La Seguridad Social de los trabajadores migrantes: realidad actual y perspectivas de futuro

1. INTRODUCCIÓN

El trato que recibe la Seguridad Social de los trabajadores migrantes es, sin duda, una de las cuestiones más importantes en el ámbito del Derecho del Trabajo a nivel comunitario. Su íntima relación con la libre circulación de trabajadores, recogida en los artículos 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, hace de esta materia un elemento clave en la difusión e implantación de esta libertad. Sólo en la medida en que los ciudadanos europeos tengan conciencia de sus derechos en materia de Seguridad Social, mediante una legislación clara, se podrá llegar a realizar ésta. La aprobación del Reglamento 883/2004 del Parlamento y del Consejo de 29 de abril¹, sobre la coordinación² de los Sistemas de Seguridad Social con el que se deroga el Reglamento 1408/1971 del Consejo de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta a ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia que se desplazan dentro de la Comunidad, supone dar un importante paso adelante.

La libertad de circulación de trabajadores ha sido uno de los elementos clave dentro de la construcción europea. Lograr que todos los trabajadores de la Unión obtengan los mismos derechos que los nacionales de los países en que desarrollan su actividad, así como que se sujeten a las mismas condiciones y los mismos límites que ellos, ha sido siempre una meta de difícil consecución. La dificultad se encuentra en el carácter no comunitario de todo lo que es Seguridad Social.

La coordinación de las legislaciones nacionales era pues una necesidad perentoria que se ha venido articulando a través de los reglamentos 1408/1971 y 574/1972. El Reglamento actual surge de la necesidad de simplificar la regulación existente hasta el momento. Modificado en numerosas ocasiones para introducir, tanto las modificaciones propias del Derecho Comunitario, como las variaciones derivadas de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así como los cambios producidos en las legislaciones de los propios Estados miembros, dio lugar a una regulación intrincada y extensa en exceso.

El nuevo Reglamento, no obstante estar en vigor desde el 27 de junio de 2004, no es aún de aplicación, ya que falta el Reglamento de aplicación, que cuenta con un importante retraso de elaboración por la adhesión de diez nuevos Estados a la Unión Europea. En la práctica, falta el reglamento que debe sustituir al Reglamento 574/1972 y que se espera para finales de 2006.

De frente a esta situación paradójica, continúan haciéndose aportaciones y modificaciones al viejo Reglamento 1408/1971, como si nada hubiera cambiado. La última novedad en orden de tiempo es la posición común CE número 7/2005 definida por el Consejo el 15 de noviembre de 2004, que debe traducirse en un Reglamento que aportará, desde 1 de enero de 2005, algunas modificaciones sustanciales a los reglamentos 1408/1971 y 574/1972³.

2. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN

Por lo que respecta al ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, es necesario decir que tiene una gran extensión. Su regulación debe ser aplicada por los países miembros de la Unión y por los Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo, es decir, Noruega, Islandia y Liechenstein, así como en Suiza, a raíz del Acuerdo elaborado en Luxemburgo el 21 de julio de 1999, quedando incorporado el país helvético al acervo comunitario en materia de Seguridad Social. Esta extensión territorial da una idea de la importancia que esta materia tiene para los Estados, sobre todo para aquellos que registran un mayor flujo de personas hacia sus fronteras.

La libertad de circulación ha tenido un devenir marcado por la ampliación de las personas beneficiarias de su régimen. Así, mientras en un inicio nació limitada a los trabajadores y los miembros de sus familias, que les acompañaban en sus avatares profesionales, con posterioridad fue ampliando su campo de acción hasta alcanzar a todos los ciudadanos de la Unión.

Esta libertad sólo tendrá efecto si los trabajadores que se desplazan tienen la seguridad de que sus derechos en materia de Seguridad Social no se perderán según los vayan adquiriendo en un Estado u otro. La importancia de esta libertad en el ámbito de la Unión Europea y del Mercado Único, la convierte en uno de los pilares fundamentales en la integración de los Estados miembros.

El marco normativo de la libre circulación se encuentra en los artículos 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, siendo desarrollado por la Directiva 2004/3, de 29 de abril, en la que se regula el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y a nivel nacional por el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El derecho a circular libremente por el territorio de la Unión lleva consigo el reconocimiento de una serie de derechos que lo dotan de contenido. En primer lugar, la eliminación de cualquier tipo de discriminación por razón de la nacionalidad, ya sea en el acceso al empleo, ya sea en la retribución percibida o en cualquiera otra de las condiciones laborales. También supone que la autoridad del país en que se reside aplique las mismas condiciones a los trabajadores migrantes que las que aplica a sus ciudadanos, de forma que la persona que llega a un país miembro no puede hallar ninguna traba o condición más gravosa en sus condiciones de permanencia y de acceso al empleo, que las que pueden tener los nacionales de ese Estado⁴.

Entre los derechos que deben acompañar en todo momento a la libre circulación para que adquiera su sentido, a la vez que salvaguarda a los nacionales del país de recepción de posibles abusos que pudieran producirse, son los que se elencan a continuación:

Ł Derecho de desplazamiento.

Ł Derechos de entrada y salida del país.

Ł Derecho de libre residencia.

Ł Derecho al acompañamiento de los familiares según la definición dada por el artículo 2.2 de la Directiva 2004/38.

Ł Derecho a responder y aceptar ofertas de trabajo.

Ł Derecho a la permanencia en el país una vez se haya desarrollado una actividad productiva.

Ł Derecho a percibir la misma retribución y demás condiciones laborales, así como ventajas sociales que los nacionales del Estado de acogida.

Los límites a la libertad de circulación los encontramos en el artículo 39.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Éstos son, razones de orden público, de seguridad o de salud pública. La aplicación de estos límites ha sido interpretada restrictivamente por el TJCE en numerosas sentencias⁵.

No existe una definición de ámbito comunitario sobre estos conceptos, siendo cada país miembro el que elabora una definición. No obstante, no cabe que la aplicación se realice por motivos económicos. Debe, a su vez, responder a criterios de proporcionalidad, aplicándose al individuo concreto en virtud de su concreta conducta. Cuando la situación excepcional está acreditada, puede denegarse la entrada en el Estado miembro o bien, si ya se encuentra en el país, podrá ser expulsado. Para realizar cualquiera de estas operaciones, el Estado miembro debe tener en cuanta, entre otras cuestiones, la situación familiar económica de la persona, su integración social y cultural y la importancia de los vínculos con su país de origen, así como el tiempo de residencia. Como regla general, no puede expulsarse a una persona por estos motivos cuando el ciudadano lleve más de diez años residiendo en el país de acogida.

3. PRINCIPIOS DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

La regulación de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes descansa sobre una serie de principios que articulan todo el sistema de cómputo de cotizaciones, concesión y cálculo de prestaciones, así como su exportación a otros Estados miembros. Su análisis es necesario para una correcta interpretación y entendimiento de los mecanismos seguidos por el Reglamento en su explicitación del ámbito material de aplicación.

3.1. Determinación de la Ley aplicable

Los artículos 11 a 16, insertos en el Título III del Reglamento 883/2004 delimitan el denominado principio de unicidad normativa, según el cual, los trabajadores migrantes están sometidos a la legislación de un único Estado miembro.

En aquellos supuestos en los que un trabajador se encuentre sujeto a las leyes de varios Estados miembros, como regla general le será de aplicación la Ley del lugar donde realiza sus prestaciones, es decir, la «lex loci laboris» y no la del Estado donde él tenga fijada su residencia o en el que la empresa tenga fijado su domicilio social. Con esta directriz se pretende evitar la doble cotización, así como la falta de protección al estar involucrados dos países. En los casos en los que la persona no sea un trabajador, sino que simplemente sea un transeúnte, la legislación que le será de aplicación no será otra que la de su Estado de residencia.

