas desde hace tiempo en nuestro Derecho positivo»8 agudizados por la promulgación de la LCA9. Posteriormente la promulgación de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) añade un nuevo factor a tener en cuenta pues la actividad de agencia mercantil, en cuanto trabajo autónomo, se encontrará recubierta también por la nueva legislación: la de los «agentes comerciales» es una de las escasas variedades de trabajo autónomo tipificadas por la LETA10 y su reglamento11[RD 197/2009, de 23 febrero, que desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos (DLETA)].

    Queda fuera de estas páginas el estudio de la mediación en los seguros privados regulada por la Ley 26/2006, de 17 de julio. Sobre la que tanto la LETA (disposición adicional 17ª) como, sobre todo, el DLETA contienen importantes reglas (arts. 8 a 11).

  3. El objeto de estas páginas es dar cuenta del estado de la cuestión prestando atención a los siguientes aspectos:

    - ¿Por qué resulta tan difícil en muchos casos distinguir entre relaciones mercantiles y laborales en las actividades de mediación? El origen de esta dificultad, bien conocido, surge de que «la actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de relaciones jurídicas cuyos límites aparecen en permanente conflicto».

    - ¿Cómo puede distinguirse entre unas y otras prestaciones de servicios? ¿Cuáles son los criterios legales de diferenciación entre lo laboral y lo mercantil? ¿Cómo los aplican los tribunales? Responder a estas cuestiones obligará a mirar tanto la situación anterior como la posterior a la promulgación de la LCA. Con ella se produjo, se nos haPage 197dicho, la pérdida de «eficacia delimitadora» del «dato de responder del buen fin de las operaciones» que había sido el «criterio tradicionalmente imperante», pero que mantiene una notable utilidad pues «cuando se trata de personas que asumen el riesgo y ventura de las operaciones en que intervienen la distinción es mucho mas fácil», lo cual también ocurre «cuando se trata de personas que cuentan con una organización empresarial autónoma». Con posterioridad a la LCA el Tribunal Supremo ha señalado que «la nota que diferencia al representante de comercio de quien asume el papel de agente radica esencialmente en la dependencia».

    Para responder a estas cuestiones seguiremos como hilo conductor la doctrina judicial.

2. El origen del problema: «La actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de relaciones jurídicas cuyos límites aparecen en permanente conflicto»
  1. La raíz de la dificultad para distinguir entre el representante de comercio (laboral) y el agente comercial (mercantil)12 es evidente. Como señala la STSJ Canarias de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131) tanto el contrato de trabajo especial de los mediadores como el mercantil de agencia tienen «una función económica similar: la de permitir que una empresa pueda promover de forma duradera y ofrecer sus productos o servicios a los consumidores de forma estable; lo que supone que existen numerosos elementos comunes entre los agentes y los representantes de comercio». La mera lectura de las normas pertinentes así lo confirma. De acuerdo con los arts. 2.1.f) ET y 1.1 RD 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles (DRC) constituye una relación laboral especial aquélla en la cual una persona se obliga «a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles» por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de las mismas. Por otra parte, según el art. 1 LCA por el contrato de agencia una persona se obliga también a promover o concluir «actos u operaciones de comercio por cuenta ajena» como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

  2. A la similitud de su ámbito de aplicación acompaña la de su régimen jurídico: «ambas legislaciones, tanto la laboral como la mercantil, establecen unas condiciones contractuales extraordinariamente similares en lo esencial, incluyendo la definición de representante o agente» lo que «hace que la frontera entre las dos sea fácilmente traspasada, máxime si no se ha suscrito un contrato al respecto, donde figurara la intención de que sea regulado por una u otra legislación» [STSJ Andalucía (Malaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)]. Con toda claridad afirma la STSJ Andalucía (Granada) de 20 de febrero de 2008 (Ar. 2719) que la LCA «permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo en general y, más frecuentemente los propios de la relación laboral especial [...] los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del con-Page 198trato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales».

  3. La conclusión de cuanto antecede es evidente: «la actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de tres relaciones jurídicas, cuyos límites aparecen en permanente conflicto: una tiene significado laboral común y es la que caracteriza a los denominados dependientes de comercio y se rige por el Estatuto de los Trabajadores; la segunda tiene carácter especial y se regula tanto en el articulo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores como en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, es la desarrollada por los denominados representantes de comercio. Por ultimo, nos encontramos también con la de significado mercantil regulada por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, desempeñada por los agentes mercantiles» [STSJ Cantabria de 21 marzo de 2007 (Ar. 2002)]. Ante estas tres opciones normativas el más frecuente «problema [...] reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida» a la LCA o al DRC [STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131)], cuestión a la que básicamente se dedican estas páginas.

3. Sobre «la inoperatividad por insuficiente de la nota de ajenidad como elemento que permita establecer en todo caso la frontera entre la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia», aunque «cuando se trata de personas que asumen el riesgo y ventura de las operaciones en que intervienen la distinción es mucho mas fácil»
  1. Con carácter general son, fundamentalmente, las notas de ajenidad y dependencia (arts. 1.1 ET y 1.1 LETA) las que permiten delimitar el trabajo autónomo del dependiente. Sin embargo, en la actividad de mediación mercantil con la entrada en vigor de la LCA se puso «de relieve algo que ya tenía dicho la jurisprudencia: la inoperatividad por insuficiente de la nota de ajenidad como elemento que permita establecer en todo caso la frontera entre la relación laboral especial del representante de comercio y el contrato de agencia» [STSJ Extremadura de 19 de junio de 2007 (Ar. 2412)].

  2. Ha sido frecuente reconocer en los arts.1.3.f) y 2.1.f) ET la consagración legal del criterio de la ajenidad en los riesgos13 que sería de este modo el que marcaría la frontera entre lo laboral y lo mercantil. Frente a ello la LCA, como dice la STSJ Cataluña de 2 de abril de 2008 (Ar 1254) rompería «el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones». La razón es clara: la LCA «no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta [ ... ]. En consecuencia [ ... ] viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último noPage 199asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene».

  3. La conclusión que se sacó del cambio normativo fue que a partir de la LCA «ha perdido su eficacia delimitadora el dato de responder del buen fin de las operaciones, ya que ni en la relación laboral especial ni en el contrato de agencia responde el representante del buen fin; a menos que en el contrato de agencia se hubiera pactado expresamente que el agente asume el riesgo y ventura [ ... ] en cuyo caso ese elemento sí será decisivo» [STSJ Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar. 1356)].

  4. ¿Fue realmente así? ¿Fue el impacto de la LCA tan fuerte como para romper el criterio que, por lo visto, tradicionalmente había servido para separar la contratación laboral y la mercantil? Parece que no. La ajenidad en los riesgos es nota necesaria para calificar una relación como laboral pero no suficiente. Así lo ha entendido la doctrina judicial: «si bien no cabe contrato de trabajo cuando se responde del buen fin, muy contrariamente es posible la existencia de comisión mercantil aunque no exista aquella responsabilidad, siempre que la intervención en las operaciones se haga a titulo de ‚colaborador independiente»'14. Una somera consideración de la cuestión prueba lo anterior:

    1. La tesis de la ajenidad en los riesgos entendida en su «acepción más depurada desde el punta de vista jurídico» consiste en que «el trabajador es ajeno a los riesgos de pérdida del salario cuando el trabajo resulte de imposible ejecución»15. Tal afirmación quiebra para el caso aquí contemplado. Teniendo en cuenta el sistema de retribución normal en la actividad, comisión, es bien sabido que el derecho del trabajador «nacerá en el momento del pago por el cliente en ejecución del contrato celebrado con la empresa»16, de modo que si así no sucede, salvo culpa probada del empresario (art. 8.3 pfo. 2 DRC), el trabajador especial no va a resultar ajeno a dicho riesgo17.

    2. La tesis de la ajenidad en los riesgos en su «acepción mas económica que jurídica», es decir, como «ajenidad frente a los riesgos de la empresa»18 que aquí equivale19 a responder del cumplimiento de la operación mediada20tampoco permite avanzar más. La norma en este punto es la misma para agente mercantil que para trabajador especial, puesto que ninguno de ellos debe asumir, salvo pacto en contrario en el caso del agente, el buen fin de la operación mercantil en que han intervenido. Además, la asunción del buen fin de la operación puede servir de criterio delimitador entre el contrato de agencia y otros contratos, también mercantiles, de distribución pero no con el contrato especial de trabajo. Afirma la Page 200doctrina mercantilista que es esencial al contrato de agencia la no asunción del riesgo derivado de que se logre el buen fin de la operación: «es caracteristica esencial de la agencia la actuación en nombre e interés de otro, de modo que el principal continúa soportando el riesgo económico de la explotación comercial y el agente tan solo percibe la retribución o el premio convenido por su actividad de gestión»21. Tan es así que si en el contrato de agencia el agente asume el riesgo de la operación se habla de la «desnaturalización» de su función típica o de que «el esquema típico de la comisión o del contrato de agencia ha sido frecuentemente corrompido cuando se producía una asunción del riesgo de las operaciones concluidas por cuenta de un empresario»22.

  5. No obstante conviene tener en cuenta que pese a su insuficiencia el criterio de la ajenidad en los riesgos puede prestar gran utilidad: permite fácilmente excluir del ámbito laboral aquellos contratos en que el mediador responde del buen fin de la operación o negocio en que ha intervenido. Como dice la STSJ Extremadura de 19 de junio de 2007 (Ar. 2412) «todos los mediadores mercantiles que responden del buen fin de las operaciones quedan, obviamente, extramuros del Derecho del Trabajo, pero no todos los mediadores mercantiles por cuenta ajena van a ser titulares de una relación jurídico laboral». De modo que «bastaría la sola afirmación de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones» para excluir la naturaleza laboral de la relación [STSJ Cataluña de 9 de mayo de 2007 (Ar. 2631)]23.

