Los derechos de los trabajadores extranjeros: Puntos críticos

El tema de los derechos de los extranjeros, considerando como tales a los nacionales de terceros Estados a la Comunidad Europea ¹, puede dar lugar a grandes proclamas, como "la tierra es de todo el que la pisa", que amparan más deseos que realidades y quien sabe si pura demagogia. Una simple hojeada a los periódicos nos lleva a afirmar lo contrario. La organización política mundial de Estados-nación impide pronunciar dicha frase, al menos si con ella se pretende describir una realidad ². Es más, hay un derecho reconocido internacionalmente a salir de la propia tierra pero no a entrar en tierra extraña como lo evidencian los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ³. El Tribunal Constitucional se ha manifestado en este sentido en su STC 72/2005, de 4 de abril, señalando que en modo alguno puede hablarse de un derecho a entrar en nuestro país por parte de un extranjero que no ha residido en él y que no cumple las condiciones del derecho de asilo o de reagrupación familiar. De este modo, en el plano jurídico tenemos los elementos para afirmar que la tierra no es de todo el que la pisa. Y sólo desde este plano, sin confundirlo con otros, es desde donde debemos partir para analizar los derechos de los extranjeros. Si la tierra fuera de todo el que la pisa, sería inútil hablar de ellos. Vista esta realidad jurídica, podremos considerarla inhumana, injusta, cínica, incluso desfasada para los tiempos que corren, pero las normas son las que son, dicen lo que dicen ⁴. Únicamente a la luz del contexto actual es posible variar levemente la interpretación de algunas de ellas, como veremos. Pero que quede claro, para llegar a afirmaciones como la que encabeza este estudio sería necesaria una organización mundial bien distinta.

En esta línea, si antes se partía de la necesidad de situarnos en el estricto marco jurídico, Page 198en un segundo momento habrá de partirse de, si se quiere, una ficción, cual es la coherencia del ordenamiento jurídico, de suerte que las contradicciones, en la materia que nos ocupa en particular, deben reconducirse por vía exegética a un sistema jurídico medianamente ordenado. La literalidad de algunos derechos puede chocar con otros y, sobre todo, con principios en los que se basa el orden jurídico imperante. Suavizar este choque depende de la interpretación que se de a los mismos y, en esta línea, no habrían de aceptarse las que traben la racionalidad del diseño de los derechos de los extranjeros. Por ejemplo, ha de cohonestarse la afirmación del art. 10 LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social (LOEx) ⁵, que reconoce los derechos derivados de la Seguridad Social a los extranjeros residentes, como sinónimo de autorizados, con el art. 36. 3 LOEx, según el cual la carencia de la autorización para trabajar no será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle. Habrá que considerar que dichas prestaciones no pueden ser las mismas que aquellas a las que tendría derecho si estuviera autorizado, pues interpretar lo contrario convertiría en inútil al art. 10 LOEx y contra diría un principio latente en la LOEx, el de vincular la plenitud de los derechos en el mundo laboral a la regularidad de la situación administrativa.

Ha de admitirse que esta coherencia interna puede no ser unívoca, sino que, precisamente porque se mueve en el terreno hermenéutico, el mismo se sustenta en una opción ideológica. En mi opinión, el Derecho implica ejercicio de prudencia, "jurisprudencia", y la interpretación más adecuada de una norma será la que evite mayores contradicciones con otras. Creo que es requisito de eficacia. Ello no impedirá señalar el ámbito que aquélla no cubre, esto es, las carencias del ordenamiento, las necesidades de reforma, pero si por vía interpretativa tratamos de extender el campo de aplicación normativo a terrenos dudosos, no permitiremos que los agujeros del sistema jurídico se vean con claridad y estaremos siempre sometidos a que una interpretación más congruente deje sin cubrir dichas tierras de penumbra. A mi juicio, es preferible detectar las quiebras del sistema que creer que nuestras normas abarcan todos los supuestos de hecho y abonar, así, el terreno de la inseguridad jurídica.

Visto esto, mi pretensión es estudiar algunos derechos de los extranjeros que reúnen tres características, su incidencia en el marco socio-laboral, el ser especialmente representativos de los distintos grupos de derechos en los que se divide el estatuto jurídico del foráneo, y reflejar algunas de las afirmaciones vertidas en este trabajo. Antes de ello he considerado necesario partir de una reflexión sobre el marco contradictorio en el que aquellos se desarrollan, para después centrarme en el art. 13 de la Constitución Española (CE), que trata de determinar la base jurídica sobre la que se asientan. Posteriormente estudiaré su configuración en la actual legislación de extranjería, para luego tratar sobre el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la libertad sindical y el derecho de huelga, el derecho al trabajo y, por último, el derecho a la Seguridad Social.

El marco jurídico en el que se desarrollan los derechos de los extranjeros se rige por ideas-fuerzas contrapuestas. Su inspiración Page 199en premisas antagónicas genera innumerables tensiones que lo convierten en contradictorio. Veamos cuáles son algunas de éstas.

La primera tensión se produce entre la concepción universalista de los derechos humanos a nivel internacional y el derecho básico de los Estados a la soberanía nacional. Tensión que lleva aparejadas hasta tres consecuencias. De un lado, algo que ya se ha señalado, la inexistencia, en los Tratados sobre derechos humanos, del derecho a entrar en un país distinto del que se es nacional. De otro, los Pactos, Tratados o Convenios de derechos humanos no tienen vigencia en los Estados hasta que éstos a través de un acto soberano los ratifican. Nada impediría, en consecuencia, un diseño autárquico del conjunto de derechos aplicables en un Estado, tanto de los que corresponden a los ciudadanos como a los extranjeros. Y por último, los derechos reconocidos en los Tratados se refieren, en su mayoría, a los extranjeros que han respetado la soberanía nacional y han entrado en el Estado cumpliendo sus preceptos, esto es, aquellos que están en situación regular. Prueba evidente de ello es la existencia del llamado estándar mínimo internacional, que constituye el grupo de derechos que se reconocen a toda persona en cuanto a tal por ser los imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, sin condicionarlos a la situación administrativa regular. No obstante, el cambio de contexto que estamos viviendo, del que se habla seguidamente, ha venido a cambiar esta tendencia.