El Estado obligado al pago de las prestaciones que se deban al trabajador será el Estado competente, entendido éste a tenor del Reglamento, como aquél en que se encuentre la institución competente para efectuar los pagos de las prestaciones, que no será otra que aquella en que el trabajador se encuentre asegurado. Ello es así a excepción de determinadas prestaciones, como las de vejez, invalidez y supervivencia, en cuyo caso el beneficiario percibe la totalidad de las prestaciones adquiridas en cada Estado miembro en que haya adquirido tales derechos.

Como no podía ser de otra manera, la regla general de aplicación en estos supuestos tiene su elenco de excepciones:

1. La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce en él sus actividades y a la que éste envíe a realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de 24 meses y que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona. Esto mismo ocurre cuando se trata de un trabajador por cuenta propia. Se trata, por tanto, de desplazamientos temporales.

2. Cuando se ejerza una actividad por cuenta ajena en dos o más Estados miembros será de aplicación la Ley del Estado miembro de residencia, si ejerce una parte sustancial de la actividad en dicho Estado miembro o si depende de varias empresas o de varios empresarios que tengan su sede o domicilio en diferentes Estados miembros. En caso contrario están sujetas a la legislación del Estado miembro en el que la empresa que las ocupa tenga su domicilio social.

3. Cuando se ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia en diferentes Estados miembros se estará sujeto a la legislación del Estado miembro en el que ejerza una actividad por cuenta ajena o, si ejerce dicha actividad en dos o más Estados miembros, a la legislación del Estado de residencia.

4. Cuando se trate del pago de pensiones de invalidez, de vejez o de supervivencia, rentas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, prestaciones por enfermedad en metálico que sean de duración ilimitada, será de aplicación la Ley de cada Estado obligado al pago siempre que se deban tomar en cuenta las legislaciones de dos o más Estados, en aplicación del principio de totalización de los períodos de seguro, para reconocer y calcular el derecho a la prestación y/o para distribuir el coste financiero entre los distintos Estados.

5. Una actividad por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a bordo de un buque en el mar que enarbole pabellón de un Estado miembro se considera ejercida en dicho Estado miembro. No obstante, si se ejerce esa actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole pabellón de un Estado miembro y es remunerado por una empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en otro Estado miembro, estará sujeto a la legislación de este último Estado miembro si reside en dicho Estado.

   3.2. Conservación de los derechos adquiridos o en vía de adquisición

   La conservación de los derechos adquiridos constituye una de las exigencias esenciales de la coordinación en materia de Seguridad Social. Esto significa que un trabajador no puede perder la ventaja de obtener una prestación de Seguridad Social por el simple hecho de residir en otro Estado miembro distinto a aquél en virtud de cuya legislación adquirió o pudiera adquirir el derecho a que se le paguen o a que adquiriera prestaciones de Seguridad Social. Es, por tanto, una manifestación del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.

   El artículo 7 del reglamento se refiere a este principio cuando asevera que las prestaciones en metálico debidas en razón de la legislación de uno o de varios Estados miembros o del mismo Reglamento no podrán sufrir ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado miembro distinto de aquel en que se encuentra la institución deudora.

   Hacer efectivo este principio supone poner en funcionamiento otros principios, como son el de totalización de los períodos y el de prorrateo:

1. Principio de totalización de períodos cotizados. El artículo 6 del Reglamento consagra este principio al establecer que todas las cotizaciones llevadas a efecto por un trabajador en cualquier Estado miembro durante su vida laboral tienen el mismo valor que si se hubieran realizado de continuo en el Estado miembro competente para hacer efectiva la prestación de que se trate. Por lo tanto, cuando el Estado miembro exija un cómputo mínimo de cotizaciones para generar el derecho a una determinada prestación de Seguridad Social, las cotizaciones ajenas a su sistema computarán en la misma medida que si se hubieran efectuado en él.

   Este principio no es de necesaria aplicación cuando en virtud de las cotizaciones realizadas en un Estado miembro se tenga suficiente período cotizado como para adquirir la prestación reclamada. Esos períodos ajenos al Sistema pueden dar lugar a reclamar una pensión en el Estado miembro en que se realizaron. El trabajador podría acumular la pensión nacional que no ha sido objeto de prorrateo a la pensión calculada en otro Estado miembro en base al Reglamento tras hacer uso del principio de totalización.

   Este principio no puede aplicarse en aquellos casos en los que el trabajador ha estado sujeto de forma simultánea a un seguro voluntario y a otro obligatorio de modo que ambos seguros se solapan. En estos casos se considera que únicamente ha existido el seguro obligatorio. Si los seguros que se solapan son ambos voluntarios, deberá optar por uno de ellos. La excepción a lo indicado se encuentra en los casos de invalidez, vejez y supervivencia en que se permite esta práctica, siempre y cuando la acumulación se reconozca en el primer Estado.

   Esta interdicción de acumulación de cotizaciones no es absoluta. En aquellos supuestos en los que la persona requiera, por no poder acreditar un período mínimo de cotización según la legislación del Estado miembro competente para la concesión de la prestación, requiera decíamos, de la utilización del principio de totalización, le será permitido contar períodos solapados para los casos en que períodos reales que ya hayan sido tenidos en consideración en otro Estado sean tenidos en cuenta para la adquisición del derecho a una prestación en otro Estado.

2. Principio de prorrateo de prestaciones. De la aplicación del principio de totalización se deduce de forma inmediata la aplicación del prorrateo de prestaciones. Ello es así por cuanto una vez que se ha calculado el período total de cotizaciones realizadas por el trabajador, lo habitual no es que ese Estado que lleva a cabo la operación pague la totalidad de la pensión a que tiene derecho el trabajador, sino que se limite a pagar la parte que le corresponde en atención al período de cotización realmente efectuado en su territorio. La parte restante corresponderá al Estado en cuyo territorio se ha producido la cotización. Esta técnica es de aplicación a sólo una parte de las prestaciones contempladas por el Reglamento.

   Esta técnica implica que cada Estado otorga al trabajador la pensión que le corresponda según su propia legislación, en atención a los periodos totales cotizados. No se trata por tanto de una pensión única dividida entre varios países, sino que son pensiones distintas, con cuantías distintas y regulaciones distintas.

   3.3. Principio de igualdad de tratamiento y no discriminación por razón de nacionalidad

   La garantía de la libertad de circulación de las personas dentro de la Unión Europea depende del respeto al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad consagrado en el artículo 12 del TCE. El artículo 48 del TCE dispone que esta libertad «implica la supresión de toda discriminación, basada en la nacionalidad, entre los trabajadores de Estados miembros, en cuanto se refiere al empleo, a la remuneración y a las demás condiciones de trabajo».

   En materia de Seguridad Social, el artículo 4 del Reglamento dispone que las personas que residen en el territorio de un Estado miembro, y a las que se apliquen las disposiciones del Reglamento quedan sujetas a las obligaciones y tienen derecho a las ventajas de la legislación de todo Estado miembro, en las mismas condiciones que los súbditos de éste.

   La prohibición de discriminación implica no sólo aquella que se realiza de forma directa o torticera, sino y quizás sobre todo, aquella que se efectúa de forma encubierta mediante la aplicación de otros criterios de distinción que conducen al mismo resultado⁶.

   Estas formas de discriminación indirecta pueden ser distinguidas mediante la aplicación de ciertos criterios de discernimiento de las discriminaciones indirectas prohibidas, si en realidad dan lugar a que produzca el mismo resultado que una discriminación directa.

   Lo que sí está permitido es tratar de forma diferente las situaciones diferentes, frente a la prohibición de un trato diferente de situaciones iguales o el trato de forma igual de situaciones diferentes. Entran en juego entonces los principios de proporcionalidad, objetividad y equivalencia. Objetivamente existen situaciones desiguales que requieren un trato diferenciado. Por otro lado, el principio de proporcionalidad permite llevar a cabo una valoración singular de la igualdad a las diferentes circunstancias de cada caso concreto⁷. El principio de equivalencia impele a indagar los efectos así como la intención de los actos y no sólo su expresión.