  6. La conclusión que se puede deducir del análisis efectuado sobre el requisito de la ajenidad en los riesgos es que nada nuevo introdujo la LCA en esta materia24: ni antes ni después de la LCA ha sido elemento determinante de laboralidad la no asunción del riesgo de la operación promovida o concluida. En todo caso se trata de un elemento necesario pero no suficiente para calificar como laboral una relación de servicios. Así es como hay que interpretar la jurisprudencia que ha utilizado este criterio25:

    1. Si efectivamente se asume el buen fin de la operación es evidente que se trata de una relación mercantil y no laboral, siendo cierto que la ajenidad en los riesgos es elemento excluyente de laboralidad26.

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    2. Si no se asume el buen fin de la operación no se puede calificar, automáticamente, sin tener en cuenta otros elementos, la relación como laboral, pues «el simple hecho de la no asunción del riesgo [...] no es, exclusivamente, definidor de la relación laboral de carácter especial [... ]»27.

  7. La asunción del riesgo y ventura de su actividad es uno de los requisitos delimitadores de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente [art. 11.2.e) LETA] del que expresamente resultan dispensados los agentes comerciales (disposición adicional 19ª LETA). En la LETA hay una cierta confusión, trasladada a los textos normativos, entre asumir el riesgo y ventura de la actividad del trabajador autónomo [art. 11.2.e)]28 y asumir el riesgo y ventura de la operación mercantil mediada [disposición transitoria 19aª]29. La exclusión de este último es natural, pues si para ser considerado trabajador autónomo (económicamente dependiente o independiente) se exigiera asumir el riesgo y ventura de las operaciones mercantiles mediadas la categoría quedaría prácticamente vacía. Los agentes comerciales asumen siempre el riesgo y ventura de su actividad empresarial, lo cual, como ya se ha señalado anteriormente, es muy distinto de asumir el riego y ventura de la actividad del principal al que prestan sus servicios.

  8. En el fondo como «el diverso reparto del riesgo [...] constituye un elemento absolutamente externo respecto al contrato de trabajo [...] describiendo [...] un simple aspecto económico de la subordinación»30 va a ser esta última la nota delimitadora de la frontera entre el contrato de trabajo y el de agencia.

4. También «la distinción es mucho más fácil cuando se trata de personas que cuentan con una organización empresarial autónoma»
  1. Si el mediador es titular de una organización empresarial autónoma, obviamente, no hay dependencia. El reconocimiento legal de este criterio, preexistente a la LCA, se encuentra tanto en la legislación laboral como en la mercantil: a) el propio DRC declara excluidos de su campo de aplicación a «quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma» [art. 1.2.b)]; b) la LCA define al agente mercantil como intermediario independiente (art. 1 LCA) que organiza su propia actividad profesional (art. 2.2 LCA). Conforme al art. 1.2.b) DRC se entiende por organización empresarial autónoma aquélla que cuenta con instalaciones y personal propio, definición que simplemente pone de relieve alguno de los factores que normalmente se integran dentro de la noción y que en ningún caso deben considerarse exclusivos31.

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  2. Ya la doctrina alemana de los años veinte había perfilado este criterio32 al definir al agente como titular de una organización empresarial autónoma dedicada a promover o concertar operaciones mercantiles por cuenta de sus clientes que son los empresarios principales. Precisamente «en la creación de esta organización propia, el agente tiene que ser independiente, tiene que ser su dueño, aunque al cumplir la función mediadora haya de sujetarse a las instrucciones del empresario principal»33. Así «cuando el representante es empresario y cuenta con personal propio para el desarrollo de su industria, queda excluida su consideración como trabajador [...] y en este caso resulta irrelevante que responda o no del buen fin de las operaciones mercantiles en que intervenga»34. En el carácter de empresario del agente mercantil, de titular de una organización empresarial autónoma, se encuentran condensados los diversos caracteres de laboralidad.

  3. Son infinidad las decisiones judiciales que elevan la existencia de una organización empresarial autónoma a criterio príncipe para deslindar el ámbito laboral del mercantil35. El método jurisprudencial opera en dos momentos. Uno primero en el que se examina si el sujeto que pretende calificar de laboral la relación asume o no el buen fin de la operación. Si lo asume aquí termina la indagación declarando el carácter mercantil de la relación. Si no, se pasa al segundo momento en que se examina la existencia de una organización empresarial autónoma y se califica en uno u otro sentido en función de que la misma exista o no. Así se califica como laboral una relación porque «no dispone el demandante de infraestructura empresarial propia [ ... ] tampoco asumía el riesgo y ventura de las operaciones en que intervenía»36 o como «no aparece acreditado que el actor respondiera del buen fin [...] contrató con el actor en cuanto titular de una organización empresarial autónoma»37, porque se excluyen del ámbito laboral «además de quienes asumen el riesgo y ventura [ ... ] a quienes los realizan como titulares de una organización autónoma empresarial»38. Así «una u otra de estas dos Page 203notas -la inexistencia de ‚ajenidad en el riesgo' o la intervención en operaciones como ‚colaborador independiente' con organización empresarial propia- son determinantes por sí solas de la exclusión del ámbito laboral», recuerda la STS de de 26 de febrero de 1991 (Ar. 873) en la línea de las SSTS de 22 de marzo y 2 de julio de 1990 (Ar. 2325 y 6038).

5. La doctrina del tribunal supremo: «La nota que diferencia al representante de comercio de quien asume el papel de agente radica esencialmente en la dependencia»
  1. Sobre esta situación normativa y jurisprudencial la inicial incertidumbre causada por la promulgación de la LCA fue resuelta por el Tribunal Supremo. Las SSTS de 2 de julio y 21 de octubre de 1996 y 17 de abril de 2000 (Ar. 5631,8177 y 3964) han elevado la nota de dependencia a criterio delimitador entre el representante de comercio y el agente mercantil39. Como dice la primera de las sentencias citadas «la nota que diferencia al representante de comercio [. . .] de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare»40.

  2. Que la dependencia41 sea el criterio distintivo entre trabajo dependiente (representante de comercio) y autónomo (agente mercantil) es algo absolutamente natural pues: i) dentro del Derecho del Trabajo «viene siendo, desde los albores de la legislación social, la piedra de toque fundamental para diagnosticar cuando se está ante un contrato de trabajo»42; y ii) dentro del Derecho Mercantil es el criterio que utiliza la LCA al referirse al agente como «intermediario independiente» (art. 1 LCA). Ya señaló Garrigues que «lo que caracteriza al agente [...] es [...] su carácter de independencia» porque el «agente, a diferencia del auxiliar del comerciante, no está subordinado a ningún comerciante,Page 204sino que ejerce una industria independiente coordinada, no subordinada a la del comerciante cuyo interés representa»43.

  3. Con lo dicho en el párrafo anterior podría acabar la exposición si no fuera porque la apreciación de la dependencia presenta ciertos problemas cuando se trata de distinguir entre representantes de comercio y agentes comerciales, hasta tal punto que como ha señalado Montoya se trata de uno de los supuestos en que «el criterio de la dependencia pone al descubierto su flanco débil»44. Son básicamente dos clases de problemas: a) la distinción entre el poder de dirección empresarial y el poder de dar instrucciones mercantiles; y b) la aplicación del método indiciario a estos casos.

  4. En el contrato de trabajo la dependencia consiste en «el sometimiento del trabajador a los poderes del empresario»45 y el «eje medular del poder directivo» se encuentra en la «facultad de dictar órdenes e instrucciones para configurar las concretas obligaciones de los trabajadores»46. En el contrato de agencia el principal es titular de un poder de emitir instrucciones47 [art. 9.2 c) LCA], de modo que el agente tiene el deber de «desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia» [art. 9.2.c) LCA]. La cuestión, por tanto, es: ¿cómo diferenciar las instrucciones laborales de las mercantiles? Antes de la promulgación de la LCA se había afirmado que la exigencia para el trabajador de seguir las instrucciones del empresario reflejaba su dependencia y que el elemento de deslinde entre el contrato de trabajo especial y las figuras afines mercantiles se situaba en el hecho de la «actuación del trabajador conforme a las instrucciones de su empresario»48, al tiempo que la obligación del trabajador de actuar siguiendo las instrucciones del empresario reforzaba la nota de dependencia en este contrato especial de trabajo49.

  5. La diferenciación entre órdenes laborales e instrucciones mercantiles parece clara en el plano normativo. En principio habría que distinguir dos aspectos:

    1. La promoción o concertación de las operaciones mercantiles sobre las que girarían las instrucciones propias del contrato de agencia. El agente se obliga a realizar un encargo que debe ajustarse al interés de su principal50: sus instrucciones cumplen unaPage 205función modeladora de la prestación. Desde la formación del contrato hasta la ejecución de la operación correspondiente hay una serie de circunstancias que impulsan al principal a especificar su interés51, de modo que sus instrucciones «constituyen la natural especificación de la obligación asumida» por el agente52. Estas instrucciones, compatibles con la independencia del agente53, se refieren «siempre a la naturaleza y condiciones del negocio o de los contratos cuya preparación o conclusión se confía al agente, pero sin que éste llegue a perder en ningún caso su independencia personal en la ejecución de las actividades encomendadas»54. Pueden determinar tanto la prestación55 como el procedimiento por el que el acto debe ser realizado56.