La segunda tensión refleja la relación entre el principio de soberanía nacional con el fenómeno de la globalización y tiene dos manifestaciones. Por una parte, la apertura de fronteras genera nuevas alianzas entre los Estados que pueden acabar, como en el caso de la Unión Europea, en la creación de nuevas ciudadanías y, por tanto, de nuevas extranjerías. Por otra parte, aunque los movimientos migratorios han acompañado a toda la historia de la humanidad, actualmente la inmigración adquiere las mismas dimensiones y caracteres que el "macrofenómeno" en el que se sitúa, es "global", y choca, ahora más que nunca, con el Derecho como sistema asentado sobre una base nacional ⁶. Este choque tiene, como sucede con otras ramas del ordenamiento jurídico, cariz desregulador pues su manifestación más evidente es la existencia de una creciente inmigración de carácter irregular que las normas nacionales son incapaces de prever y de absorber, lo que las convierte en ocasiones en inútiles ⁷. Ello ha dado lugar a que tanto desde el ámbito internacional como interno se comience a considerar a los extranjeros sin papeles sujetos de derechos.

La tercera tensión inaugura las que se observan en la normativa interna y parte de la propia razón de ser del Derecho de Extranjería, que constituye el conjunto de normas aplicable a los extranjeros en un ordenamiento jurídico que, por definición, ha sido concebido fundamentalmente por y para los nacionales. En efecto, en el marco de los Estados nación sólo los ciudadanos son los sujetos plenos de derechos. La ciudadanía presupone entonces la extranjería que, por lógica, implica la no plenitud de derechos. Pero es que, además, el Derecho de Extranjería va a distorsionar la aplicación de la normativa interna a los extranjeros, sobre todo en materia laboral y de Seguridad Social.

Finalmente, la cuarta se refleja en la paradoja que supone que la normativa de extranjería imponga unos estrictos requisitos de entrada y residencia en nuestro país y, en paralelo, considere sujeto de derechos a Page 200aquellos que han incumplido los mismos ⁸. Con ello la LOEx y el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEx (REx) evidencian la ingobernabilidad de la inmigración, al menos a escala nacional, y optan por poner a la luz jurídica la inmigración irregular procurando a sus protagonistas un estatuto jurídico, si bien incompleto, que les rescata, en parte, del limbo jurídico en el que hasta entonces se encontraban.

Vistas estas contradicciones, algunas de las cuales se reflejarán en los derechos objeto de estudio, se hace necesario analizar el estatuto constitucional de los extranjeros. Según el art. 13.1 CE éstos "gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la ley" ⁹. Texto que, como señalé en su momento, no brilla por su claridad ¹⁰. El Tribunal Constitucional tuvo ocasión tempranamente de interpretarlo en la STC 107/1984, de 23 de noviembre, única que define el estatuto constitucional de los extranjeros, limitándose las demás a matizar las afirmaciones realizadas por ésta ¹¹. A su tenor dicho estatuto está compuesto por tres grupos de derechos, un primer grupo formado por los derechos que se reconocen a los extranjeros según dispongan los Tratados, ratificados por España, y las leyes; otro formado por los derechos que nunca les corresponderán, salvo que bajo régimen de reciprocidad con otro Estado se disponga otra cosa (el derecho de sufragio activo y pasivo y el acceso en condiciones de igualdad a la función pública) y, por último, un tercer grupo formado por los derechos que pertenecerán a los extranjeros en toda circunstancia por su vinculación con la dignidad humana.

El paso de los años y, sobre todo, la conclusión de determinadas normas a nivel comunitario e internacional, operaron algunas transformaciones en esta tríada. En este sentido, la Constitución fue objeto de modificación con el fin de permitir que los ciudadanos comunitarios fueran elegibles en las elecciones municipales ¹² y, por su parte, la Ley 17/1993, de 23 de diciembre ¹³ permite a los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad europea acceder a determinados sectores de la función pública. Puede afirmarse por ello que el estatuto constitucional de los extranjeros pasa a constituirse por dos tipos de derechos: aquellos cuyo reconocimiento depende de los Tratados y las leyes y Page 201otros de los que siempre serán titulares ¹⁴. Parece que la STC 72/2005, de 4 de abril, en su F.J. 5 se pronuncia indirectamente en este sentido cuando señala que el art. 13. 1 CE se refiere a los derechos fundamentales que "previstos para los españoles -los de los arts. 19, 23, etc.- (...) extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, tutela judicial efectiva, etc.-corresponden a aquellos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13. 1 CE, es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca".

3.1. Los derechos que corresponden a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes

En cuanto al primer grupo de derechos, los que corresponden a los extranjeros según dispongan los Tratados y las leyes, han de contemplarse dos cuestiones, su contenido y sus titulares. Respecto del contenido, el Tribunal Constitucional parte de la base de que la mayoría de los derechos constitucionales "pertenecerán o no a los extranjeros según dispongan los Tratados y las leyes, siendo (...) admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio" (STC 107/1984). Ello se traduce en que dentro de los márgenes trazados por los Tratados y de conformidad con la Constitución, el legislador es libre de ampliarlos o restringirlos, respetando en todo caso su contenido esencial, tal como exige la STC 115/1987, de 7 de julio; exigencia que, no obstante, puede resultar discutible ¹⁵. Serán los Tratados y las leyes los que determinarán en qué medida los derechos se reconocen a los extranjeros y, sobre todo, si van dirigidos a todos ellos o sólo a los que se encuentran legalmente en nuestro país. Dentro de este grupo de derechos se incluyen el derecho a acceder a funciones y cargos públicos y el derecho de sufragio, activo y pasivo, tradicionalmente negados a los extranjeros, previstos en el art. 23 CE ¹⁶. A la vista de la matización que ha sufrido este último cuando se ha reconocido parte de su contenido a los ciudadanos europeos, no parece que dicha negación pueda sostenerse actualmente ¹⁷. Por tanto, estos derechos también se reconocen a los extranjeros en los términos previstos en los Tratados y las leyes.