   El Tribunal de Justicia también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la denominada discriminación a la inversa, entendida como aquella por la que un Estado trata a sus nacionales de un modo más riguroso que el que dispensa a los nacionales de otros Estados miembros. Este tipo de discriminación solo es posible cuando los nacionales del Estado miembro no han entrado en el ámbito de aplicación del Reglamento, es decir, nunca han abandonado su propio Estado, por cuanto, de haberlo hecho se encontrarían dentro del ámbito de aplicación del mismo y por tanto podrían invocarlo frente al trato del propio Estado. El Tribunal ha permitido este tipo de discriminación, por cuanto el objetivo del Reglamento es la protección de los trabajadores migrantes y no la de los nacionales de los Estados miembros sujetos a su regulación, de modo que sólo los primeros pueden verse perjudicados por las medidas discriminatorias⁸.

   3.4. Prohibición de acumulación de prestaciones

   El artículo 10 del Reglamento 883/2004 dispone que no podrá conferirse ni mantenerse el derecho a disfrutar de varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un mismo período de seguro obligatorio, salvo disposición en contrario. Por lo tanto existe una prohibición a acumular ciertas pensiones, siendo por tanto incompatibles entre sí. Esta prohibición, se puede decir en palabras del Tribunal de Justicia, que supone una contrapartida de las ventajas que el derecho comunitario ofrece a los trabajadores, al permitirles que invoque la aplicación simultánea de las legislaciones de Seguridad Social de varios Estados miembros.

   El objetivo de esta prohibición reside en evitar que de la aplicación simultánea de varias legislaciones un trabajador pueda obtener ventajas que se consideran indebidas tanto en la legislación nacional como en el derecho comunitario. Sin embargo, su aplicación se excluye cuando el interesado se beneficia de pensiones de la misma naturaleza, ya que el derecho a éstas se logra generalmente mediante la totalización de períodos de seguro cumplidos en diferentes Estados miembros y la técnica de prorrateo arriba mencionada, lo que hace que se elimine el riesgo de acumulación. Por la técnica del prorrateo, las entidades deudoras sólo abonan prestaciones parciales cuya suma sirve para constituir el equivalente a una única prestación, prestación que sería entonces completa, y que, por tanto, no daría lugar a su reducción mediante la aplicación de las reglas antiacumulación⁹.

   La prohibición se aplica, según previene el artículo 53 del Reglamento cuando se trata de prestaciones de la misma naturaleza y están concedidas en base al mismo período de seguro, lo que implica que no serán incompatibles aquellas prestaciones que, correspondiendo al mismo período de seguro, se concedan en virtud de conceptos distintos o que, concedidas por el mismo motivo, surjan de períodos de cotización diferentes. Según el artículo, tienen la consideración de prestaciones de la misma naturaleza las de invalidez, vejez y supervivencia. Fuera de ellas, el Reglamento no aclara qué se entiende por «misma naturaleza» habiendo sido el TJCE el que se ha pronunciado al respecto¹⁰. El Tribunal considera que las prestaciones tienen o no la misma naturaleza por su realidad objetiva y no por el nombre o características formales de que las dote la legislación de un Estado miembro respecto a otro Estado miembro¹¹.

   El artículo 53.3 del Reglamento establece unas normas específicas para evitar la acumulación de pensiones de invalidez, vejez y supervivencia con otras prestaciones de la misma o distinta naturaleza o con otros ingresos. En esos casos son de aplicación los siguientes criterios:

1. La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero.

2. La institución competente debe tener en cuenta el importe de las prestaciones que ha de abonar otro Estado miembro antes de la deducción de los impuestos, cotizaciones a la Seguridad Social y otras retenciones o deducciones individuales, salvo que la legislación aplicada por dicha institución establezca normas para impedir la acumulación tras las citadas deducciones.

3. La institución competente no debe tener en cuenta el importe de las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en virtud de un seguro voluntario u optativo continuado.

4. Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos.

   Estas reglas, como se ha indicado, sólo son de aplicación a las prestaciones por vejez, invalidez y supervivencia. Si en la acumulación no se encuentran en liza ninguna de estas prestaciones, entonces deben aplicarse las reglas generales detalladas en los artículos 54 y 55 del Reglamento:

1. En caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza con arreglo a la legislación de dos o más Estados miembros, las normas para impedir la acumulación establecidas por la legislación de un Estado miembro no serán aplicables a una prestación prorrateada.

   Las normas antiacumulación se aplicarán a una prestación independiente únicamente cuando se trate de una prestación cuyo importe sea independiente de la duración de los períodos de seguro o residencia, o bien sea una prestación cuyo importe se determine en función de un período acreditado que se considera cumplido entre la fecha de la materialización del riesgo y una fecha posterior, en los casos en que se acumule con una prestación del mismo tipo, salvo si entre dos o más Estados miembros se ha firmado un acuerdo para evitar que se computen más de una vez en el mismo período acreditado, o una prestación cuyo importe sea independiente de la duración del período de seguro.

2. Si el disfrute de prestaciones de distinta naturaleza o de otros ingresos exige la aplicación de cláusulas antiacumulación establecidas por la legislación de los Estados miembros interesados en lo referente a prestaciones independientes, las instituciones competentes deben dividir las cuantías de la prestación o prestaciones u otros ingresos, tal y como hayan sido computados, por el número de prestaciones. Si se trata de una o más prestaciones prorrateadas, las instituciones competentes tendrán en cuenta la prestación o prestaciones u otros ingresos y todos los elementos previstos para la aplicación de las cláusulas antiacumulación en función del coeficiente entre los períodos de seguro o de residencia considerados para el cálculo. Tratándose de una o más prestaciones independientes y una o más prestaciones prorrateadas, se aplicará por analogía lo dispuesto para las prestaciones independientes y lo dispuesto para las prestaciones prorrateadas como ha quedado expuesto anteriormente.

   3.5. Principio de exportación de prestaciones, condiciones y límites

   Este principio pretende garantizar los derechos adquiridos por un ciudadano de la Unión en cualquiera de los Estados miembros y que éstos derechos no se pierdan por el simple hecho del cambio de residencia de un país a otro. De esta forma se evitan todas aquellas disposiciones nacionales que condicionan las percepciones económicas al hecho de permanecer y residir en ese Estado miembro, con lo que se elimina un obstáculo para la libre circulación de personas. Este principio al romper los límites territoriales hace innecesario tener que permanecer en el espacio del Estado deudor de las prestaciones.

   Este principio tiene aplicación no sólo a los derechos ya adquiridos. El TJCE ha extendido su aplicación a los derechos en fase de adquisición en base al mismo razonamiento, ya que si no es lógico que se pierdan derechos por cambiar de país de residencia, tampoco parece que deba perderse el derecho en fase de adquisición por ese mismo motivo¹².

   Este principio cuenta también con sus excepciones. Entre ellas la que hace referencia a la asistencia sanitaria. El trabajador sólo puede desplazarse a otro Estado miembro para continuar un tratamiento médico si obtiene la autorización del país en el que obtiene o va a obtener tal asistencia. También se excepcionan aquellas prestaciones no contributivas contenidas en el anexo X siempre y cuando reúnan el requisito adicional de ser de carácter especial, dado que entonces deben disfrutarse en el Estado en que reside el beneficiario.

   4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

   La Seguridad Social de los trabajadores migrantes tiene un ámbito de aplicación que puede analizarse desde cuatro puntos de vista fundamentales. Así, cabe la observación desde la perspectiva subjetiva, material, territorial y temporal. En este caso nos centraremos en las dos primeras perspectivas, dada su mayor importancia.