    2. La actividad necesaria para lograr el fin anterior que puede también estar sometida a la dirección del principal o ser autónoma. En el primer caso estaremos ante un contrato de trabajo y en el segundo ante uno de agencia.

  6. Éste es el criterio asumido por la doctrina judicial. Así la STSJ de Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar. 1356) se refiere al «criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquéllas que inciden sobre el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente estas últimas las que resultan relevantes al efecto de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes». Pues «son las que sirven para identificar el centro en el que radica la titularidad del poder de decisión sobre las condiciones con sujeción a las cuales el trabajo se desarrolla» [STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131)]57.

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6. Una muestra de la doctrina judicial
  1. El mejor modo de ver58 las dificultades que plantea la aplicación del método indiciario59 en estos casos es tomar una muestra de la doctrina judicial. La razón de su aplicación es bien conocida: la dependencia y la ajenidadPage 207«son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación», por eso en la solución de los casos litigiosos se recurre «para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios» [STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar. 2005/875)60]. Queda así claro que la dependencia es el criterio delimitador, el mensaje cuyo contenido servirá para marcar la frontera, pero el mensaje necesita unos mensajeros idóneos que no siempre están disponibles en estos casos. Dicho de otro modo, cuando se trata de delimitar el contrato especial de trabajo de los representantes de comercio del mercantil de agencia mediante indicios de subordinación la voz de la dependencia sólo se puede oír, en muchos casos, a través de débiles ecos61. Los clásicos indicios de dependencia se muestran poco idóneos para el fin pretendido en estos casos62. Así sucede con: i) el lugar de trabajo, ya que los representantes de comercio necesariamente deben ejercer sus funciones fuera de los locales de la empresa [art. 1.2.a) DRC]; ii) la exclusividad y preferencia, ante la similar regulación de la materia laboral y mercantil [arts. 9.b), f) y g) DRC y 7 LCA]; iii) la jornada y horario de trabajo, en cuanto el representante de comercio no esta sujeto a jornada u horario concreto (art. 4.1 DRC); y iv) la retribución, habida cuenta del frecuente sistema de retribución a comisión tanto en la relación laboral especial (art. 8 DRC) como en el contrato de agencia (art. 11 LCA). No es por tanto extraño que se haya afirmado la inadecuación de los indicios tradicionalmente utilizados por la jurisprudencia63.

6.1. El planteamiento de los litigios, la carga de la prueba y la determinación de la naturaleza del contrato: ¿mercantil salvo que se demuestre lo contrario?
  1. El litigio típico en el que se plantea la necesidad de decidir si se está ante un contrato de trabajo o de agencia es aquél en elPage 208que el mediador reclama la calificación laboral de su vínculo con el empresario. En estos casos la carga de la prueba recae sobre quien afirma ser trabajador dependiente [es «a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo» dice la STSJ Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar. 371)]64. Como el art. 8.1 ET ya no contiene una presunción de laboralidad, sino una definición del contrato de trabajo65, la prueba no será fácil. De este modo «la débil frontera que separa [...] obligará a llevar a cabo una exhaustiva actividad probatoria a ambas partes de la relación, aún cuando la carga de la prueba incumba a quien alega la existencia de relación laboral. Si hasta no hace mucho existía una presunción a favor de la laboralidad [...] cuando el representante no respondiera del buen fin de la operación, en la actualidad deberá acreditarse la existencia de la nota de dependencia. La actividad probatoria deberá ir encaminada a demostrar que esta sujeto a horario, o que debe acudir con asiduidad al centro, el control de las operaciones que se celebran, etc.» [STSJ Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)].

  2. Al determinar la naturaleza de la relación habrá que atender a la primacía de la realidad: «la determinación del carácter laboral o no del vínculo que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual» [STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar. 2002)]66. Como «los contratos son lo que son», aquello «que se deduce de su propio contenido obligacional y del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que se desarrollan durante su vigencia, y no lo que las partes dicen que son, otorgándole una determinada denominación» y el juez se pronuncia sobre la «relación obligacional que liga a las partes [...], dado su contenido real y las prestaciones que, recíprocamente, incumben a dichas partes implicadas en ella»67 los contratantes no pueden determinar constitutivamente la naturaleza del vínculo que les une.

  3. No obstante lo anterior, repetido como cláusula estereotipada en numerosas decisiones judiciales, es posible encontrar una cierta función a la autonomía privada a la hora de calificar el contrato por el que se vinculan68. Por ejemplo en la STS de 1 de abril de 1991 (Ar. 3239) se lee que en «el presente caso [...] no existe ninguna prueba concluyente acreditativa de que la relación jurídica [...] se hubiera desarrollado de forma distinta a la convenida y formalizada en el contrato de comisión mercantil' y en la STS de 15 de diciembre de 1989 (Ar. 8969) se dice que «aun admitiendo [...] que la calificación de los contratos debe realizarse atendiendo a su contenido y naturaleza, no alPage 209nombre que las partes le hayan dado, en el presente caso no existe ninguna prueba concluyente acreditativa de que la relación jurídica mantenida entre las partes se hubiera desarrollado de forma distinta a la convenida entre ellos». Dando un paso más, las SSTSJ Cataluña de 14 de julio de 1994 (Ar. 3051 y 3052) dirán que «la naturaleza jurídica de los contratos no queda determinada por la calificación otorgada al contratar [...] debiendo estarse a la realidad de las prestaciones concertadas y al efectuar el desarrollo del vinculo [...] Pero [...] incumbe a la parte que lo niega la carga de probar que la relación se ha venido desarrollando contra lo pactado y de acuerdo con los parámetros propios de toda relación laboral». Por lo tanto si se formalizó un contrato de agencia será el pretendido trabajador quien correrá con la carga probatoria y si «nada ha demostrado [...] en el sentido de que tal organización fuera dirigida por instrucciones de la demandada» se desestimara su pretensión [STSJ Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)]69. Es conocida la tendencia jurisprudencial dirigida a conceder «más relevancia a la voluntad de las partes, atenuando la precedente sospecha de fraude ante prestaciones de servicios no configuradas formalmente como objeto de contratación laboral»70.

6.2. Los criterios de distinción
  1. Las sentencias de suplicación, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, parten de la nota de dependencia como criterio delimitador entre el contrato de trabajo y el de agencia71. A la hora de apreciar si concurre o no esta nota las consideraciones de los Tribunales suelen ser de dos tipos72:

    1. unas de carácter general: partiendo de la distinción entre instrucciones laborales y mercantiles desembocan en la existencia o no de una organización propia excluyente de la dependencia laboral;

    2. otras específicas a la búsqueda de concretos indicios de dependencia o autonomía.

    Ambas clases pueden concurrir como cuando se declara que «el trabajador desarrollaba su actividad con total independencia de la empresa, que sólo le impartía criterios generales en cuanto a los precios, pero decidiendo él solo los clientes que visitaba, las rutas que hacía, cuando las hacía y el horario a realizar» [STS de 17 de abril de 2000 (Ar. 3964)]73.

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  2. La distinción entre instrucciones laborales y mercantiles ya ha sido tratada en parágrafos anteriores y los indicios a los que se suele recurrir giran sobre:

    1. La organización del tiempo de trabajo: si hay o no sujeción a horario o jornada de trabajo fijados por el principal74.

    2. La asistencia a locales de titularidad de la empresa principal donde se desarrollan reuniones obligatorias, guardias o atención a los clientes75.

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    3. Si hay formación recibida por el trabajador y dispensada por la empresa76.

    4. La cuantía y la forma de la retribución77.

    5. La determinación de la cartera de clientes: si los facilita la empresa o los busca el trabajador78.

    6. La determinación de itinerarios, rutas y frecuencia de las visitas.

    7. La titularidad de los instrumentos de trabajo, entre los que se encuentran los vehículos.

    8. El número y la frecuencia de las comunicaciones entre el mediador y la empresa principal79.

    9. Las tareas desempeñadas que van más allá de la actividad promocional80.

      Como puede comprobarse con la lectura de los fragmentos recopilados en el Anexo jurisprudencial la concurrencia de varios de estos datos en uno u otro sentido es la que determinará la orientación de la balanza para determinar si se está ante un representante de comercio o un agente comercial mercantil.

7. Conclusión
  1. La valoración que se ha hecho del actual marco normativo y jurisprudencial no es positiva. De «significativa regresión técnica»81 se ha calificado la práctica jurisprudencial que califica el contrato utilizando exclusivamente los indicios clásicos. Esa doctrina judicial debería también tener en cuenta que el agente comercial mercantil es un empresa-Page 212rio y acudir a los criterios que permiten apreciar su real existencia: actividad y organización propia y estable, medios necesarios para el desarrollo de su actividad y efectivo ejercicio de las funciones inherentes a tal cualidad (art. 43.2 ET). Es en definitiva el criterio de la organización, preexistente a la LCA [art. 1.2.b) DRC] y asumido por ella (art. 2.2 LCA).

Además se ha señalado que «la distinción entre mediadores y agentes constituye una compleja operación que se produce dentro de un ámbito de notable elasticidad valorativa y a veces de acusado voluntarismo judicial» y que ni la legislación laboral ni la mercantil «parecen ofrecer un criterio sólido que acabe con la problemática existente»82. Problemática que ahora se ampliará pues ya no sólo se tratará de optar entre la calificación laboral o mercantil de la prestación, sino que en este último caso habrá que determinar si se trata de un trabajador autónomo económicamente dependiente o independiente.