En cuanto a los titulares de estos derechos, los Tratados suelen considerar como tales a los extranjeros en situación regular, conciliando así universalidad de los derechos humanos y soberanía nacional. Sólo quien entra en un país respetando las condiciones para ello puede ser titular de determinados derechos. Lo contrario, el reconocimiento de un derecho a los extranjeros con independencia de su situación administrativa, acostumbra Page 202a contemplarse expresamente ¹⁸. Esta tendencia de los Tratados no impide, por ejemplo a España, optar, en ejercicio de su soberanía, por reconocer estos derechos a los extranjeros "sin papeles", opción que no tiene cabida, en cambio, cuando se trata de reconocer estos mismos derechos a los que están regularizados. Sólo en el caso de que los Tratados ratificados por España previeran que los derechos corresponden a los extranjeros independientemente de su situación administrativa, nuestro país quedaría obligado a reconocerlos en los mismos términos.

3.2. Los derechos que corresponden a todo extranjero

Hay un segundo grupo de derechos que corresponde a los extranjeros con independencia de que su residencia sea o no regular. Se trata de los derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (STC 107/1984). El Tribunal acoge aquí el principio de estándar mínimo internacional y considera que la regulación de estos derechos ha de ser igual para españoles y extranjeros porque, a diferencia de los del otro grupo, la nacionalidad o ciudadanía del titular no puede tomarse como dato relevante para modular su ejercicio (STC 107/1984). Entre éstos se incluyen tradicionalmente, el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad religiosa, a la libertad y seguridad personales, a la intimidad, a la libre expresión, a la legalidad penal, a la defensa, a la presunción de inocencia y todos los derechos integrantes de una protección judicial adecuada ¹⁹. Ello sin perjuicio de que los Tratados en los que sea parte España y la legislación interna les reconozcan otros.

3.3. Los tratados sobre derechos humanos más relevantes en la materia

De cuanto queda dicho se observa que en esta materia, aparte de lo previsto en la LOEx, los Tratados van a tener un papel preponderante. El art. 13.1 CE los considera fuente normativa de los derechos de los extranjeros y ex art. 10.2 CE, "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Por ello, junto a la DUDH, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, los principales Tratados que deben ser tomados en consideración cuando se trata de los derechos de los extranjeros son los siguientes:

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1. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) ²⁰. Especial relevancia tiene también el Convenio sobre los Derechos del Niño ²¹.

2. En el ámbito regional, habrá de contar se con los Convenios celebrados en el seno del Consejo de Europa. En primer lugar, el Con venio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales (CEDH) ²². En segundo lugar, dentro de este mismo ámbito, se debería atender a la Carta Social Europea ²³ y, por último, al Convenio Europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante ²⁴. Estos dos últimos Tratados tienen, sin embargo, un ámbito de aplicación reducido, ya que se aplican sólo a los extranjeros ciudadanos de una de las partes contratantes que se hallen legalmente en el territorio de otra de las partes contratantes (Disposición I del Anexo de la Carta y art. 1.1 del Convenio).

3. En el ámbito de la OIT, España ha firmado y ratificado numerosos Convenios. Entre ellos destacan el Convenio 19 de 1925, de igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo ²⁵ y el Convenio 97 de 1949, relativo a trabajadores migrantes ²⁶. Igualmente, existen preceptos en diversos Convenios que afectan a trabajadores migrantes, especialmente en materia de Seguridad Social ²⁷.

Los derechos de los extranjeros componen en el ordenamiento interno un cuadro cubista. En él observamos una misma realidad desde distintas perspectivas, todas unidas, formando un conjunto. La interpretación del mismo es múltiple, hay quien verá una unidad tortuosa dotada de extraña armonía y para otros no será más que una realidad estridente.

Lo cierto es que en los tiempos que corren se hace difícil legitimar ciertas diferencias entre ciudadanos y extranjeros, y más difícil cuanto mayor es su penetración en nuestra sociedad. El desvanecimiento de las fronteras que acompaña a la globalización contrasta con el alzamiento de muros frente a la inmigración. Pero el incremento de extranjeros en situación irregular nos revela su precaria construcción; quizá porque los fundamentos sobre los que se construyen también se diluyen ante el avance de la globalización (soberanía nacional). La realidad nos devuelve la certeza de una inmigración imparable, por ahora. Tenemos dos opciones: Seguir poniendo parches o empezar a plantearnos: ¿Para cuando un Edicto de Caracalla? y construir nuestras sociedades en consecuencia ¹⁰⁷.

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El presente estudio aborda el análisis de algunos derechos de los extranjeros que reúnen tres características: Su incidencia en el ámbito socio-laboral, el ser especialmente representativos de los distintos grupos de derechos en los que se divide el estatuto jurídico del foráneo, y reflejar algunas de las afirmaciones vertidas en este trabajo. Antes de ello he considerado necesario partir de unas premisas previas, a las que sigue una reflexión sobre el marco contradictorio en el que aquellos se desarrollan. Seguidamente me centro en el art. 13 CE, para tratar posteriormente la configuración de los mismos en la legislación de extranjería y analizar ya en particular el derecho a la asistencia jurídica gratuita, la libertad sindical y el derecho de huelga, el derecho al trabajo y el derecho a la Seguridad Social.