   4.1. Ámbito de aplicación subjetiva

   Desde el punto de vista subjetivo, el Reglamento se aplica a los nacionales comunitarios y a los ciudadanos que forman parte de los países adheridos al Espacio Económico Europeo. Junto a éstos también se benefician de su radio de acción los nacionales suizos, los apátridas y los refugiados que tienen fijada su residencia en uno de los Estados miembros, así como a sus familias y a sus supérstites.

   El Reglamento se aplica a todas las personas que, habiendo estado en alguna ocasión ocupadas, se encuentran en el momento presente sin ocupación alguna, de forma que no pierden los derechos de Seguridad Social que podían haber adquirido con sus cotizaciones en los momentos de trabajo.

   Se encuentran por tanto protegidas por el paraguas del Reglamento todas aquellas personas que a su vez están asistidas por la Seguridad Social de un Estado miembro. Este Sistema abarca tanto a personas activas, como a personas inactivas que están afiliadas al régimen de la Seguridad Social y que pueden ejercitar su derecho a la libre circulación.

   Esta amplitud del ámbito de aplicación subjetiva se debió a sucesivas conquistas efectuadas sobre la regulación del Reglamento 1408/71 que inicialmente sólo reconocía protección a los trabajadores por cuenta ajena. Posteriormente se fueron adicionando nuevos tipos de trabajadores, como los trabajadores por cuenta propia en 1982 o los funcionarios públicos que tuvieron cabida a raíz del Reglamento 1606/98. Más tarde, el Reglamento 307/99 incluyó a todas las personas que estuvieran aseguradas, dando entrada de esa forma a todos aquellos que no desarrollaban una actividad remunerada, como los estudiantes que efectúan intercambios, los apátridas, los refugiados, los pensionistas que se trasladan a vivir a otro país de la Unión durante su retiro o los simples turistas.

   Esta sucesiva ampliación del ámbito de aplicación subjetivo experimentado por el anterior Reglamente 1408/71 ha llevado a que en el artículo 2 del actual Reglamento contenga una definición amplia del ámbito de aplicación subjetivo, con la finalidad de dar cabida en él a todas las personas mencionadas. Así su tenor literal indica que «se aplicará a todas las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y supérstites».

   La protección de los nacionales de Estados no miembros de la Unión Europea no queda al albur del presente Reglamento, sino que se sitúa dentro del Reglamento 859/2003.

   También es importante resaltar que se encuentran protegidos los familiares así como los supérstites de los nacionales de los Estados miembros. Como punto de interés, cabe decir que, mientras el nacional del Estado miembro posee unos derechos de protección que son propios, los familiares poseen esos mismos derechos de forma derivada, por lo que no pueden solicitar o exigir más que los beneficios que de modo explícito se hayan destinado a su favor y no los previstos en el conjunto del Sistema. La protección se otorga a quienes tengan una dependencia económica del titular del derecho, no siendo necesario, por no mencionarse en el Reglamento, el requisito de la convivencia.

   4.2. Ámbito material

   El artículo tercero del Reglamento recoge una serie de prestaciones de Seguridad Social que están sujetas a la coordinación de la normativa comunitaria. Una lectura del artículo lleva a concluir que las principales prestaciones de Seguridad Social se encuentran protegidas por la regulación, habiéndose ampliado el elenco respecto a la regulación anterior. Con ello se logra el efecto de seguridad jurídica necesario para que la libre circulación adquiera total efectividad, si bien no todas las prestaciones posibles están incluidas, lo que por otra parte no se considera necesario dado el carácter de la norma. Dentro de las materias excluidas, termina el artículo indicando que no están comprendidas, ni la asistencia social y médica, ni los regímenes de prestaciones a favor de las víctimas de guerra y sus consecuencias.

   La exclusión de la asistencia social no deja de plantear problemas, por cuanto en muchas ocasiones las prestaciones de la Seguridad Social tienden a confundirse dada su complementariedad. Como criterio diferenciador se pone de manifiesto que, mientras las prestaciones de Seguridad Social se otorgan a unas personas que se encuentran en unas situaciones concretas de afiliación, cotización debida a su actividad profesional, la asistencia sanitaria responde a necesidades de carácter individual¹³.

   También se indica en el artículo tercero que el Reglamento es de aplicación a los regímenes de Seguridad Social general y especial, contributivo y no contributivo, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empleador o armador. La aplicación a los regímenes no contributivos está sujeta en la actualidad a una fuerte crítica por parte de la doctrina que ha visto cómo los Estados tienden a extraer las prestaciones de las propias de la Seguridad Social y a catalogarlas como asistencia social. Con este movimiento se mantienen las prestaciones ajenas a la normativa de coordinación comunitaria con lo que se niegan a los nacionales de terceros Estados.

1. Prestaciones por enfermedad, maternidad y de paternidad asimiladas. El Reglamento trata de forma conjunta estas tres prestaciones. Para el cálculo de las prestaciones correspondientes a estas contingencias se siguen los principios de unicidad normativa y totalización, por lo que se tiene en consideración la ley del país en el que el trabajador presta sus servicios, es decir, la «lex loci laboris». Cuando la ley de ese país en que presta servicios exija para tener derecho a la prestación un período determinado de cotización, el trabajador puede sumar los períodos cotizados en otros países.

   La regulación varía según las personas que sufren las contingencias sean residentes en un Estado miembro diferente del competente o la persona tiene su estancia fuera del Estado competente. En este segundo caso el interés llega a más ciudadanos, por cuanto es aplicable su regulación a todas las personas cualquiera que sea el motivo por el que se está en el país ajeno. En este segundo supuesto es importante distinguir los casos en que la contingencia se produce estando en el tercer país, de los casos en que la persona no se halla en ese otro Estado, sino que lo que busca es ir a ese otro Estado para obtener un tratamiento que es el que considera mejor para su enfermedad. En este caso, debe obtener autorización de la institución competente, que no es otra que la de su país de origen.

2. Prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional. Los artículos 36 a 41 del Reglamento no hacen mención alguna al período de totalización, dado que los Estados no exigen al trabajador que haya completado un período mínimo de capitalización o cotización, sino que basta que en el momento del producirse el hecho causante la persona se encuentre asegurada contra el riesgo profesional.

   La ley aplicable se determina conforme a la regla general del «lex loci laboris», por lo que las prestaciones a que tendría derecho si sufriera cualquiera de estas dos contingencias serían las propias del Estado en que está asegurado o esté cotizando. Cuando el trabajador reside o está fuera del Estado competente, la Ley aplicable es la del Estado en que reside. Por lo que respecta a las enfermedades profesionales, hay que tener en cuenta unas especificidades respecto al accidente de trabajo. En primer lugar y quizás la más patente, es que no existen unas listas unificadas de enfermedades profesionales. De ahí que haya países que reconozcan una enfermedad como profesional y otros no, y que por tanto, concedan una pensión o no. Por otro lado, dado el carácter de estas enfermedades, es habitual que se manifiesten con posterioridad al trabajo que las ocasionó y por tanto, en un país distinto a aquel en que se desarrolló la actividad causante. Para estos supuestos, el Reglamento establece que la víctima no podrá obtener más que las prestaciones prevenidas en la legislación del último Estado cuyas condiciones hayan sido cumplidas por el interesado para acceder a ellas.

3. Prestación por invalidez. En este caso el Reglamento coordina los regímenes de cada Estado miembro. Así cada uno preserva sus reglas ordenadoras. Al trabajador que la solicita le es de aplicación la normativa comunitaria a efectos del cálculo según los principios comunitarios. Dado que no siempre es aplicable el principio de unicidad normativa por haber prestado sus servicios el trabajador en distintos Estados, los derechos se liquidan acumulativamente por cada una de las legislaciones a las que ha estado sujeto el trabajador, de modo que no sea un solo Estado, en este caso podría pensarse en el último en que se encuentra el trabajador quien cargue con la financiación, siempre onerosa, de esta prestación.

