La Seguridad Social de los trabajadores españoles migrantes en la unificación de doctrina.
| Autor | Aurelio Desdentado Bonete |
| Cargo del Autor | Magistrado de la Sala de lo Social - Tribunal Supremo |
| Páginas | VLEX |
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INTRODUCCIÓN
Los problemas de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes en los países de la Unión Europea han tenido una especial relevancia en el recurso de unificación de doctrina, pues hay ya un número significativo de decisiones sobre esta materia y han sido objeto de unificación algunas de las cuestiones de mayor transcendencia práctica. El presente trabajo trata de ofrecer un panorama general de esa doctrina con una finalidad descriptiva, que deja al margen la reflexión crítica, pero que procura dar cuenta de las orientaciones jurisprudenciales dentro de su entorno normativo y de las aportaciones de la doctrina científica[1].
La exposición se centra en la aplicación de las normas comunitarias en el ámbito del recurso de unificación de doctrina, lo que impone dos limitaciones: 1ª) no se examinan las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, salvo cuando esas decisiones han tenido una proyección específica sobre los problemas debatidos en unificación de doctrina[2], y 2ª) tampoco se estudian las decisiones de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia españoles[3]. El contenido del trabajo se ciñe a las cuestiones planteadas en relación con las normas del Derecho comunitario, pero incidentalmente se hace referencia también a algunos problemas de aplicación de los convenios bilaterales que pueden servir como puntos de contraste o como complemento de la exposición.
El esquema de la exposición se organiza en dos puntos fundamentales: 1º) las cuestiones relativas a la aplicación de la totalización de períodos de cotización y de la cláusula pro rata temporis en materia de pensiones, y 2º) los problemas específicos de la protección de desempleo.
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PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS SOBRE LA TOTALIZACIÓN DE PERÍODOS Y EL CÁLCULO DE LAS PENSIONES CONFORME A LA CLÁUSULA PRO RATA TEMPORIS
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La inexistencia de una obligación general de abono anticipado por la entidad gestora española del importe íntegro de la pensión teórica.
Una doctrina tradicional surgida en la casación ordinaria en los años setenta había establecido como criterio general, al margen de las previsiones de los convenios bilaterales de Seguridad Social, que, en caso de aplicación de las normas de acumulación de períodos de cotización y cálculo de las pensiones a prorrata, la entidad gestora española debía abonar como anticipo el importe total de la pensión (teórica) española[4]. Esta doctrina se sintetiza en la STS, 6ª, de 5-1989 (Ar. 2940). Para esta sentencia, "si el trabajador solicita ante la Seguridad Social Española la prestación de una pensión y ésta le es reconocida por haber superado el período de carencia, sumadas las cotizaciones que había satisfecho en España y en el país extranjero, el abono de la pensión corre a cargo del Organismo español de quien se ha solicitado, correspondiendo a éste reclamar lo que a la Seguridad Social extranjera le incumbe proporcionalmente satisfacer". Esta conclusión se justifica "en razón a que no cabe imponer al trabajador, que realizó labores en diversos territorios nacionales, la penosa y no fácil gestión de sus derechos en cada uno de los dos países".
Esta construcción ha sido criticada, porque la "pensión teórica" es sólo una unidad de cálculo para determinar la pensión real a cargo de cada país y no una prestación efectiva que pueda anticiparse y porque las obligaciones sobre pago provisional y anticipo de prestaciones en estos casos deben regirse por las normas internacionales aplicables en cada caso[5]. Estas razones se acogen, ya en unificación de doctrina, por la STS, 4ª, de 20-12-1991 (Ar. 92777), que parte de que las pensiones teóricas, obtenidas a partir de la totalización de períodos de cotización, no suponen sino un elemento de cálculo para determinar separadamente las pensiones reales que ha de asumir la Seguridad Social de cada uno de los Estados en función del porcentaje que resulte de las cotizaciones realizadas en ellos. De ahí que cada gestora esté obligada únicamente al pago de la pensión real que le corresponde[6]. Esta nueva doctrina se establece en un caso en el que resultaba aplicable el Convenio Hispano-argentino. Pero las SSTS, 4ª, de 14-2-1992 (Ar. 1375), 15-2-1993 (Ar. 1167), 8-5-1993 (Ar. 4041) y 16-2-1994 (Ar. 1054), siguen el mismo criterio en relación con pensiones reconocidas de acuerdo con las reglas de totalización del Reglamento 1.408/1971. Las obligaciones de anticipo o pago provisional sólo surgen de las reglas específicas en esta materia, como las contenidas en el artículo 45 del Reglamento 574/1972[7].