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Notas

[1] Aunque desde la perspectiva estrictamente jurídica los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea son extranjeros, la instauración de la ciudadanía europea lleva consigo que su estatuto jurídico se acerque más al del ciudadano que al del extranjero, de ahí la exclusión de los mismos.

[2] Una interesantísima reflexión sobre la relación entre los Estados nación y los derechos de los extranjeros en GARCÍA AMADO, J. A., "¿Por qué no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales?", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 3, 2003, sobre todo págs. 13 y ss.

[3] Aprobado por la AG. de la ONU el 19 de Diciembre de 1966, y ratificado por España el 27 de abril de 1977 (BOE 30 de abril).

[4] Véase GARCÍA AMADO, J. A., "¿Por qué no tienen los inmigrantes...", op. cit., págs. 10 y ss.

[5] Esta ley ha sufrido importantes modificaciones por la Ley Orgánica (LO) 8/2000, de 23 de diciembre, la LO 11/2003 y la LO 14/2003, de 20 de noviembre. Ha de tenerse en cuenta también a la Ley 62/2003, de acompañamiento a los presupuestos generales del Estado de 2003, que, si bien no modifica expresamente la LOEx, introdujo una novedad en la sanción a imponer al empleador que contratase a trabajadores extranjeros desprovistos de la correspondiente autorización para trabajar.

[6] Véase sobre ello, Por una globalización justa: el papel de la OIT. Informe de la Comisión Mundial sobre la dimensión social de la globalización, Ginebra, 2004, pág. 43; En busca de un compromiso efectivo para los trabajadores migrantes en la economía global, Informe VI 92ª Conferencia Internacional de Trabajo, Ginebra, 2004, págs. 3 y ss.

[7] No en vano estamos ante un fenómeno que requiere de soluciones a escala internacional, véase, Por una globalización justa..., cit., pág. 43.

[8] En esta misma línea, aunque no entra a formar parte de este estudio, arbitra mecanismos para que éstos regularicen su situación a través de las vías de regularización por arraigo.

[9] Los restantes párrafos no hacen sino efectuar concreciones al criterio general establecido en el nº 1. Así, el párrafo 2 limita la titularidad de los derechos del art. 23 CE a los españoles, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Este artículo establece que "1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente, o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes." Por su parte, el párrafo 3 del art. 13 CE se refiere a la institución de la extradición; y el párrafo 4 establece un mandato al legislador para regular el derecho de asilo.

[10] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y Contrarreforma..., cit., pág. 36.

[11] Véanse fundamentalmente, STC 99/1985, de 30 de septiembre; STC 94/1993, de 22 de marzo; STC 116/1993, de 29 de marzo, STC 95/2000, de 10 de abril, STC 95/2003, de 22 de mayo y STC 72/2005, de 4 de abril.

[12] El 27 de agosto de 1992 ( BOE del 28). La CE se acomodaba así al art. G.C del Tratado de la Unión Europea (TUE) que proponía una nueva redacción al art. 8.B ap. 1 del TCEE, y que pasa a ser el art. 19 tras el Tratado de Amsterdam.

[13] BOE de 24 de diciembre.

[14] En este sentido, RAMOS QUINTANA, M. I., "Trabajadores extranjeros e integración social". TL nº 54, 2000, pág. 19.

[15] En efecto, existen derechos cuyo contenido esencial no se respeta a la hora de atribuirlos a los extranjeros, como el derecho de residencia, derecho del que son titulares los extranjeros según la STC 94/1993 y la STC 116/1993. El contenido esencial de esta libertad está formada por tres derechos, el derecho a la entrada en el territorio de un país, la libertad de circulación y residencia en dicho territorio y el derecho a la salida del mismo. Pues bien, en tanto los ciudadanos son titulares del derecho a la entrada en España, los extranjeros no. La reciente STC 75/2004 insiste en ello. Esta limitación está internacionalmente admitida, pero lo cierto es que va más allá del contenido esencial de la libertad de residencia. ¿Cuál es entonces el contenido mínimo garantizado a los derechos de los extranjeros? ¿Se puede seguir hablando de necesario respeto al contenido esencial cuando, por ejemplo, es acorde con la normativa internacional la limitación del derecho de entrada de los extranjeros? Lo mismo podríamos decir del derecho al trabajo. Seguramente habrá que concluir que el contenido esencial de determinados derechos podrá quedar afectado en función de lo que establecen los Tratados suscritos por nuestro país.

[16] Como se ha dicho, el art. 13.2 CE, determina que los derechos previstos en el art. 23 CE no pertenecen a los extranjeros salvo que, bajo régimen de reciprocidad con otro Estado, se disponga otra cosa.

[17] En este sentido, RAMOS QUINTANA, M. I., "Trabaja dores extranjeros..." op. cit., pág. 19.

[18] Por ejemplo, un Convenio ratificado por España que reconoce determinados derechos a los inmigrantes irregulares en materia de Accidentes de Trabajo es el Convenio 19 de la OIT, de 1925, que se verá inmediatamente. Otro Convenio que prevé derechos para los extranjeros en la anterior situación, aunque no firmado ni ratificado por España, es el Convenio de la OIT 143, de 1975, sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, que en materia de trabajo reserva a estos extranjeros una igualdad de trato. Por su parte, el Convenio sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, de 18 de diciembre de 1990, adoptado por la Asamblea General (AG) de la ONU, es hasta ahora el instrumento internacional que más derechos contempla para los inmigrantes irregulares, como, por citar algún ejemplo, el derecho a la asistencia médica urgente (art. 28), el derecho a la igualdad retributiva (art. 26), junto a los derechos que conforman el estándar mínimo internacional del que se trata enseguida y que son desarrollados en el Convenio.