   Coordinar esta prestación tiene una complicación añadida que parte de la realidad diametralmente opuesta que tienen los países miembros para articular la prestación. Así, mientras para un primer grupo el importe de la prestación de invalidez es independiente de la duración de los períodos de cotización, para un segundo grupo la cuantía depende de la cotización efectuada. Otro aspecto a tener en cuenta en esta prestación es tanto la ordenación como el cálculo del grado de invalidez. Será competente el Estado en que se presente la solicitud. La decisión tomada sólo en contadas ocasiones vincula a los demás Estados. En los casos de agravación de la invalidez, es el artículo 47 el que responde a la dificultad que puede surgir a la hora de determinar qué Estado se hará cargo del pago. Así, si después de haberse reconocido el derecho del interesado a una prestación por invalidez, atendiendo a la legislación de un Estado, éste no ha estado sujeto a la legislación de otro distinto, el que paga la prestación en el momento de la agravación será el que se haga cargo del incremento que ésta implique. Si sí estuvo sujeto a la legislación de otro Estado, entonces procede la liquidación de una nueva pensión como si antes no hubiera habido otra.

   Las pensiones por invalidez se convierten en pensiones de vejez según las condiciones previstas para ello en cada Estado. En el supuesto de pensiones concedidas por distintos Estados que no tengan criterios unificados para su transformación en pensiones de vejez, entonces la pensión seguirá percibiéndose como de invalidez hasta el momento que se cumplan los requisitos. Esto puede dar lugar a que una persona perciba una pensión convertida ya en pensión por vejez y siga percibiendo otra con carácter de invalidez, ambas de igual naturaleza, aunque no por ello pasarían a ser incompatibles, dado que no entraría en juego la regla del artículo 53 del Reglamento.

4. Prestación de vejez. Esta prestación se encuentra regulada en el capítulo quinto del Título tercero del Reglamento. Para su concesión y cálculo se aplican las reglas de totalización y prorrateo, no así la de unicidad normativa. Por lo tanto, quien solicita la pensión de jubilación tiene derecho a que se tomen en cuenta los años cotizados en terceros países cuando esto sea necesario para adquirir el derecho. Posteriormente la cuantía de la pensión puede estar sujeta a prorrateo, según el tiempo que se haya cotizado en cada país, que realizará las operaciones propias de su Sistema. Por lo que respecta al cálculo, cuando el trabajador no recurre a la totalización, éste se hará con base en los períodos que se hayan cotizado en ese país. Si habiendo cotizado en varios países, la cotización en uno de ellos es suficiente y no es necesario recurrir a la cotización efectuada en otro país tercero, si, no obstante, incrementa la cuantía de la prestación, podrá computarlos.

   Si sólo se tiene derecho a la prestación de un Estado miembro, una vez totalizados los períodos de cotización, el trabajador percibe por parte del Estado una fracción de pensión según el modelo de cálculo proporcional. En primer lugar si las cotizaciones se hicieron en un solo país, la institución competente realiza el cálculo de la pensión como si todos los períodos se hubieran llevado a cabo bajo la propia legislación. En atención a esa cantidad, se fija la cuantía efectiva a prorrata de la duración de los períodos cumplidos, según la legislación que aplique el país, en relación con la duración total de los períodos de seguro cumplidos bajo las legislaciones de los otros Estados. Si los períodos cotizados por el trabajador exceden de la cuantía máxima aceptada por el Estado para el cálculo de la pensión de jubilación, entonces el Estado tendrá en cuenta su cuantía máxima y no la cuantía total de cotizaciones alcanzada por el trabajador.

   El trabajador puede aplicar estas dos formas de cálculo, la directa y la proporcional, de forma separada. Ésta dará lugar a la posible percepción de una o varias pensiones autónomas y/o una o varias pensiones prorrateadas sin que la suma de todas ellas pueda rebasar el importe teórico más elevado.

   De la misma manera que se topa la cuantía a percibir por el trabajador en su o sus pensiones de jubilación, del mismo modo existe una cuantía mínima. El artículo 58 establece que el beneficiario no puede percibir en el Estado miembro en que resida y con arreglo a cuya legislación se le adeude la prestación, una cuantía inferior a la de la prestación mínima fijada por dicha legislación para un período de seguro o de residencia igual al total de los períodos computados para la liquidación. En ese caso tiene derecho a percibir un complemento, durante todo el tiempo que resida en ese Estado, igual a la diferencia entre la suma de las prestaciones debidas por los diferentes Estados y la cuantía de la prestación mínima.

   En aquellos casos en que la duración de los períodos de cotización es inferior a un año y teniendo en cuenta dichos períodos tan sólo, no se adquiere ningún derecho a pensión en virtud de esa legislación, el país en el que no se alcance este período mínimo no está en la obligación de pagar prestación alguna. No obstante estos períodos se tienen en cuenta para determinar si se tiene derecho o no a la pensión de vejez. Como regla de salvaguardia, el artículo 57.3 dispone que si la aplicación de lo antes dicho supone que todos los Estados implicados quedan libres de sus obligaciones, las prestaciones sólo se le concederán con arreglo a la legislación del último de esos Estados miembros cuyas condiciones se hayan satisfecho, como si todos los períodos de seguro y residencia cumplidos y computados, conforme a lo establecido en el artículo 51.1 y 2, se hubieran cubierto bajo su legislación. Esta medida evita que un trabajador pierda derechos adquiridos por el hecho de ejercer su derecho a la libre circulación.

5. El subsidio por defunción. Este subsidio no tiene naturaleza periódica, sino que es una cantidad que se percibe de una sola vez en caso de fallecimiento, como establece el artículo 1.y) del Reglamento. Cuando una persona asegurada o un familiar suyo fallece en un Estado distinto del competente, se considera el fallecimiento como ocurrido en ese Estado. Es el Estado en el que se produce el fallecimiento el que tiene que pagar el subsidio debido, de acuerdo a su propia legislación. Cuando se acumula el derecho a percibir este subsidio en varios Estados, es necesario tener en cuenta que el Reglamento sólo permite percibirlo en uno de ellos. Si el deceso ocurre en el Estado competente, es éste el obligado al pago, con lo que se extingue cualquier otro derecho a percibir este subsidio en los demás Estados en que pudiera existir. Cuando el deceso ocurre en un Estado distinto del competente, entonces el pago corresponde al país en el que el fallecido estuvo asegurado por última vez.

6. Prestaciones familiares. El artículo 1.z) define estas prestaciones como todas aquellas bien en especie bien económicas, destinadas a hacer frente a las cargas familiares, con exclusión de los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales de natalidad previstos en el Anexo I del Reglamento, en referencia a los subsidios de natalidad belgas y luxemburgueses, subsidios prenatales luxemburgueses y el subsidio que por el hijo de hasta tres meses se concede en Francia. Como se puede apreciar la definición es sumamente amplia, por lo que tienen en ella cabida múltiples conceptos. No solamente se contemplan las percepciones que pudieran considerarse clásicas, por ser de carácter periódico, sino que también pueden entenderse incluidos los beneficios fiscales o sociales que las legislaciones previenen con este fin.

   Estas prestaciones deben ser pagadas por un solo Estado miembro, en base a las reglas de prioridad que se detallan en el artículo 68 del Reglamento. Si la prestación se debe por varios Estados miembros en base a conceptos diferentes, tiene que satisfacerla uno de los Estados según la razón que origina el derecho. Así, si el derecho a la prestación se adquiere por llevar a cabo una actividad por cuenta ajena o propia, el Estado en que se desarrolla esa actividad es el obligado a pagar la prestación. Si los derechos se han adquirido por el cobro de una pensión, entonces ese será el Estado obligado. Por último, si se adquirieron los derechos por la residencia en un Estado miembro, éste será el obligado a hacer efectiva la prestación.