Estas páginas se iniciaban anunciando su propósito de reflexionar sobre el por qué de la dificultad y el cómo de la distinción entre representantes de comercio y agentes comerciales mercantiles. Quizá convenga concluir dejando planteada la cuestión del para qué existe esta dualidad de cauces jurídicos (ahora una tríada) y si no ha llegado el momento, una vez instituida la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, de simplificar legalmente las opciones.

8. Anexo jurisprudencial
8.1. STSJ Comunidad Valenciana de 12 de junio de 2008 (Ar 1765)

[...] la relación83 que vienen manteniendo los vendedores jefes de equipo como el actor con la empresa demandada es una relación laboral y no mercantil [...] el demandante viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa [...] dedicada a la actividad editorial, con la categoría profesional de Jefe de Equipo [...] suscribiendo [...] sucesivos contratos denominados de agencia [...] El actor viene realizando funciones de Jefe de Ventas, captación, motivación, organización y dirección de los Agentes bajo la dependencia orgánica directa del Jefe de División [...], en el centro de trabajo de dicha empresa [...], y ambos supeditados al coordinador de zona y responsable de ventas [...] Los clientes a visitar los facilita la empresa, todos los instrumentos de trabajo son propiedad de la empresa que se hace cargo de los gastos. El actor no tiene autonomía para la realización de su trabajo, salvo la lógica libertad de horario derivada de su cargo, no respondiendo del buen fin de las operaciones, salvo los descuentos en comisiones de fallidos o impagados. Todas las operaciones de la empresa se llevan a cabo siguiendo las directrices de la empresa.

Con estos datos no cabe sino confirmar la sentencia que desestima la excepción de incompetencia, al concurrir las notas de dependencia y ajenidad en la relación que mantienen las partes, máxime cuando se afirma [...] que se debía personar todos los días laborables desde las 11 a 13.30 de la mañana en las oficinas de la empresa [...], asignándole cada día unos pueblos y un listado de direcciones de clientes potenciales a los que debía visitar para ofrecerle los concretos fondos editoriales que les eran remitidos [...], y controlando las actuaciones de ventas de los miembros del grupo para dar cuenta al Jefe de Zona y Coordinador, percibiendo mensualmente su remuneración en concepto de comisiones por ventas, sin tener infraestructura propia para el desempeño de su actividad

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8.2. STSJ Madrid de 5 de mayo de 2008 (Ar 1806)

[...] la participación del agente en reuniones de carácter informativo y formativo, cuya finalidad consista en recibir instrucciones de carácter general por parte de la empresa, sobre venta de productos de la empresa, presentación de nuevos productos, o sobre la marcha y objetivos de la misma, no implica por lo general que tales instrucciones generales incidan sobre el desarrollo de su actividad, puesto que debe traerse a colación el criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquellas que inciden sobre el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente estas últimas las que resultan relevantes al efecto de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes. Igualmente, la formación recibida por el trabajador, puede inscribirse en estas instrucciones de carácter general, otorgadas por la empresa, sobre la realización del encargo, por lo que tampoco comprometerían la nota de la independencia que se predica del contrato de agencia [...]

También se ha precisado que la práctica de entregar al agente listados de clientes que ya tiene la empresa en su poder como resultado de la actividad comercial que viene desarrollando, no influye en la independencia del agente a la hora de organizar su trabajo y el tiempo que le dedica, pues tales listados no son otra cosa que medios instrumentales que se proporcionan con la única finalidad de facilitar su tarea y, al mismo tiempo, incrementar el volumen de la contratación en beneficio de ambas partes [...]

El recurrente pone énfasis en el dato de que acudía habitualmente todas las mañanas a la sede del Grupo demandado, donde contaba con una mesa de trabajo y un teléfono. Pero tales circunstancias, sin que por otro lado conste que observara un horario que limitara su libertad de organización en cuanto al tiempo pues solamente se tiene por acreditado que acudía habitualmente todas las mañanas no tienen entidad para calificar la relación de laboral

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8.3. STSJ Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar 1356)

Ciertamente la demandada facilitó a la actora determinados medios, tales como mesa, teléfono, un ordenador portátil para que efectuara sus pedidos y los comunicara a la demandada, pero estos elementos no destruyen el dato esencial de que, aun con estos medios, era la actora la que organizaba su actividad sin sujeción a instrucción alguna y sin perjuicio de que asistiera a la sede de la demandada sin obligación de cumplir ningún horario, e incluso teniendo llaves de un local para acceder fuera de las horas normales de apertura a fin de mostrar las colecciones a los clientes. [...] la utilización de medios de la empresa o la asistencia en determinados días cuya obligatoriedad no queda acreditada, no pueden constituir indicios de dependencia, pues «el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vinculo, pues [...] estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia -la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario» (STS 23.3.95)

@@8.4. STSJ Madrid de 27 de noviembre de 2007 (Ar. 385)

[...] el actor no ha acreditado, la sujeción a horario o jornada da trabajo por parte de la empresa, no siendo suficiente el que debiera asistir a una reunión obligatoria para los agentes, ello no menoscaba la independencia en la prestación de servicios puesto que la actuación del agente, no ha de llegar al extremo de una total y absoluta libertad dePage 214actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, debiendo entenderse además, que el contenido o finalidad de dichas reuniones de carácter informativo y formativo, consistía en conocer la marcha y objetivos de la empresa y recibir instrucciones de carácter general por parte de la empresa, sobre venta de productos de la empresa, presentación de nuevos productos, [...] sin que pueda sostenerse que tales instrucciones generales incidan sobre el desarrollo de su actividad, puesto que debe traerse a colación el criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquellas que inciden sobre el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente estas últimas las que resultan relevantes al efecto de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes. Igualmente, la formación recibida por el trabajador, puede inscribirse en estas instrucciones de carácter general, otorgadas por la empresa, sobre la realización del encargo, por lo que tampoco comprometerían la nota de la independencia que se predica del contrato de agencia.

Tampoco puede considerarse trascendente el hecho de que el actor realizase, de forma rotatoria, junto con los restantes agentes, guardias durante la semana, sin especificar la frecuencia, ni tampoco que durante las mismas utilizasen una dependencia de la empresa, no disponiendo de despacho ni de otros medios de la empresa correspondiente, además el Tribunal Supremo, en relación a tales extremos, ha señalado en la Sentencia de 23 de marzo de 1995, que no son relevantes determinando así que «el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues, aparte de que estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario».

Por último, el hecho de que los demandantes percibieran una retribución mixta, una parte fija y otra variable, no contradice lo dispuesto en la Ley 12/1992 [...] que no prohíbe que una parte de la retribución sea fija, por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia que declara la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento del presente asunto, pudiendo plantear el actor la reclamación que estime oportuna ante el orden jurisdiccional civil

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8.5. STSJ Comunidad Valenciana de 7 de marzo de 2006 (JUR 2006,255361)

[...] el actor no desempeñaba su trabajo de forma autónoma e independiente o sujeto a criterios o directrices generales de actuación, sino que ha quedado acreditado que la empresa demandada ejercía un control directo de su actividad, semejante al de otros empleados con parecidas funciones. Así, resulta que la empresa se comunicaba constantemente por correo electrónico con el demandante, al igual que hacia con otros vendedores o comerciales, de modo que aquél tenía la obligación de remitir diariamente y antes de las 10:00 horas un parte de las actividades y visitas realizadas en el día anterior; que era la empresa la que fijaba con periodicidad mensual las previsiones de venta y también era ella la que establecía los objetivos e incentivos por venta realizada; que los clientes que el demandante debía visitar, se reflejaban en un plan de visitas que la empresa proponía, dando lugar a algo muy parecido a lo que se entiende por ruta; que la empresa también exigía del actor un informe semanal de la actividad llevada a cabo por sus promotoras de venta en grandes superficies; y, como colofón, que hasta los días de disfrute de una importante parte de las vacaciones anuales era establecida por la empresa

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8.6. STSJ Cataluña de 2 de febrero de 2004 (Ar 2011)

«[...] el actor tenía libertad de horario para realizar su trabajo, buscó y creó su propia cartera de clientes, no constando que recibiera instrucción alguna sobre qué clientes debía visitar ni en que momento, ni que tuviera establecido itinerario alguno, utilizando su propio vehículo para realizar sus gestiones comerciales, sin que la empresa pusiera a su disposición su entramado organizativo, pues el recurrido se «organizaba administrativamente» en su propio domicilio y, por último, su retribución mensual venía integrada por las comisiones que se le liquidaban a final de mes. En definitiva, de todo ello parece obvio que no se da la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral desde el momento en que el actor organizaba su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, por lo que cabe concluir que la naturaleza de su relación era mercantil y, por tanto, regulada por las disposiciones de la Ley [...] sobre Contrato de Agencia. Conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que el actor tuviera que rendir cuentas semanalmente de su gestión ante la empresa, en el sentido de liquidar las facturas cobradas una vez por semana, concretamente los viernes, o que pudiera estar sujeto a las instrucciones de la empresa en orden a la fijación de precios»

8.7. STSJ Andalucía (Málaga) de 16 de enero de 2003 (Ar 2022)

[...] en el presente caso no nos encontramos ante unos auténticos contratos de agencia, pues los referidos vendedores no tenían independencia funcional alguna en el desempeño de su labor, debiendo acudir todos los días laborables a las oficinas de la empresa para recoger los listados de clientes y dar cuenta al final de la jornada de las operaciones realizadas, actuando en todo momento bajo la inmediata y directa supervisión del jefe de grupo, corriendo a cargo de la empresa los gastos que les ocasionaba su actividad y no teniendo la mas mínima infraestructura para el desarrollo de la misma. En definitiva [...] los vendedores no actuaban en su actividad de intermediación con independencia de la empresa [...] pues no podían organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, ni llevaban una contabilidad independiente de los actos u operaciones mercantiles [...], ni siquiera facturaban para la empresa, limitándose a entregar los pedidos en las oficinas de la misma.