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La aplicación de las garantías del complemento de mínimos a las pensiones calculadas mediante el sistema pro rata temporis
El alcance de la garantía del llamado complemento de mínimos se planteó en la STS, 4ª, de 27-5-1991 (Ar. 5232) en relación con una pensión causada de acuerdo con las normas del Convenio Hispano-suizo. La sentencia se refiere a un período de reclamación en el que estaban vigentes los Reales Decretos 1.953/1987 y 1.584/1988, que no preveían una garantía íntegra del complemento por mínimos para las pensiones causadas de acuerdo con las normas de los convenios internacionales sobre acumulación de períodos de cotización y cálculo a prorrata. Se establecía sólo una garantía proporcional, que se calculaba aplicando al complemento previsto con carácter general el mismo tanto por ciento que se hubiera aplicado a la pensión teórica, salvo que el convenio correspondiente estableciera otra cosa. (art. 12.2 de los RRDD 1.593/1987 y 1.584/1998). Por ello, la STS, 4ª, de 27-5-1991 considera que "no cabe, a tenor de la normativa vigente al tiempo de reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social en litigio, imponer el abono de la integridad de los mínimos de pensión previstos a la sazón por la legislación española". La Sentencia de 26-5-1993 (Ar. 4129) reitera este criterio. Pero en ella se aclara que, para los períodos posteriores al RD 863/1990, la garantía del complemento por mínimos es plena[8]. La garantía es también completa para las pensiones causadas de acuerdo con el Reglamento 1.408/1971, pues éste, en su artículo 50, prevé la aplicación bajo condición de residencia "de un complemento igual a la diferencia entre la suma de las prestaciones debidas", en virtud de las normas de coordinación, y "la cuantía de la prestación mínima" fijada por la legislación del estado de residencia[9].
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El cálculo de la base reguladora de la pensión española en los supuestos en que el período de cómputo comprende cotizaciones realizadas en el extranjero
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Planteamiento del problema: las reglas de cómputo y los criterios para la fijación de la base reguladora
El problema de la determinación de la base reguladora, cuando en el período de cálculo hay que tomar las bases correspondientes a cotizaciones que se han completado en país extranjero, está vinculado a las reglas sobre la fijación del importe de las prestaciones en caso de totalización de períodos y aplicación de la cláusula pro rata temporis. Desde una perspectiva general, el esquema de adquisición de derechos y distribución de responsabilidades funciona de acuerdo con las siguientes reglas:
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) Se totalizan los períodos de cotización completados en los distintos países en que está reconocido el cómputo recíproco.
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) Se determina el importe de la pensión teórica de cada país que realiza el reconocimiento de acuerdo con su legislación, pero como si en este país se hubieran completado los distintos períodos de cotización objeto de totalización.
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) La pensión efectiva a cargo de cada país se determina en proporción al período de cotización cumplido en él sobre el que ha sido objeto de totalización, de forma que si, por ejemplo, la pensión teórica corresponde a un período totalizado de 100 y el período de cotización real en el país de reconocimiento es 50, la pensión efectiva a cargo de ese país será el 50 por ciento de la pensión teórica[10].
Los criterios de cálculo de las pensiones establecidos por la legislación interna y el sentido histórico de la emigración española a los países de la Unión Europea[11] determinan que los problemas de aplicación de la cláusula pro rata temporis se hayan producido fundamentalmente en un elemento del sistema de cálculo: la base reguladora de las pensiones. En España, la cuantía de las pensiones de la modalidad contributiva se determina aplicando determinados porcentajes a una base reguladora calculada, por lo general en el caso de contingencias comunes, sobre las bases de cotización de los ocho años anteriores al hecho causante[12]. La fijación del porcentaje no suele plantear problemas porque en el caso de las pensiones de invalidez permanente se trata de porcentajes variables en atención al grado de incapacidad, pero sin variación en función de los períodos de cotización. En el caso de la pensión de jubilación, la propia totalización de los períodos nos da el número de años que considerar a efectos del porcentaje. Pero, como ya se ha indicado, para la base reguladora hay que tomar los últimos ocho años y esos años de cotización los emigrantes a países de la Unión Europea los han cumplido normalmente en el extranjero. Se produce así un vacío, pues no hay bases de cotización españolas en el período de cómputo.
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Las distintas alternativas: bases remotas, bases mínimas, bases medias y bases máximas
¿Cómo se integra ese vacío? La pregunta puede tener, en principio, varias respuestas que conducen a resultados muy diferentes[13].
La primera alternativa consiste en la aplicación de unas bases que podríamos denominar remotas por su lejanía temporal del hecho causante. En esta alternativa se subraya el carácter nacional y real del elemento de cálculo: las bases sólo pueden ser bases de cotización españolas por las que se haya cotizado efectivamente en España[14]. Pero, dado el sentido histórico de la emigración española, este criterio supone tomar bases antiguas (los ocho años anteriores a la emigración) y...
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