   Con carácter subsidiario se establecen otros criterios para el caso en que la prestación fuera debida por más de un Estado miembro por el mismo concepto. Cuando el derecho se adquirió por la realización de una actividad por cuenta ajena o propia, se tiene en cuenta el lugar de residencia de los hijos, a condición de que la actividad exista, y de forma subsidiaria, en el caso de que fuera esto posible, la más alta de las previstas en las legislaciones en conflicto, en cuyo caso el importe de las prestaciones se comparte con arreglo a los criterios dados por el Reglamento.

   Si la prestación se adquirió por el cobro de una pensión, entonces debe pagar la prestación el Estado en que residan los hijos, siempre y cuando exista una pensión a pagar con arreglo a esa legislación, y si la pensión se cobra en varios Estados, se atiende al más largo de los períodos de seguro o de residencia previstos por las legislaciones que estén en conflicto. Cuando se trata de derechos adquiridos en virtud de la residencia, entonces corresponde abonar la prestación al país en que residan los hijos.

   El familiar, en estos casos, tiene derecho a que se le abone la prestación que sea prioritaria conforme a los criterios desarrollados, con lo que se suspende el derecho al resto de las prestaciones hasta el importe de ésta. Para aquellos casos en que la primera prestación sea superior, el Estado que suspende la prestación debe complementar esa cuantía hasta el importe superior que se recibía con anterioridad, a excepción de aquellos casos en que la prestación que reciben los hijos, que residen en otro Estado miembro, se funde única y exclusivamente en la residencia.

   Por lo que respecta a su posible exportación, si bien hay que decir que el Reglamento no contempla esta posibilidad de forma expresa, ello no es óbice para que no lo sean, más que nada porque no se estaría hablando tanto de exportación de prestaciones cuanto de equiparación de residencia de los miembros de la familia. Cabe concluir por tanto, que el trabajador migrante, vaya o no con la compañía de su familia en sus desplazamientos, tendrá derecho a las prestaciones familiares que en el país donde esté asegurado tengan garantizado el resto de trabajadores nacionales¹⁴.

7. Prestación de prejubilación. Esta prestación presenta en el Reglamento 883/2004 su primera aparición. No había sido incorporada al anterior Reglamento dado su carácter exclusivo de algunos países miembros, así como su carácter novedoso en esas legislaciones.

   El artículo 1.x) la define como aquellas prestaciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a partir de una edad determinada, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus actividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada, y cuyo disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente.

   El Reglamento apenas dedica a esta prestación un artículo, el 66, en el que se limita a establecer la obligación para los Estados miembros de no aplicar el principio de totalización cuando la legislación aplicable condicione la concesión de prestaciones de prejubilación al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia.

8. Prestación por desempleo. Dado el carácter marcadamente territorial de esta prestación, la libertad de circulación tiene en este supuesto una restricción que impide que esté totalmente garantizada. Los artículos 61 a 65 que regulan esta prestación tienen como característica fundamental no sólo la determinación del Estado competente tanto en el principio de totalización como en el de exportación, sino también el hecho de que sus disposiciones rebasan el mero concepto de coordinación propio del Reglamento para dar un paso más allá y adentrarse en el ámbito de la imposición a las legislaciones nacionales.

   El artículo 61.2 del Reglamento dispone que se entiende por Estado competente aquel en el que el trabajador desempleado haya cubierto en último lugar el período de seguro, con la salvedad de los supuestos contemplados en el artículo 65.5.a), que hacen referencia a los trabajadores fronterizos y a los no fronterizos que residen a lo largo de su último trabajo en un Estado miembro diferente al competente.

   La legislación aplicable y por tanto la que va a determinar las prestaciones de los trabajadores fronterizos es aquella del Estado miembro en que residan. Cuando se trate de trabajadores no fronterizos que se encuentren en situación total de desempleo en un Estado distinto de aquel en que trabajaban, incluidos los trabajadores de temporada, quedan a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro en que residieron. No obstante cuentan con la posibilidad de optar por ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado donde han transcurrido el último período de actividad.

   El principio de totalización presenta también algunas particularidades. Una de sus causas radica en que cada vez son más los Estados en los que algunos tiempos de trabajo no cotizan para dar lugar a la prestación por desempleo, de modo que cuando el trabajador pierde un empleo con estas características se encuentra sin protección. Por ello el artículo 61 del Reglamento se encarga de advertir del no cómputo a efectos de totalización de estos períodos de seguro.

   Por lo que respecta al principio de conservación de la prestación, el artículo 64 permite su conservación cuando la persona se desplace a otro Estado miembro para buscar trabajo, siempre que se haya registrado como persona demandante de empleo y haya estado a disposición de los servicios de empleo guante al menos cuatro semanas desde el inicio de la situación de desempleo¹⁵. A su vez debe registrarse en las oficinas de empleo del Estado miembro al que se dirige así como someterse a sus procedi-mientos de control. El derecho a la prestación se conserva durante tres meses desde que se ha dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de procedencia, pudiendo prorrogarse este plazo hasta los seis meses. Como se puede apreciar, en este caso el Reglamento no sólo coordina las legislaciones nacionales, sino que más bien viene a establecer un Sistema autónomo que deben cumplir todos los Estados miembros que deben seguir, la disposición del Reglamento, no obstante pudieran tener en sus respectivos Sistemas una regulación distinta.

   En los casos en los que el trabajador vuelve a su país de origen dentro del plazo establecido, por no haber logrado un empleo en el país al que se dirigió, continúa percibiendo la prestación. En los supuestos en los que su vuelta se produce una vez transcurrido el plazo establecido por el Reglamento, se produce la pérdida de la prestación. Esta regulación del Reglamento implica que se introduce por vía de la norma comunitaria una nueva causa de extinción de la prestación por desempleo no contemplada por el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social. Estamos por tanto ante otra medida de armonización y no de simple coordinación.

   El cálculo de la prestación se realiza según la remuneración que percibía el trabajador en el puesto de trabajo perdido. Se tiene en cuenta de modo exclusivo el sueldo o los ingresos profesionales que percibía el interesado con motivo de su última actividad como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado donde se solicita.

   Cuando se trata de un trabajador fronterizo en situación total de desempleo, la institución del lugar de residencia tiene que tener en cuenta los ingresos que percibía el trabajador en el Estado miembro en que realizó su última actividad¹⁶.

   En aquellos supuestos en los que las personas hayan prestado su último trabajo en un Estado miembro distinto del Estado competente y continúen viviendo en él, deben ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado de residencia. No obstante, y como medida complementaria, pueden ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro en que hayan desarrollado su última actividad por cuenta ajena o propia.

9. La prestación por desempleo para mayores de 52 años, no encuentra regulación propia en el Reglamento 883/2004, si bien tampoco la encontraba en la norma derogada por éste. Ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades el que ha ido delimitando el carácter de esta prestación con vistas a establecer su inclusión o exclusión dentro del ámbito material de aplicación del Reglamento.

   Las cuestiones que se han planteado hasta el momento al Tribunal han tenido relación con trabajadores emigrantes que han retornado. Esta prestación tiene como característica fundamental el ser financiada con cargo exclusivo al Estado, estando vinculada su concesión al hecho de haber cotizado a la Seguridad Social durante un período mínimo de seis años y a la acreditación del derecho a cualquier pensión de jubilación, es decir, tener un derecho expectante a la misma por reunir todos los requisitos necesarios con excepción de la edad. Es por lo tanto una prestación que se encuentra más bien dentro del Sistema contributivo que del asistencial, no obstante su regulación se encuentre hecha dentro de esta última categoría.