8.8. STSJ País Vasco de 29 de mayo de 2001 (Ar 4413)

[...] una actividad que consiste en la comercialización de productos de aperitivo a clientes en gran parte proporcionados por la empresa que los fabrica, que son repartidos mediante el vehículo que ésta suministra y con arreglo a determinados criterios que en la práctica condicionan de forma muy relevante el desarrollo de la actividad del vendedor (horario de recogida y entrega de los vehículos empleados para la venta, frecuencia mínima de visitas), amén de la determinación de precios, zonas y condiciones de las operaciones mercantiles, no puede decirse que se lleve a cabo en régimen de independencia, pues, obviamente, este último factor debe ponderarse en función de la actividad profesional concreta que se ejercite en cada caso y en el presente vemos ni más ni menos que pertenecen a la propia empresa todos los medios patrimoniales propios del negocio de comercialización de aperitivos, careciendo la persona que lleva a cabo la venta de mercancías de organización propia, pues en el conjunto de elementos ordenados a la consecución de dicho fin la iniciativa consistente en poder concretar el momento y asiduidad (previo establecimiento de unos mínimos con la empresa) con que se atiende al cliente es de muy poca entidad en relación con el conjunto de facultades directivas que ostenta la propia empresa

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[1] A. MARTÍN VALVERDE: «Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (1980- 2001)», en Congreso de Magistrados del Orden Social: el futuro de la jurisdicción social, Madrid, 2007, pág. 268.

[2] Recuérdese la disposición transitoria de la LCA: «Hasta el día 1 de enero de 1994, los preceptos de la presente Ley no serán de aplicación a los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor».

[3] A. CÁMARA BOTÍA: «Contrato de trabajo y agencia mercantil.¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», REDT 77 (1996), págs. 449 a 489; «Los representantes de comercio [En tomo a los artículos l.3.f) y 2.1.f) del ET]», REDT 100 (2000), págs. 91 a 107.

[4] A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal del Derecho del Trabajo. Tendencias actuales», AS 3 (2006), pág. 8. J. GARCÍA MURCIA (dir.): El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado, Cizur Menor (Navarra), 2007, especialmente su capítulo III.A por M.ª A. CASTRO ARGÜELLES.

[5] Se han ocupado ampliamente de este tema: M.ª R. QUINTANS EIRAS: Delimitación de la agencia mercantil en los contratos de colaboración, Madrid, 2000; A. I. PÉREZ CAMPOS: Representación comercial: contrato de trabajo o agencia mercantil, Murcia, 2002; la misma: Mediadores mercantiles laborales, Cizur Menor (Navarra), 2003; D. M.ª CAIRÓS BARRETO: Contratos de mediación laboral y de agencia mercantil (Un estudio sobre el objeto del contrato de trabajo y sus transformaciones), Valladolid, 2004.

[6] Por ejemplo: el legislador tuvo «el propósito de mercantilizar relaciones que hasta su entrada en vigor tenían la consideración de laborales» [STSJ Cataluña de 11 de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333)], produciendo así «un giro de trascendental importancia» [STSJ Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)].

[7] J. GARRIGUES, «Los agentes comerciales», Revista de Derecho Mercantil 83 (1962), pág. 17.

[8] A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «La relación laboral de carácter especial de los Viajantes de Comercio», DL, número monográfico sobre las relaciones laborales de carácter especial, 1985, pág. 148. F. VALENZUELA GARACH, El Agente Comercial, Zaragoza, 1986, pág. 28 y «El agente comercial: algunos apuntes sobre la delimitación y la disciplina jurídica de su actividad mercantil», La Ley, vol. 4 (1989), pág. 1146. T. HUERTAS BARTOLOME, Mediación mercantil en el ordenamiento laboral, Madrid, 1991, pág. 121.

[9] A. V. SEMPERE NAVARRO, «Mediador mercantil por cuenta ajena», EJB, vol. III, pág. 4217.

[10] Disposición adicional decimonovena. Agentes comerciales «En los supuestos de agentes comerciales que, actuando como intermediarios independientes, se encarguen de manera continuada o estable y a cambio de remuneración, de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, a los efectos de ser considerados trabajadores autónomos económicamente dependientes, no les será de aplicación el requisito de asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, contemplado en el articulo 11, apartado 2, letra e)».

[11] Disposición adicional segunda. Agentes comerciales «De acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena del Estatuto del Trabajo Autónomo, los agentes comerciales quedan excluidos de la aplicación de la letra c) del artículo 5.1 de este Real Decreto».

[12] Es la terminología utilizada en la exposición de motivos de la LCA (apartado II.1).

[13] M. R. ALARCÓN CARACUEL, «La ajenidad en el mercado: Un criterio definitorio del contrato de trabajo», REDT 28 (1986), pág. 536. SSTS de 24 de enero, 24 de mayo, 12 de julio, 3 y 16 de noviembre de 1990 y 26 de febrero de 1991 (Ar. 204, 8579, 6101, 8546, 10522 y 873).

[14] STSJ Galicia de 20 de junio de 1994 (Ar. 2518). Siguen este criterio que podríamos llamar de irrelevancia de la no asunción del buen fin una amplia línea jurisprudencial. Así las SSTSJ Asturias de 18 de marzo de 1994 (Ar. 1046) y 15 de octubre de 1990 (Ar. 1761). SSTSJ Castilla y León de 6 de julio de 1993 (Ar. 3434) y 14 de mayo de 1991 (Ar. 3337). SSTSJ Madrid de 19 de febrero de 1991 (Ar. 1395) y 16 de octubre de 1990 (Ar. 2685).

[15] A. MONTOYA MELGAR: Sobre la esencia del Derecho del Trabajo, Murcia, 1972, pág. 9.

[16] STS de 27 de abril de 1989 (Ar. 2987). STSJ Castilla-La Mancha de 22 de enero de 1993 (Ar. 149). STSJ Cataluña de 22 de julio de 1992 (Ar. 4059).

[17] Como señala A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, 29ª ed., Madrid, 2008, pág. 382.

[18] A. MONTOYA MELGAR: Sobre la esencia ... , cit., pág.9.

[19] No solo a no percibir la comisión por operaciones no ejecutadas [STS de 17 de septiembre de 1990 (Ar. 7009)]. En igual sentido SSTSJ de Castilla y León de 29 de marzo de 1990 (Ar. 3296) y 4 de diciembre de 1989 (Ar. 2073), Cataluña de 20 de marzo de 1990 (Ar. 4065) y Galicia de 4 de junio de 1991 (Ar. 3664). Pese a los frecuentes equívocos [STS de 1 de abril de 1991 (Ar. 3239); STSJ Asturias de 11 de septiembre de 1989 (Ar. 986)].

[20] STS de 24 de mayo de 1990 (Ar. 10522). STSJ Aragón de 29 de junio de 1994 (Ar. 2386). En esta línea las SSTSJ de La Rioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069), Aragón de 7 de junio de 1990 (Ar. 769), Navarra de 20 de junio de 1989 (Ar. 586), Madrid de 10 de septiembre de 1997 (Ar. 3235) y País Vasco de 16 de julio de 1996 (Ar. 2573).

[21] J. L. IGLESIAS PRADA: «Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil», en VV. AA.: Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, pág. 258. F. SÁNCHEZ CALERO: «La normativa del contrato de agencia mercantil», en I Congreso Nacional de Agentes Comerciales de España, Madrid, 1985, pág. 15.

[22] C. A. GINER PARREÑO, Distribución y libre competencia, Madrid, 1994 pág. 55.

[23] STSJ Islas Baleares de 30 junio de 2006 (Ar. 2333): «destaca el hecho de que [...] el actor haya garantizado a titulo personal y mediante aval solidario el pago de algunas facturas expedidas por la demandada por pedidos efectuados en nombre de sus clientes [...] lo cual implica responder del buen fin de esas operaciones, lo que nos aleja del ámbito laboral».

[24] STSJ Castilla y León de 17 de noviembre de 1992 (Ar. 5379).

[25] STSJ Andalucía de 24 de abril de 1998 (Ar. 867). STSJ Castilla-La Mancha de 9 de septiembre de 1997 (Ar. 4128). STSJ Galicia de 16 de julio de 1996 (Ar. 2722).

[26] SSTS de 15 de diciembre de 1989 (Ar. 8969), 23 de marzo, 6 de abril y 2 de julio de 1990 (Ar. 2336, 3119, 6038). En igual sentido las SSTSJ de Madrid de 24 de junio de 1993 (Ar. 3177), 30 de mayo, 5 y 1 de marzo de 1991 (Ar. 3000, 1824 y 1815), 15 y 24 de enero y 31 de mayo de 1990 (Ar. 334, 405 y 1806) y 25 de julio, 9 y 25 de octubre de 1989 (Ar. 975,1988 y 1716); Aragón de 15 de enero de 1992 (Ar. 194), 8 de julio de 1992 (Ar. 3896) y 9 de enero de 1991 (Ar. 161); Cataluña de 22 de junio de 1992 (Ar. 3456) y 5 de junio y 29 de septiembre de 1990 (Ar. 4235 y 4296); Andalucía de 2 de septiembre de 1992 (Ar. 4650); Asturias de 7 de mayo de 1991 (Ar. 3294) y 12 de noviembre de 1990 (Ar. 1786); País Vasco de 4 de febrero y 29 de julio de 1991 (Ar. 1050 y 4449); La Rioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069) y 16 de octubre de 1989 (Ar. 1386); Canarias de 9 de julio de 1991 (Ar. 4272); Murcia de 4 de noviembre de 1991 (Ar. 6258) y 30 de octubre de 1989 (Ar. 2239); Extremadura de 26 de diciembre de 1991 (Ar. 6888); Castilla y León de 9 de octubre de 1989 (Ar. 1988).