[19] Véase BORRAJO INIESTA, I., "El status constitucional de los extranjeros", en Estudios sobre la Constitución española. (Homenaje al profesor García de Enterría). Ed. Civitas, Madrid, 1991, pág. 766. En sentido similar, DÍEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público. Vol. I. Ed. Tecnos, Madrid, 2003, decimocuarta edición, pág. 553; SERRANO ALBERCA, J. M., Comentario al art. 13 CE en AA. VV., GARRIDO FALLA (dir.) Comentarios a la Constitución. Ed. Civitas, Madrid, segunda edición, 1985, pág. 216.

[20] Y el Protocolo facultativo de éste último, aprobados por la AG. de la ONU el 19 de Diciembre de 1966, y ratificados por España el 27 de abril de 1977 (BOE 30 de abril). Especial mención merece en este punto, el ya mencionado Convenio Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias, a pesar de no haber sido ratificado por España. Y ello porque supone, en muchos aspectos, la superación de la exigencia de estancia regularizada del extranjero en el Estado en cuestión para el ejercicio de determinados derechos. Del mismo modo, constituye la respuesta más completa y elaborada de la Comunidad Internacional al fenómeno migratorio.

[21] Adoptado por la AG. el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990.

[22] Realizado en Roma en 1950, y siete de sus doce Protocolos adicionales firmados y ratificados por España en distintas fechas. España ratificó el Convenio y los Protocolos Adicionales nº 3 y nº 5 el 4 de octubre de 1979 (BOE del 10). El Protocolo nº 2 fue ratificado el 6 de abril de 1982 (BOE del 10 de mayo y 2 de junio ). El nº 6 fue firmado el 28 de abril de 1983 y ratificado el 20 de diciembre de 1984 (BOE de 17 de abril de 1985). El Protocolo nº 8 se firmó el 19 de marzo de 1985 y su ratificación se encuentra publicada en el BOE de 11 de noviembre de 1989. El instrumento de ratificación del Protocolo adicional nº 1 se publicó en el BOE de 12 de enero de 1991. El Protocolo nº 11 también ha sido ratificado el 16 de diciembre de 1996 y ha entrado en vigor el 1 de noviembre de 1998. Los Protocolos nº 4 y nº 7 han sido firmados pero no ratificados el 23 de febrero de 1978 y el 22 de noviembre de 1984, respectivamente. El Protocolo nº 9 y el Protocolo nº 10 no fueron firmados, pero los mismos fueron revocados o carecían de sentido, respectivamente, tras la entrada en vigor del Protocolo nº 11. Por su parte, los Protocolos nº 12, nº 13 y nº 14, ha sido firmados, por este orden, el 7 de marzo de 2001, el 3 de mayo de 2002 y el 10 de mayo de 2005, pero no ratificados.

[23] Realizada en Turín en 1961, ratificada por España mediante instrumento de 29 de abril de 1980, (BOE de 26 de junio).

[24] Realizado en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977, (BOE de 18 de junio de 1983).

[25] Ratificado por España el 24 de mayo de 1928, Gaceta de 26 de mayo.

[26] Ratificado el 23 de febrero de 1967 (BOE del 7 de junio).

[27] Sobre los Convenios especialmente dedicados a trabajadores migrantes, véase VON POTOBSKI, G., "Los trabajadores migrantes y las normas de la OIT", REDT, nº 19, 1984; pág. 333 y ss., y VALTICOS, N. y VON POTOBSKI, G., "International labour law". Segunda edición revisada. Ed. Kluver. Deventer, Holanda 1995, pág. 246 y ss.

[28] El sentido del precepto cobra relevancia cuando se compara con la redacción que tenía en la LO 4/2000, antes de sufrir la contrarreforma por la LO 8/2000. Éste preveía el goce de estos derechos en igualdad de condiciones con los españoles en los términos establecidos en la LO 4/2000 y en las leyes de desarrollo de los mismos. El texto actual ciñe la cláusula de igualdad a un criterio interpretativo.

[29] Para RAMOS QUINTANA, M. I., en "Trabajadores extranjeros..." op. cit., pág. 21, se trata de una advertencia de la ley dirigida, principalmente, a los inmigrantes procedentes de África o Asia, donde los elementos de otras culturas y las tradiciones religiosas pueden chocar con nuestro modelo cultural que se manifiesta a través de los derechos humanos. El límite de respeto a las diferentes culturas lo fija el legislador en la no realización de actos contrarios a la normas relativas a los derechos fundamentales.

[30] Así, podrían encontrarse hasta cuatro estatutos jurídicos. El primer puesto correspondería a los extranjeros nacionales de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, a quienes ya hemos excluido de este estudio pues han dejado de ser extranjeros para ser ciudadanos europeos. Les siguen los extranjeros no comunitarios que están en situación de residencia permanente quienes, entre otras cosas, no necesitan autorización para trabajar si quieren realizar una actividad laboral y, además, ven disminuidas las posibilidades de ser expulsados de nuestro país (arts. 41 y 57 LOEx). Tras ellos se encontrarían los que tienen papeles, cuya situación les proporciona una cierta seguridad si los comparamos con los siguientes, pero están sujetos a la incertidumbre de las continuas renovaciones de sus autorizaciones. El último puesto lo ocupan los que carecen de cualquier tipo de "papeles" que, aunque son titulares de determinados derechos, están expuestos a ser expulsados de nuestro país por su estancia irregular.

[31] En este sentido, PACHECO GUEVARA, A., Justicia Gratuita y tutela judicial efectiva, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, págs. 15-16.

[32] Véanse también STC 229/1993, de 12 de julio, STC 83/1997, de 22 de abril, STC 183/2001, de 17 de septiembre, STC 95/2003, de 22 de mayo, ATC 66/1999, de 16 de julio y ATC 145/1999, de 7 de junio.

[33] Al respecto declara que, del inciso "que residan legalmente en España" del art. 2 a) de la Ley 1/1996, es inconstitucional el adverbio "legalmente". Por su parte, el verbo "residan" no debe ser entendido como exigencia de residencia autorizada en nuestro país.