   Con base en esta auténtica naturaleza contributiva de la prestación, el TJCE en el asunto Martínez Losada, asuntos acumulados C-88/95, C-101/95 y C-103/95 y en el asunto Ferrero Alvite, asunto C-320-95, ha incluido esta prestación dentro del ámbito material del Reglamento.

   La doctrina emanada por el Tribunal de Justicia en estas sentencias puede resumirse en los siguientes puntos:

   En primer lugar y con carácter previo, la prestación tiene la consideración de prestación por desempleo en el sentido del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento 1408/71.

   Señala también el Tribunal que el artículo 48 del Reglamento 1408/71 no es de aplicación a esta prestación, por lo que no puede condicionarse la aplicación del principio de totalización al requisito establecido en el artículo de acreditar al menos, un año de cotización en España.

   El período de carencia que el interesado debe haber cubierto para poder percibir este subsidio de desempleo es el determinado por la legislación española siempre y cuando dicho período también se considere cubierto mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros.

   Los artículos 48 y 51 del Tratado no se oponen, así como tampoco el Reglamento 1408/71 a que una legislación nacional exija, para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que el interesado haya cotizado durante un período de quince años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Estados miembros. Por lo tanto, no se trata tanto de tener derecho a un pensión de jubilación en el Sistema de Seguridad Social español, cuanto de haber cotizado un mínimo de quince años en cualquier Estado miembro.

10. Prestaciones en metálico no contributivas. Por tales entiende el Reglamento en el capítulo IX del Título III aquellas que tienen por objeto proporcionar cobertura adicional, sustitutoria o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de Seguridad Social de enfermedad, maternidad o paternidad, supervivencia, vejez, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, de defunción, de desempleo, de prejubilación y de tipo familiar, que garantice a las personas unos ingresos mínimos de subsistencia respecto a la situación económica y social en el Estado miembro de que se trate. Además, su financiación debe provenir exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general. Las condiciones de concesión y cálculo, por otra parte, no deben depender de ninguna contribución del beneficiario, si bien aquellas que se concedan con el fin de completar una prestación contributiva, no por ello adquirirán la condición de prestaciones contributivas. Finalmente, deben figurar en el anexo X del Reglamento.

    5. PERSPECTIVAS DE FUTURO TRAS LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO 883/2004

    La aprobación del Reglamento 883/2004 ha venido a corroborar el interés comunitario en materia de Seguridad Social por la apuesta en la coordinación de las políticas de los Estados miembros, renunciando, al menos de momento, por la apuesta más arriesgada de la armonización. La existencia desde hace cuatro años de la moneda única no ha servido para traspasar las barreras que imponían la existencia de múltiples monedas nacionales.

    La Seguridad Social de los países miembros ha sido siempre uno de los factores menos permeables a la acción de Bruselas. No obstante, la incidencia que las materias coordinadas suponen para los Estados miembros demanda la existencia de parámetros comunes que simplifiquen los derechos de los trabajadores que cada vez más -no olvidemos que hoy son veinticinco los miembros de pleno derecho en la Unión-, se mueven de un Estado a otro. Las cargas financieras que esto puede suponer para Estados receptores de mano de obra es una consideración que debe tenerse en cuenta y afrontarse de modo uniforme. Ya el Reglamento se aventura en alguna medida propia de la armonización como la relativa al desempleo, donde impone medidas autónomas a las de los propios Estados.

    No puede dejarse de lado el reciente no que los franceses dieron a la ratificación de la denominada Constitución Europea. Esta negativa implica un retroceso de las medidas políticas de integración y una vuelta a la antigua concepción preconizada por Robert Schuman según la cual las Comunidades Europeas debían forjarse mediante realizaciones concretas y pequeñas solidaridades de hecho.

    Sin duda, la Seguridad Social constituye un elemento en el que la solidaridad entre los Estados miembros se hace más necesaria. Todos los pasos que se den en vías a lograr una adecuada armonización de los distintos Sistemas redundará en confianza de los ciudadanos de la Unión en esta institución a veces tan alejada de sus intereses.

    ---------------------------

    ¹ Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de 30 de abril, número 166.

    ² El TJCE en su sentencia de 15 de enero de 1986, asunto Pietro Pinna C-41/84, recoge el concepto de coordinación en contraposición al de armonización. «El artículo 51 del Tratado contempla una coordinación y no una armonización de las legislaciones de los Estados miembros. El artículo 51 del Tratado deja subsistir por tanto la diversidad entre los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros y por tanto en los derechos de los trabajadores allí ocupados. Las diversidades sustanciales y procedimentales entre los regímenes de Seguridad Social de cada Estado miembro y por tanto en los derechos de los trabajadores allí ocupados, permanecen inalterados por el artículo 51 del Tratado. La realización del objetivo de asegurar a los trabajadores la libre circulación en el interior de la Comunidad, como está contemplado en los artículos 48 y 51 del Tratado, se agiliza cuando las condiciones de trabajo, entre las que figuran las normas de Seguridad Social, son lo más cercanas posibles entre los Estados miembros. Tal objetivo, sin embargo, se ve comprometido y su realización se hace más compleja, cuando la diversidad evitable en las normas de Seguridad Social son introducidas por el Derecho Comunitario, por lo que se deriva que la normativa sobre Seguridad Social adoptada a raíz del artículo 51 del Tratado, debe evitar añadir ulteriores disparidades a aquellas que se derivan ya de la falta de armonización de las legislaciones nacionales».

    ³ Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de 15 de febrero de 2005.

    ⁴ En este sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (TJCE), de 17 febrero 2005, asunto C.- 215/03, a raíz de una cuestión prejudicial presentada por un Tribunal de los Países Bajos. Se señala la existencia de discriminación y por tanto obstaculización del derecho a la libre prestación de servicios, cuando existe una normativa nacional que obliga a los nacionales de otros Estados miembros a presentar un documento de identidad o pasaporte para acreditar su nacionalidad cuando dicho Estado miembro no impone una obligación similar a sus nacionales permitiéndoles probar su identidad por cualquier medio permitido en el Derecho nacional y normativa nacional que establece medida de internamiento con fines de expulsión a los nacionales de otros Estados miembros que incumplan la obligación de presentar un documento de identidad o pasaporte para acreditar su nacionalidad, aunque no exista amenaza del orden público. También tiene interés la sentencia del TJCE de 16 de septiembre de 2004, asunto C-465/01, en la que se declara la existencia de discriminación a un trabajador por cuenta ajena dado que la normativa nacional excluía la elegibilidad de los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, en las Cámaras de trabajadores y en los comités de empresa.

    ⁵ Entre otras, las sentencias del TJCE de 9 de noviembre de 2000, asunto C-357/98, y de 17 de junio de 1997, asuntos C-65/95 y C-111/95.

    ⁶ Sobre esta cuestión son de interés las siguientes sentencias del TJCE. Sentencia de 12 de febrero de 1974, asunto Sotgiu C-152/74 sobre una indemnización por separación, cuyo objeto era compensar los inconvenientes con que tropezaba el trabajador separado del hogar familiar. Sentencia de 8 de mayo de 1990, asunto Biehl C-175/88 a propósito de una condición de residencia permanente en el territorio nacional para obtener un eventual reembolso de un impuesto pagado en demasía. Sentencia de 3 de diciembre de 1974, asunto Van Binsbergen C-33/74 según la cual un Estado no puede hacer imposible exigiendo la residencia en su territorio, la concesión de la prestación de servicios de parte de personas residentes en otro Estado miembro, toda vez que su legislación sobre determinados servicios no condiciona la misma al cumplimiento de una condición específica.