[27] STS de 22 de marzo de 1990 (Ar. 2325). En el mismo sentido SSTS de 6 de abril y 6 de julio de 1990 (Ar. 3118 y 6065). También SSTSJ de Andalucía de 25 de enero de 1994 (Ar. 320); La Rioja de 12 de mayo de 1994 (Ar. 1898) y 10 y 12 de abril de 1991 (Ar. 2564 y 2566); Cataluña de 27 de mayo de 1994 (Ar. 2097) y 22 de julio de de 1992 (Ar. 4059); Galicia de 28 de agosto de 1992 (Ar. 4118); Comunidad Valenciana de 23 de noviembre de 1991 (Ar. 6348); Madrid de 5 de febrero y 9 de mayo de 1991 (Ar. 1349 y 1823).

[28] «Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquella».

[29] Su texto en nota 10 supra.

[30] L. GAETA: Lavoro a distanza e subordinazione, Nápoles, 1993, pág. 169.

[31] Para los elementos definitorios, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, vid. C. MIÑAMBRES PUlG, «Empresa», EJB, vol. II, págs. 2724 ss y D. TAGLIAVÍA LÓPEZ, «Empresario», EJB, vol. II, págs. 2757 ss. Desde el punto de vista mercantil, A. ALONSO UREBA, «Empresa» y «Empresario», EJB, vol. II, págs. 2728 ss. y 2759 ss.

[32] Señala GARRIGUES como su formulación se debe a SCHMIDT-RIMPLERL en su obra Der Handlungsagent, Handbuch de Ehrenberg de 1926.

[33] J. GARRIGUES: «Los agentes ... «, cit., pág. 19.

[34] STSJ País Vasco de 30 de junio de 1990 (Ar. 466) con cita de SSTS de 20 de noviembre de 1982 (Ar. 6852), 28 de febrero de 1983 (Ar. 1022) y 24 de octubre de 1984 (Ar. 5323).

[35] STSJ Andalucía de 15 de abril de 1998 (Ar. 2499).

[36] STSJ Cataluña de 14 de marzo de 1994 (Ar. 1268).

[37] STSJ La Rioja de 12 de mayo de 1994 (Ar. 1898).

[38] SSTSJ de Cantabria de 21 de septiembre de 1993 (Ar. 3962) y 4 de mayo de 1994 (Ar. 1910). Las referencias jurisprudenciales de este criterio se pueden multiplicar. Así STSJ Galicia de 20 de junio de 1994 (Ar. 2518): «la relación laboral especial del mediador laboral siempre impone el presupuesto de que el trabajo se preste en persona y no a través de organización». STSJ Comunidad Valenciana de 9 de junio de 1994 (Ar. 2632): el criterio de la no asunción del buen fin es nota definitoria siempre que el representante «sea una persona física y no una organización empresarial aunque sea primaria [...], pues entonces la relación sería entre dos empresas y excluida por definición de su conceptuación como laboral [...] para adquirir una manifiesta connotación mercantil». En esta línea pueden verse las siguientes decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia: SSTSJ del País Vasco de 22 de junio de 1994 (Ar. 2684) y 10 de marzo de 1992 (Ar. 1291); Madrid de 19 de julio de 1994 (Ar. 3177), 11 de noviembre de 1991 (Ar. 6164), 12 de diciembre de 1990 (Ar. 3559), 2 de febrero de 1990 (Ar. 710),30 de abril de 1990 (Ar. 1566), 28 de junio de 1990 (Ar. 2006), 11 de julio de 1989 (dos: Ar. 903 y 904) y 27 de noviembre de 1989 (Ar. 2506); Galicia de 16 de agosto de 1994 (Ar. 3251) y 27 de julio de 1993 (Ar. 3426); Andalucía de 18 de marzo de 1993 (Ar. 1336), 20 de abril de 1993 (Ar. 2081), 14 de diciembre de 1993 (Ar. 5457), 8 de mayo de 1992 (Ar. 2585) y 2 de mayo de 1991 (Ar. 3121); Cataluña de 8 de abril de 1993 (Ar. 1835), 10 de diciembre de 1993 (Ar. 5288), 5 de junio de 1992 (Ar. 3346) y 12 de febrero de 1990 (Ar. 3975); Comunidad Valenciana de 22 de abril de 1993 (Ar. 2153),3 de mayo de 1993 (Ar. 2651), 8 de junio de 1993 (Ar. 3063), 13 de marzo de 1992 (Ar. 1362), 12 de junio de 1992 (Ar. 2921) y 14 de julio de 1992 (Ar. 3952); Castilla y León de 4 de mayo de 1992 (Ar. 2597) y 20 de julio de 1992 (Ar. 3527); La Rioja de 31 de mayo de 1991 (Ar. 3069) y 15 de octubre de 1991 (Ar. 5373); Canarias de 4 de junio de 1991 (Ar. 3929); Cantabria de 22 de noviembre de 1991 (Ar. 6021) y Asturias de 12 de noviembre de 1990 (Ar. 1786).

[39] A. MARTÍN VALVERDE: cit., pág. 294: «en esta sentencia sobre los agentes de comercio autónomos la exclusión del régimen laboral se apoya exclusivamente en la falta de la nota de subordinación o dependencia».

[40] Lógicamente la jurisprudencia de suplicación sigue dicho criterio. P. ej.: SSTSJ Cataluña de 2 de febrero y 1 de abril de 1998 (Ar. 662 y 2052) y 28 de octubre de 1997 (Ar. 4449); Andalucía de 6 de marzo de 1998 (Ar. 1798); Madrid de 5 de mayo de 1998 (Ar. 1704) y 5 de mayo de 1997 (Ar. 4689); Comunidad Valenciana de 4 de marzo de 1998 (Ar. 997); Extremadura de 27 de enero de 1998 (Ar. 457) y 12 de noviembre de 1997 (Ar. 4061); Galicia de 21 de julio de 1997 (Ar. 2900); Castilla-La Mancha de 14 de mayo de 1997 (Ar. 2465); Cantabria de 7 de enero, 12 de mayo y 5 de junio de 1997 (Ar. 31, 1714 y 2098); Aragón de 18 de septiembre de 1996 (Ar. 2812).

[41] Como señala F. CAVAS MARTÍNEZ en los representantes de comercio «aunque su normativa específica silencie la nota de dependencia, su presencia es obvia, pues sin ella no es posible la existencia de un contrato de trabajo» («Altos cargos y representantes de comercio: ámbito de aplicación de los reales Decretos 1382/1985 y 1438/1985 a la luz de la reciente jurisprudencia», en M. GASCÓN VALERO (dir.): Relaciones laborales especiales: relación laboral especial de los penados y de los abogados, Madrid, 2008, pág. 267).

[42] A. MONTOYA MELGAR: «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», en VV. AA.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje del Profesor José Cabrera Bazán, Madrid, 1999, pág. 58.

[43] «Los agentes comerciales», cit., págs. 14 y 17.

[44] «Sobre el trabajo dependiente ... «, cit., págs. 66 y 67.

[45] A. MONTOYA MELGAR: EI poder de dirección del empresario, Madrid, 1965, pág. 72.

[46] A. MONTOYA MELGAR: «Dirección de la actividad laboral», en VV. AA.: Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, t. V, Madrid, 1985, pág. 132. Arts. 1.1, 5.c) y 20.1 y 2 ET para el contrato común de trabajo y 9.a) DRC para el contrato especial.

[47] J. M. GARRIDO: Las instrucciones en el contrato de comisión, Madrid, 1995, págs. 69 ss.

[48] M. J. LOPERA-CASTILLEJO: EI contrato de trabajo especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles, Madrid, 1990, págs. 137 y 147.

[49] T. HUERTAS BARTOLOME, Mediación ... , cit., pág. 103.

[50] STSJ Comunidad Valenciana de 29 de octubre de 2003 (AS 4115): «si bien [...] es cierto [...] que el actor recibía instrucciones del Director de Área de la empresa demandada, [...] éstas parecían circunscribirse a «la forma que tenía que desarrollar su trabajo para que pudiera captar mayor núnero de clientes para la demandada». Circunstancia esta que no nos puede servir de guía para calificar la naturaleza de una determinada relación de prestación de servicios, pues es evidente que también en el marco de una relación mercantil la empresa está muy interesada en que sus productos accedan al mercado en las mejores condiciones con la finalidad de conseguir una mayor cuota de mercado, por lo que este tipo de instrucciones resultan imprescindibles aun cuando vayan dirigidas a quienes tienen la condición de agentes comerciales. Cuestión diferente es que en el desarrollo de la prestación de servicios se observen las características propias que identifican una relación de dependencia y subordinación a las órdenes del empresario, como puedan ser existencia de un control de horario, aunque sea flexible y adaptado a las características del trabajo prestado; un sometimiento a instrucciones en relación con los clientes que se deben visitar, las fechas en que se deben realizar las visitas, las rutas se deben seguir, cuando se debe disfrutar de vacaciones, la necesidad de solicitar permisos para asuntos propios, o las manifestaciones propias de un régimen disciplinario que revelan el sometimiento del trabajador al circulo organicista del empresario».