[34] La Ley 1/1996 también se refería a los procedimientos de asilo entre los que daban derecho a la asistencia jurídica gratuita con independencia de la situación regular o no de los extranjeros.

[35] Véanse, por todos, DÍEZ DE VELASCO, M., Instituciones..., op. cit., pág. 553; SERRANO ALBERCA, J. M., Comentario..., op. cit., pág. 216; BORRAJO INIESTA, I., "El status constitucional...", op. cit.,, pág. 766; BENLLOCH SANZ, P., "Recursos administrativos...", op. cit.,, pág. 707.

[36] En el mismo sentido, ARAGÓN REYES, M., " Encuesta en torno a la constitucionalidad de la ley de Extranjería", JUSTICIA Y REALIDAD CONSTITUCIONAL, nº 7, 2001, pág. 16; DE LUCAS MARTÍN, J., "La difícil igualdad(a propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional)", Revista de Derecho Migratorio y de Extranjería, nº 3, 2003., pág. 219.

[37] De la misma opinión, LARA AGUADO, A., "Derecho a la tutela judicial efectiva" en AA.VV., MOYA ESCUDERO, M (coord.) Comentario Sistemático a la Ley de Extranjería. Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 759.

[38] Así, en la tramitación parlamentaria de la contrarreforma, durante la presentación de enmiendas, numerosos grupos parlamentarios adujeron que la limitación de estos derechos era contraria a los Convenios Internacionales. Véase BOCG, Congreso de los Diputados, serie A. 18 de octubre de 2000, nº 12-5, por ejemplo, enmiendas nº 68, 116, 117, 118, 250, 293, 294, 296, 331,332. Otros grupos apelaban directamente a la Constitución y consideraban que el Proyecto presentado era contrario a ella, véanse las enmiendas nº 149, 150, 153, 246, 247. Lo cierto es que casi todos los grupos parlamentarios enmendaron los artículos referidos a estos derechos.

[39] ASTARLOA HUARTE-MENDIOCA, I., CHARRO BAENA, P., RUIZ DE HUIDOBRO DE CARLOS, J. Mª, en el "Informe urgen te sobre la aplicabilidad de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social al momento de su entrada en vigor" encargado por el IMSERSO, pág. 28, señalan que no hay mención expresa del derecho de fundación a pesar de ser clara la voluntad del legislador de la LO 4/2000 de suprimir las limitaciones del texto de la ley de 1985. En el mismo sentido RAMOS QUINTANA, M. I., "Trabajadores extranjeros..." op. cit., pág. 29.

[40] Éstos poseerán las facultades correspondientes al contenido esencial de la libertad sindical colectiva establecidas en el art. 2.2 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical (LOLS) y cuyo funcionamiento se acomodará, como dispone el art. 11 LOEx, a la normativa sobre la materia. Más en detalle, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y Contrarreforma..., op. cit., págs. 96 y ss.

[41] Su art. 10 establecía: "Se reconoce a los trabaja dores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho de afiliarse libremente al sindicato (...) español(...) de su elección y el derecho de huelga que ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras".

[42] Es el caso del art. 6.1 a) ii) del Convenio 97 de la OIT ya mencionado, del art. 28 del Convenio europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante y del art. 19.4 de la Carta Social Europea. Si bien frente a estos Convenios, existen otros relativos a derechos humanos que contemplan el derecho a fundar sindicatos como parte integrante de la libertad sindical que se reconoce a todos los trabajadores sin ninguna distinción. Es lo que sucede con, el art. 22 PIDCP, el art. 8 del PIDESC y el art. 11 CEDH, aparte del art. 23.4 DUDH, que proclaman el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a sindicatos de su elección. La Carta Social Europea también reconoce este derecho, si bien, como se ha señalado, su ámbito queda limitado a los nacionales de los Estados miembros. Junto a estos Tratados, el Convenio 87 de la OIT, de 9 de julio de 1948, de libertad sindical y protección del derecho de sindicación, ratificado por España el 13 de abril de 1977 (BOE del 11 de mayo), en su art. 2, considera titulares de la libertad sindical, en la que se encuentra la libertad de fundación, a los trabajadores sin ninguna distinción.

[43] No obstante, la generalidad de la doctrina se manifestó en favor del derecho de los extranjeros residentes a constituir sindicatos. Véase, DUNNING, H., Los sindicatos y los trabajadores migrantes. Guía de educación obrera. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1987; SANTAMARÍA, J. A., Comentario al art. 28 CE en AA. VV., GARRIDO FALLA (dir.), Comentarios a la Constitución, op. cit., pág. 564; CARDONA TORRES, J., Régimen jurídico laboral de los extranjeros en España. Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pág. 193-194; RAMOS QUINTANA, M. I., El trabajo de los extranjeros en España. Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pág. 167; VISCOMI, A., Immigrati extracomunitari e lavoro subordinato. Tutele costituzionali, garanzie legali e regime contrattuale. Universitá degli studi di Reggio Calabria. Publicazioni della Facoltà di Giurisprudenza di Catanzaro, 1991, págs. 73-74; APRELL LASAGABASTER, C., Régimen administrativo de los extranjeros en España. Ciudadanos comunitarios y nacionales de terceros Esta dos. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 73; LÁZARO GONZÁLEZ, I., "Derechos y libertades de los extranjeros en España" en AA.VV., La inmigración. Derecho español e internacional. Ed. Bosch, Barcelona, 1995, pág. 239 y CHARRO BAENA, P., y NAVARRO GALLEL, Mª C.,"El trabajo de los extranjeros en España" en AA.VV., La inmigración..., op cit., pág. 399.

[44] En este sentido, BORRAJO INIESTA, I., "El status constitucional...". cit., pág. 765. LUJÁN ALCARAZ. J. J., "La reforma de la Ley de Extranjería", AS nº 21/2001, pág. 16.