    ⁷ En la sentencia de 26 de noviembre de 1975, asunto Coennen C-39/75, se concluyó por el Tribunal que las disposiciones del TCE, en particular los artículos 59, 60 y 65 se deben interpretar en el sentido de que una legislación nacional no puede impedir, prescribiendo la residencia en el territorio del Estado, la prestación de servicios de parte de quien reside en otro Estado miembro, si es posible garantizar la observancia de las normas internas en la materia mediante medidas menos drásticas.

    ⁸ En el asunto Kenny C-1/78 de 28 de junio de 1978, el TJCE concluyó, que los artículos 7 y 48 del TCE y el artículo 3.1 del Reglamento 1408/71 no obstan a que los órganos competentes de los Estados miembros, sin estar no obstante obligados, diferencien a un evento que, si se verifica en el territorio nacional, constituye una causa de pérdida o de suspensión del derecho a las prestaciones en dinero, el evento correspondiente que se verifique en otro Estado miembro. La decisión en cuestión corresponde a las autoridades nacionales, siempre que sea adoptada sin tener en cuenta la nacionalidad y que dicho evento no sea descrito de forma tal que se convierta, de hecho, en una discriminación de los nacionales de otros Estados miembros.

    ⁹ La sentencia del TJCE de 12 de febrero de 1998, asunto Louisette Cordelle C-366/96 concluyó indicando que el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento 1408/71 no se opone a la aplicación de una norma de un Estado miembro que prohíbe la acumulación y según la cual, para calcular una prestación de supervivencia concedida con arreglo a la legislación de dicho Estado y basada en la carrera de su cónyuge fallecido, deben tenerse en cuenta las prestaciones adquiridas a título personal en otro Estado miembro. Corresponde al juez nacional calificar las prestaciones de que se trata, con el fin de aplicar la mencionada norma que prohíbe la acumulación. En esta materia son también de interés las sentencias del TJCE dictadas en los asuntos Giovanni Mura C-22/77 y Fernando Greco C-37/77.

    ¹⁰ Sobre qué entiende el TJCE por prestaciones de la misma naturaleza puede acudirse a la Sentencia de 5 de mayo de 1983, asunto Van der Bunt-Craig C-238/81; así como a la sentencia de 11 de agosto de 1995, asunto Schmidt C 98/94.

    ¹¹ La sentencia del TJCE de 5 de julio de 1983, asunto Valentini C-171/82 declara que prestaciones como las debidas a título de garantía de «ressources demission», previstas en las correspondientes disposiciones francesas, no se incardinan en el artículo 46 del Reglamento 1408/71, en caso de acumulación de las mencionadas prestaciones con pensiones vejez de otros Estados miembros. El derecho comunitario no obsta la aplicación de las normas nacionales antiacumulación.

    ¹² En este sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia del TJCE de 2 de mayo de 1990, asunto Winter-Lutzins C-293/88, confirmatoria de la sentencia de 7 de noviembre de 1973, asunto Smieja C-51/73, cuando afirma que el artículo 10.1 del Reglamento 1408/71 debe ser interpretado en el sentido que no es incompatible con él una disposición nacional que consienta negar al interesado el derecho a las prestaciones contempladas en la normativa nacional por el solo motivo de que no reside en el territorio del Estado en el que se encuentra la institución deudora.

    ¹³ La sentencia del TJCE de 22 de abril de 1993 dictada en el asunto levantino, confirma la anterior sentencia del TJCE de 22 de junio de 1972, asunto Frilli, C-1/72, en que se relativizaba la diferencia entre prestaciones de Seguridad Social y prestaciones de asistencia sanitaria. Se estimaba que el hecho de que pueda o no considerarse una prestación como de Seguridad Social, sujeta por tanto al Derecho Comunitario o no, depende del campo de aplicación, de sus objetivos y de sus modalidades de aplicación.

    ¹⁴ En esta materia tiene especial relevancia la sentencia del TJCE de 27 de febrero de 1997, asunto Bastos Soriana C-59/95. En esta sentencia concluía el Tribunal diciendo que: «el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 77 y el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 78 del Reglamento deben interpretarse en el sentido de que la institución competente de un Estado miembro no está obligada a conceder a los titulares de pensiones o de rentas, o a los huérfanos, que residan en otro Estado miembro prestaciones familiares complementarias en caso de que el importe de las prestaciones familiares pagadas por el Estado miembro de residencia sea inferior al de las prestaciones que prevé la legislación del primer Estado miembro, cuando el derecho a la pensión, a la renta o a la pensión de orfandad no se haya adquirido exclusivamente en razón de los períodos de seguro cubiertos en dicho Estado». Sentencia del TJCE de 7 de mayo de 1998, asunto Gómez Rodríguez, C-113/96 y la sentencia de 27 de septiembre de 1988, asunto Lenoir, C- 314/86.

    ¹⁵ La sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2002, asunto Rydegard C-215/00, clarifica el carácter de estas cuatro semanas al decir que: «Pues bien, el artículo 69, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71 se limita a establecer un período de, como mínimo, cuatro semanas contadas a partir del comienzo del desempleo durante el cual el trabajador debe haber permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado competente.

    La finalidad de este requisito es, sobre todo, permitir que, antes de que un trabajador se desplace, a cargo de un Estado miembro, para buscar un empleo en otro Estado miembro, las autoridades del primer Estado puedan, por una parte, asegurarse de que el trabajador está realmente desempleado y, por otra parte, ofrecerle un empleo.

    No es necesario exigir que el período de cuatro semanas sea ininterrumpido para alcanzar dicho objetivo. Basta, por el contrario, que, después del comienzo del desempleo, el solicitante de empleo haya permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado competente durante un período total de, como mínimo, cuatro semanas. Corresponde a las autoridades nacionales determinar, en cada caso y basándose en su Derecho nacional, el momento en que se considera que comienza el desempleo y verificar -teniendo en cuenta la respuesta dada a la primera cuestión- si se ha alcanzado dicha duración».

    ¹⁶ La sentencia del TJCE de 28 de febrero de 1980, asunto Waldemar Fellinger, C-67/79, establecía, para el caso de los trabajadores fronterizos que «Estando así las cosas, la disciplina a aplicar a los trabajadores fronterizos, cuando la legislación del Estado competente establece que las prestaciones de desocupación sean calculadas con base en la retribución anterior, debe colegirse del artículo 68.1 del Reglamento 1408/71, a la luz del principio general que informa esta norma y el reglamento en su conjunto. A este fin, es oportuno señalar, como resulta en particular del noveno punto del preámbulo del Reglamento 1408/71 en un intento de permitir la movilidad de la mano de obra en mejores condiciones, como se busca entre otras cosas garantizar al trabajador que se ha quedado sin ocupación, el beneficio de las prestaciones por desempleo prevenidas por la legislación del Estado miembro en el cual ha estado sujeto. Un objetivo así, supone que las prestaciones por desempleo, en el Reglamento 1408/71 sean consideradas en modo tal que no obstaculicen la movilidad de los trabajadores, comprendidos los fronterizos y que por tanto, se quiera garantizar a los interesados prestaciones que tengan en cuenta dentro de los límites de lo posible, las condiciones de trabajo, y en particular la retribución que tenían bajo la legislación del Estado miembro en el que habían tenido la última ocupación. Tenidas en cuenta todas estas consideraciones, se sigue que el artículo 68.1 del Reglamento 1408/71 se funda en el principio general según el cual la retribución anterior sirve de base al cálculo de las prestaciones de desocupación y de regla a la retribución última adquirida por el trabajador por la última actividad subordinada por él llevada a cabo, de forma inmediatamente anterior a su inscripción en las listas de desempleo. Este principio es conforme no solamente a los imperativos de la libre circulación de trabajadores, al que se refiere el artículo 51 del Tratado, sino también a la exigencia postulada por el Reglamento 1408/71 de garantizar a los trabajadores prestación de desempleo proporcionada a las condiciones salariales de las que disfrutaban en el momento en el que comienza el estado de desocupación».