[51] J. M. GARRIDO: Las instrucciones, cit., pág. 69.

[52] J. M. GARRIDO: Las instruccione, cit., pág. 82.

[53] Afirma el Tribunal de Defensa de la Competencia: «en los contratos de agencia y distribución se establece una vinculación continuada del agente comercial con el empresario por cuenta del cual actúa; en efecto, el agente está obligado a efectuar una actividad de promoción de ventas, generalmente en una zona geográfica que se atribuye con carácter de exclusiva, siguiendo fielmente las instrucciones recibidas y defendiendo lealmente los intereses que representa, sin que esto signifique una perdida de su cualidad de empresario independiente, puesto que sigue desempeñando su actividad profesional de forma organizada y autónoma» (TDC Pleno R de 25 de junio de 1990). Cit. en M. GARCÍA PIQUERAS: «El contrato de agencia ... «, cit., pág. 106. J. M. GARRIDO: Las instrucciones..,cit., pág. 104: «la independencia del comisionista es una condición esencial del contrato».

[54] J. GARRIGUES: «Los agentes ... «, cit., pág. 18.

[55] Tales instrucciones «precisan el contenido y extensión del acto a realizar. Generalmente [...] fijan el precio de la operación, la cantidad y calidad de las mercancías [...] el interés y las condiciones de reintegro», como señala J. M. GARRIDO: Las instrucciones..., cit., pág. 82.

[56] «Estas instrucciones determinan el procedimiento por el que el acto debe ser realizado. Estas instrucciones indican al comisionista la conducta que ha de seguir y los medios que debe emplear para lograr el resultado querido por el comitente», J. M. GARRIDO: Las instrucciones..., cit., pág. 82.

[57] La distinción es frecuente en la doctrina de suplicación. Para las SSTSJ Madrid de 17 de febrero de 1997 y 5 de mayo de 1998 (Ar. 395 y 1704) «las instrucciones empresariales, en el contrato de agencia, se limitan al diseño del producto mercantil -Ia fijación de precios, la identificación del producto, etc.-, mientras que en el supuesto de representación laboral comprenden también el diseño mas o menos rígido, de la actividad de intermediación o promoción, pudiendo establecerse medidas de control o seguimiento». Según la STSJ País Vasco de 8 de abril de 1997 (Ar. 1784) «la fijación empresarial del precio de los productos, condiciones de pago, forma de realizar los pedidos, etc.-esto es, las instrucciones que curse sobre las operaciones que promueva o concierte en su nombre- no son datos reveladores de inserción [laboral], sino algo naturalmente ligado al hecho de intervenir por cuenta ajena en operaciones mercantiles de otro. Por contra, resulta decisivo, por ejemplo, advertirse si al mediador se le señalan rutas, número de visitas a realizar, etc., pues incide ya en el modo de organizar la labor mediadora». Para la STSJ Cantabria de 12 de mayo de 1997 (Ar. 1714) no implican dependencia laboral las condiciones de precio, venta y comercialización del producto, descuentos financieros, plazos de venta y lanzamiento de valores, oferta de pólizas de crédito, productos estacionarios o de oferta, bonificaciones por volumen o promoción. No son laborales «las órdenes y directrices [...] de carácter genérico [...] carecen de concreción específica en materia de horario» [STSJ Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182)]. Son compatibles con la independencia «ciertas instrucciones generales [...] en puridad inherentes al dueño del negocio y a las necesidades del mercado subyacentes en el contrato de agencia y justificantes del mismo y dirigidas a posibilitar [...] la actividad independiente del agente (precio de los productos comercializados, créditos a clientes, [...] la dependencia fundamental a los efectos de calificar la relación como laboral ha de venir dada, esencialmente, por la sujeción a horarios determinados, organización concreta de la actividad profesional, con fijación ex ante de específicos itinerarios y visitas, procedimientos reglados de captación de clientes [...]» [Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar. 371)]. Tampoco suponen pérdida de independencia las instrucciones sobre «criterios imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su quehacer profesional, como es la fijación del precio de los productos correspondientes» [Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159)] y las «instrucciones genéricas que necesariamente ha de impartir el titular de la empresa sobre los criterios básicos de actuación a seguir por los representantes de la misma en su relación con la clientela» [STSJ Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472)]. Con carácter general la STSJ Madrid de 16 octubre de 2007 (Ar. 2008/262) afirma que «el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer [...] como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse alas órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el articulo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa». Para la STSJ Aragón de 7 de noviembre de 2007 (Ar. 2008/1625): «la sujeción diaria a las órdenes de trabajo dadas por la dirección [...] priva a la prestación de servicios de la independencia y autonomía propias del contrato de agencia: [...] la doctrina científica mas autorizada ha diferenciado entre las instrucciones sobre desarrollo de la actividad del intermediario y las instrucciones sobre las condiciones de realización del encargo recibido, siendo las primeras y no las segundas las relevantes para la determinación de si existe una relación laboral o mercantil, pues son las que sirven para identificar el centro en el que radica la titularidad del poder de decisión sobre las condiciones con sujeción a las cuales el trabajo debe desarrollarse. A título de ejemplo, la doctrina científica ha considerado indicios de la existencia de un contrato de agencia el hecho de que el mediador haya contratado a trabajadores; la ayuda al mismo de su cónyuge e hijo; la utilización de locales o vehículos propios; la licencia fiscal, el alta en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el pago del Impuesto de Actividades Económicas; el que el intermediario corra con los gastos que Ie ocasiona su actividad; la libertad para organizar las rutas, los días y el horario de trabajo; la inexistencia de instrucciones frecuentes sobre la frecuencia de visitas a clientes y la forma de realizar repartos; o el hecho de que el intermediario lleve su propia contabilidad, en cuanto al sistema de ventas, devolución y cargos, sin limitarse a facilitar al empresario diariamente la relación de cuentas y existencias para su oportuna liquidación. En definitiva, el criterio delimitador del contrato de agencia y la relación laboral especial de representante de comercio se centra en la existencia o no de independencia, pudiendo concretarse en la sujeción o no a criterios ajenos, en la organización de la actividad». Si el actor recibe en su desempeño «órdenes muy concretas de la empresa» no son entonces las «instrucciones razonables del empresario que dispone la regulación del contrato de agencia» [STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar. 2002)].

[58] Imprescindible A. SELMA PENALVA: Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española, Valencia, 2007, págs. 91 ss.

[59] Sobre su utilidad, pese a sus limitaciones, véase el § 13 de la Recomendación núm. 198 de la OIT sobre la relación de trabajo (2006). Puede consultarse La relación de trabajo: una guía anotada a la Recomendación num. 198, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2008.

[60] La misma STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar. 2005, 875) señala que «los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposici6n del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989)».

[61] A. MONTOYA MELGAR, «Sobre el trabajo ... «, cit., pág. 70. Ya señaló L. E. DE LA VILLA como se trataba de una «actividad dependiente pese a la inexistencia de vigilancia directa o inmediata y a la ausencia de formas tradicionales de exteriorización» (Esquemas de Derecho del Trabajo. Curso 1971-1972, Valencia, 2007, pág. 140).

[62] M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: « El contrato de agencia y la representación de comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo», en VV. AA.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje del Profesor José Cabrera Bazán, Madrid, 1999, págs. 156 y 157.

[63] STS de 23 de octubre de 1989 (Ar. 7311).

[64] STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131): «la carga de la prueba incumbe al demandante ya que de acuerdo con el art. 217 LEC [...] es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con la empresa demandada a quien incumbe demostrar la existencia del mismo».

[65] A. MONTOYA MELGAR: «El ámbito personal del Derecho del Trabajo. Tendencias actuales», AS 3 (2006), pág. 2.

[66] STS de 9 de diciembre de 2004 (Ar. 2005/875): «la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto». Sobre cuestión véanse, entre otras muchas, las SSTSJ Andalucía (Granada) de 20 de febrero de 2008 (JUR 2008/370302); Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar 3131); Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159); Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472).

[67] STS de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 7090). En esta línea SSTS de 2 y 5 de julio de 1990 (Ar. 6038 y 6059) y 23 de octubre y 19 de diciembre de 1989 (Ar. 7310 y 9047).

[68] F. PÉREZ DE LOS COBOS ORlHUEL,»EI trabajo subordinado como tipo contractual», DL, 39 (1993), págs. 29 ss. M. RODRÍGUEZ-PINERO, «La voluntad de las partes en la calificaci6n del contrato de trabajo», RL II (1996).

[69] Las SSTSJ Cataluña de 14 de noviembre de 1996, 3 de abril de 1997 y 3 de febrero y 1 de abril de 1998 (Ar.4836, 2005, 662 y 2052) declaran que «habiendo optado los contratantes por someter de modo expreso su relación jurídica [ – a la LCA] y ajustándose el contenido de lo pactado a las disposiciones de esta norma, corresponden a la parte demandante la carga de probar que las circunstancias [en que] real y efectivamente se viene desarrollando el cumplimiento de las obligaciones inherentes al negocio jurídico no corresponden con lo pactado».

[70] A. MONTOYA MELGAR: «EI ámbito personal del Derecho del Trabajo. Tendencias actuales», Aranzadi Social 3 (2006), pag. 2.