[45] ASENSI SABATER, J., " Encuesta en torno a la constitucionalidad de la ley de Extranjería", Justicia y realidad constitucional, nº 7, 2001, pág. 35.

[46] En parecido sentido, LUJÁN ALCARÁZ. J. J., "La reforma..." op. cit., pág. 24.

[47] Repárese en las distintas fórmulas empleadas por los Tratados. El Convenio 87 de la OIT menciona a los extranjeros genéricamente, como el art. 22 PIDCP y el art. 8 PIDESC; sólo el art. 11 CEDH lo limita a los extranjeros que se encuentran en situación regular. En contra de esta posición, véase, entre otros, algunos de los autores de "Encuesta en torno a la constitucionalidad de la ley de Extranjería" op. cit., págs. 16 y ss; BELTRÁN MIRALLES, S., "La regulación del derecho de sindicación y huelga de los trabajadores extranjeros por la LO 8/2000", en AA. VV., Derechos y libertades de los extranjeros en España, MTAS, Madrid, 2003, Tomo I, págs. 109 y ss.; GÓMEZ ÁLVAREZ, T., "Los derechos fundamentales de los inmigrantes extranjeros a la luz de las obligaciones internacionales asumidas por España. Especial referencia a los derechos de reunión, asociación y afiliación", en idem, pág. 348.

[48] RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., "Principio de igualdad y estatuto del trabajador inmigrante", R.L., nº 8, 2001, pág. 12, señala que la contrarreforma choca con las tendencias a nivel internacional en materia de protección de los Derechos Humanos y con la evolución en la interpretación de estos derechos como manifestaciones de libertad y autonomía que la CE reconoce, en principio, al margen de la nacionalidad a todo trabajador que se encuentre en España.

[49] Y acentúa los problemas de desprotección de este colectivo, como señala RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., "Principio de igualdad..." op. cit.,pág. 11.

[50] En el Informe sobre el Proyecto de reforma de la LO 4/2000, pág. 26.

[51] Doctrina del Comité de Libertad Sindical citada por ALBIOL MONTESINOS, I., y SALA FRANCO, T., Derecho Sindical. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1994, pág. 61. Véase también HODGES-AEBEDHARD, J., "Protección del derecho de sindicación: ¿A qué trabajadores, "sin ninguna distinción", alude el artículo 2 del Convenio num. 87?", RIT, 1989, nº 1, págs. 33 y ss.

[52] En el documento "Organizarse en pos de la justicia social" de la 92ª Conferencia Internacional de la OIT, en la pág. 47, se insiste en el incumplimiento por parte de nuestro país de la normativa internacional en esta materia.

[53] Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., "Hacia un nuevo marco multilateral sobre la migración", RL, nº 24, 2004, ejemplar obtenido de la Base de Datos de la web. http.//www.laleylaboral.com, pág. 4.

[54] Posibilidad que, a la luz del documento "Organizarse en pos...", op. cit., pág. 47, se presenta como una realidad incluso deseable.

[55] RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M., "Principio de igualdad...", op. cit., pág. 12, señala en este sentido que la restricción en el ejercicio de los derechos efectuada por la LOEx es difícilmente operable en el plano de las relaciones laborales, en tanto que no es fácil que los sindicatos rechacen la afiliación de inmigrantes en situación irregular y tampoco cabe, en esta línea, esperar que los tribunales denieguen a un trabajador extranjero en dicha situación la protección contra la discriminación antisindical. Sobre la dificultad operativa de esta restricción también se pronuncia LAIZABAL SAIZAR, O., "La libertad sindical de los inmigrantes extracomunitarios" en AA. VV., Derechos y libertades..., op. cit., pág. 373 y ss.

[56] Así lo señala RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M., "Principio de igualdad...", op. cit., pág. 12.

[57] Véase POLO SÁNCHEZ Mª C., Derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores extranjeros en España. Ed. CES, Madrid, 1994, págs. 348-349.

[58] Sólo la participación en este tipo de piquetes puede sancionarse porque la participación en piquetes forma parte del contenido esencial del derecho de huelga. Véase PÉREZ DE LOS COBOS, F., "El régimen jurídico de los piquetes de huelga", REDT, nº 22, 1985, pág. 242. PÉREZ DE LOS COBOS, F., "Los piquetes informativos" en Ley de Huelga AA.VV. Ed. Instituto sindical de Estudios, pág. 23. GOERLICH, J. Mª, "Los efectos de la huelga". Ed. Tirant Lo Blanch. Colección laboral, Valencia, 1994, págs. 59 y 61 y ss.

[59] El art. 23 c) de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, se refiere como se ha visto en páginas anteriores a "la celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 8, 9,10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del Derecho de Reunión, cuya responsabilidad corresponde a los organizadores o promotores, siempre que tales conductas no sean constitutivas de infracción penal". Estos artículos hacen referencia a todos los requisitos que se deben cumplir en el caso de las reuniones en lugares de tránsito público y en las competencias de la autoridad gubernativa.

[60] Art. 24 de la Ley 1/1992, de 21 de febrero.

[61] En este sentido, merece destacarse lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 64/221 del Consejo "Las medidas de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen". Si bien se trata de disposiciones para nacionales miembros de la Comunidad y sus familiares cualquiera que sea su nacionalidad, su contenido va mas allá que a los sujetos a los que se aplica. El precepto realiza una interpretación restrictiva de la limitación de orden público en lo que a libre circulación de personas se refiere. MANCINI ha considerado que significa que "una medida que tienda a objetivos generales de prevención o que se conciba como un castigo ejemplar sería ilegítima". Cfr. MANCINI, F., "La circulación de los trabajadores por cuenta ajena en la jurisprudencia comunitaria". Universidad de Granada. Colección Estudios Jurídicos Internacionales y Europeos, Seminario permanente nº 2, Granada, 1990, pág. 27.