[71] SSTSJ Comunidad Va1enciana de 12 de junio de 2008 (Ar. 1765); Andalucía (Granada) de 20 de febrero de 2008 (Ar. 2719); Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar. 1356); Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar. 2002); Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182), 11 de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333) y 6 de julio de 2000 (Ar. 2472); Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131); Galicia de 15 de marzo de 2001 (Ar. 371); Andalucía (Málaga) de 27 de octubre de 2000 (Ar. 4159); País Vasco de 11 de abril de 2000 (Ar. 1414).

[72] M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit, págs. 162 a 165.

[73] STSJ País Vasco de 11 de abril de 2000 (Ar 1414): «el propio legislador ha querido concretar los rasgos esenciales que, a tales efectos, definen la independencia: cuando el mediador puede organizar su actividad profesional para el empresario que le contrata y el tiempo que le dedica conforme a sus propios criterios. En realidad, estamos ante la ausencia de un elemento natural del contrato de trabajo: la prestación de servicios se efectúa fuera del ámbito de organización y dirección del empresario (art. 1.1 ET). Conviene indicar, a este respecto, que la fijación empresarial del precio de los productos, condiciones de pago, formas de realizar los pedidos, etc. (esto es, las instrucciones que curse sobre las operaciones que promueva o concierte en su nombre) no son datos reveladores de esa inserción, sino algo naturalmente ligado al hecho de intervenir por cuenta ajena en operaciones mercantiles de otro. Por contra, resulta decisivo, por ejemplo, advertir si, en virtud de lo convenido, al mediador se le pueden señalar rutas, número de visitas a realizar, etc., pues incide ya en el modo de organizar su labor mediadora . También habrá dependencia, por ejemplo, cuando se estipula que el empresario puede controlar el tiempo de trabajo del mediador o que este quede sujeto a su poder disciplinario. Por tanto, si se concierta que el empresario no se inmiscuya en ello ni se le otorgan esas facultades, estaremos ante el contrato de agencia, como modalidad de arrendamiento de servicios no laborales; si se pacta que pueda entrometerse en organizar su trabajo, el tiempo que le dedica y queda capacitado para sancionarle si incumple las obligaciones contractuales, no habrá ya contrato de agencia por faltar la independencia precisa al efecto, sino contrato de trabajo.» STSJ Cantabria de 21 de marzo de 2007 (Ar 2002): «se integraba en la estructura empresarial de la demandada, como jefe de división, bajo la jerarquía del jefe de ventas y teniendo a su cargo a los jefes de equipo y vendedores. Es decir, dentro de u orden jerárquico que el mismo no define de manera autónoma sino que le viene impuesto de forma heterónoma.»

[74] STSJ Cataluña de 6 de julio de 2000 (Ar. 2472): «no tenia horario fijo, ni estaba sometido a orden alguna por parte de la empresa, no constando tampoco que esta le proporcionara medio material alguno para el desarrollo de su actividad». STSJ Andalucía (Granada) de 2 mayo de 2007 (Ar. 3576): «se desprende de las actuaciones la independencia del actor en su organización y forma de actuar así como el horario en el desempeño del mismo faltando en consecuencia los requisitos que caracterizan y califican la relación como laboral, tratándose de un contrato de agencia». STSJ Extremadura de 19 de junio de 2007 (Ar 2412): «tampoco aquí [...] se dan las características del contrato de trabajo, sino las del contrato de agencia, dado que consta probado que la demandante, en la organización y desarrollo de su actividad de intermediación gozaba de independencia, pues para ello «realizaba cuantas visitas y a las personas que considera oportunas, quedando también a su criterio el horario en el que realizar aquellas, tiempo a emplear en cada una de ellas y zonas geográficas a recorrer», corriendo, incluso, con los gastos de teléfono y vehículo que se le ocasionaban; en cambio, no consta que en esa organización y en el tiempo que dedicaba al desarrollo de su actividad profesional estuviera sujeta a las órdenes o instrucciones de la empresa». STSJ Cataluña de 7 de marzo de 2006 (Ar. 2182): no hay dependencia pues se actúa «sin sujeción a criterio alguno de actuación respecto a jornada, horario, itinerarios, clientes o distribución de mercado».

[75] STSJ Castilla y León (Valladolid) de 18 de abril de 2007 (Ar. 1936) y 25 abril de 2007 (Ar. 1999), 2 de abril de 2007 (Ar. 2952): «el recurrente, al igual que el resto de los agentes, no tenía un horario prefijado, ni fichaba sus entradas y salidas, si bien solía acudir por las mañanas a las oficinas, dado que la clientela se había acostumbrado a ello, y no deseaba que el asesor la visitara en su domicilio; los lunes tenían lugar unas reuniones de carácter formativo, o informativo, con la Delegada, cuyas ausencias no tenían que justificar los asesores; igualmente, estaban establecidos unos turnos de «guardia» entre los asesores a razón de 1 cada día, y a prestar en la oficina de la Delegación, con el objeto de atender al público que entrara y en la que el asesor al que le correspondiera prestarla atendía a cualquier cliente que lo demandara, ya fuera de su cartera o no; finalmente, fuera de esas guardias, cada agente podía organizar su trabajo como quisiera, estando localizados a través de sus propios móviles, y sin disponer de medio de transporte facilitado por la empresa para visitar/captar su clientela. De estas circunstancias [...] no se deduce la concurrencia de un contrato de trabajo por cuenta ajena. Es evidente a este respecto que las funciones de asesoramiento son propias de la mediación y promoción [...]; que la formación es también una de las obligaciones del empresario que, conforme al articulo 10.2.b) de la Ley 12/92, debe procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato [...]; que la presencia durante algún día a la semana en la oficina de la empresa [...] no implica la imposición de un horario de trabajo, mas aún cuando el recurrente podía organizar su actividad profesional como quisiera, estando localizado a través del teléfono móvil y sin que la empresa le facilitase un medio de transporte; y, finalmente, que tampoco conllevan la existencia de relación laboral las instrucciones que le daban al recurrente desde la Delegación [...], si se considera que el articulo 9.2.c) de la Ley 12/92, impone al agente la obligación de desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia [...] la Sala concluye [...] que la relación [...] entra dentro de las propias del contrato de agencia». STSJ Canarias (Las Palmas) de 21 de octubre de 2004 (Ar. 3131): «No amparando la existencia de dependencia el que acudiera en alguna ocasión a los locales de la empresa ocupando un despacho en la misma donde realizaba entrevistas con posibles compradores, pues esto no era obligatorio, y así, obtenía la posibilidad de captar nuevos clientes al estar mejor atendidos que en la calle».

[76] No supone dependencia pues puede inscribirse en las instrucciones genéricas [SSTSJ de Madrid de 25 de febrero de 2008 (AS 1356)].

[77] STSJ Cataluña de 11 de diciembre de 2002 (Ar. 2003/333) «unos ingresos por comisiones muy variables mensualmente, que podían alcanzar cantidades relevantes, de los que se infiere la existencia de autoorganización en la realización de su trabajo».

[78] STSJ de Madrid de 25 de febrero de 2008 (Ar. 1356): «no influye en la independencia del agente a la hora de organizar su trabajo y el tiempo que le dedica, pues tales listados no son otra cosa que medios instrumentales que se proporcionan con la única finalidad de facilitar su tarea y, al mismo tiempo, incrementar el volumen de contratación en beneficio de ambas partes».

[79] STSJ Madrid de 11 de septiembre de 2007 (Ar. 2008/531): «resulta [–] intranscendente el hecho de que tuviera que remitir fichas de clientes a la empresa [–] puesto que ello no supone limitación de su independencia ya que [–] su entrega no constituía más que una forma de acreditar documentalmente las visitas, sin que exista constancia de su periodicidad, por lo que tal hecho no viene a ser sino una comunicación al empresario de la información de que se dispone y la constatación de que se desarrolla la actividad con arreglo a las instrucciones recibidas».

[80] TSJ Madrid de 16 octubre de 2007 (Ar. 2008/262): «En el presente caso, si bien es cierto que el demandante no tenía un horario fijo, lo cierto es que además de las funciones comerciales propias de un contrato de agencia desempeñaba otras tareas de tipo administrativo tales como la compra de mobiliario para la oficina de la empresa [–], petición de presupuestos para instalación de la línea de corriente eléctrica de la oficina de la empresa [–], intervención en la celebración del contrato de arrendamiento de la oficina de la empresa [–], contratación de la línea telefónica de la oficina de la empresa [–] e intervención en la compra de material de oficina de la empresa [–] acudiendo a las oficinas de la empresa demandada, donde disponía de mesa, ordenador y correo electrónico propio [–], teniendo además su retribución un carácter mixto, pues además de percibir las correspondientes comisiones se le abonaba mensualmente una cantidad fija que ascendía a 6.010,12 euros, lo que permite concluir sin lugar a dudas que la relación existente entre las partes como consecuencia de los contratos que ambas suscribieron es laboral».

[81] M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit., pág. 164.

[82] A. I. PÉREZ CAMPOS: Mediadores–, cit., págs. 70 y 79.

[83] SSTSJ Comunidad Valenciana de 12 de julio de 2007 (JUR 2008/111197); Galicia de 10 de abril de 2007 [JUR 2007/202217] Y 12 de marzo de 2007 [JUR 203623]; Cantabria 5 de enero de 2007 [JUR 82147] Y 21 de marzo de 2007 (rec. 262/2007); Cataluña 19 de diciembre 2007 [Ar. 2008/783].