[62] En esta línea, la STC 254/1988, de 21 de diciembre, ha señalado que el derecho de huelga implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin.

[63] Al margen de lo anterior, tanto en materia de libertad sindical como de derecho de huelga deberá jugar especialmente la tutela antidiscriminatoria en el ejercicio de estos derechos, en el sentido de que de la renovación de la autorización para trabajar depende, en numerosas ocasiones, la continuidad en el empleo y más teniendo en cuenta la importancia que puede tener este derecho para determinadas reivindicaciones de los trabajadores extranjeros. Así, según POLO SÁNCHEZ, Mª C., op. cit., pág. 327 "(los extranjeros) ven a la empresa como el medio idóneo para la libre expresión de sus pretensiones, y que a veces actúan sencillamente como meros reveladores de las condiciones de trabajo que padecen, lo que determina una "intrínseca politicidad" en toda huelga".

[64] En su ordinal segundo habilita a los extranjeros residentes en España a incorporarse como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A tal efecto, podrán presentarse a las ofertas públicas de empleo que convoquen las Administraciones Públicas. Sobre ello, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., Reforma y Contrarreforma..., op. cit., págs. 124 y ss.

[65] No obstante, el art. 69 del Reglamento de 1996 establecía que "el salario y las demás condiciones de trabajo y de protección social de los extranjeros autorizados a trabajar en España por cuenta ajena no podrán ser inferiores, en ningún caso, a los fijados por la normativa vigente en territorio español o determinados convencionalmente para los trabajadores españoles en idénticas circunstancias". Lo que sucede es que este artículo incurría en una manifiesta ilegalidad por cuanto regulaba una materia sujeta a reserva de ley sobre la que no existía norma habilitante.

[66] DE LUCAS, J., El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural. Ed. Temas de hoy, Madrid, 1994, pág. 173; VISCOMI, A., op. cit., pág., 66, (para el caso italiano). El argumento se justifica en numerosas ocasiones en la STC 107/1984, que se verá inmediatamente, y en la literalidad del precepto constitucional. Destaca, eso sí, que se considera que la exclusiva titularidad de los españoles de este derecho se refiere solamente al acceso al puesto de trabajo. Véase, MIQUEL CALATAYUD, J. A, Estudios sobre extranjería. Ed. Bosch, Zaragoza, 1987, pág. 129; DE LUCAS, J., ibidem; POLO SÁNCHEZ, Mª C., op. cit., pág. 116; APRELL LASAGABASTER, C., op. cit., pág. 53, opina que la discriminación de los extranjeros respecto del derecho al trabajo no excluye a éstos de los derechos laborales vigentes en España, una vez superadas las barreras administrativas de entrada y establecimiento en nuestro país. Parece considerar que esta equiparación posterior no forma parte del derecho al trabajo. SASTRE IBARRECHE, R., El derecho al Trabajo. Ed. Trotta, Madrid, 1996, pág. 122, puntualiza adecuadamente que sí tienen el derecho al trabajo los nacionales comunitarios y los nacionales de Estados con los que España ha firmado Convenios que establecen una igualdad de trato, los casos de Chile y Perú (Ver infra).

[67] Siempre condicionado a la situación económica del Estado. Así, el art. 22 DUDH indica que "toda per sona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad Social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". (El subrayado es mío). El art. 23 DUDH lo completa señalando que "toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". El PIDESC, en su art. 6, dispone que "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". En el párrafo 2 determina las medidas a tomar que concuerdan más con cuestiones de política de empleo que, aunque con indudable conexión con el derecho al trabajo, no es necesario detallar. La Carta Social Europea en su art. 1, después de reconocer el derecho al trabajo, establece en el numero 2 la libertad de elección de trabajo. El derecho al trabajo en sí no ha sido objeto de desarrollo por parte de ningún Convenio de la OIT, aunque el Convenio 122, relativo a la política de empleo, en su art. 2 c) establece "que habrá libertad para escoger empleo (...) sin que se tenga en cuenta su (...) procedencia nacional". No obstante, el párrafo 3 del mismo artículo dispone que "la indicada política deberá tener en cuenta el nivel y la etapa de desarrollo económico, así como las relaciones existentes entre los objetivos del empleo y los demás objetivos económicos y sociales, y será aplicada por métodos apropiados a las condiciones y prácticas nacionales". Por tanto, se legitiman las medidas limitadoras de este derecho, por razones económicas.

[68] El Convenio 97 de la OIT, en su art. 6, establece una cláusula de igualdad para los trabajadores extranjeros que se encuentren en el territorio legalmente entre las que no figura el acceso al empleo; sí lo están, en cambio, las condiciones de trabajo. En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante no menciona el derecho al trabajo, limitándose a establecer las obligaciones de los Estados en lo que respecta al reclutamiento de trabajadores extranjeros y a la exigencia de permisos de trabajo para éstos. Sin embargo, sí que se pronuncia sobre la igualdad en las condiciones de trabajo. Véanse los arts. 2, 3, 5, 8, y 16 especialmente. Frente a éstos, el Convenio 143 de la OIT, no ratificado por España, trata de la igualdad de oportunidades y de trato y del acceso al empleo. Su art. 14 permite la limitación a la libertad de acceso al empleo de los extranjeros sólo durante dos años como máximo. Aparte de lo anterior, se hace necesario mencionar en este punto dos Recomendaciones de la OIT. En primer lugar, la Recomendación 169, cuyo Título X ("Migraciones internacionales y empleo") prevé en el art. 39 b) que los Miembros deberán adoptar políticas que velen "por que las migraciones internacionales tengan lugar en condiciones en que se promueva el pleno empleo, productivo y libremente elegido". En segundo lugar, la Recomendación 151 de la OIT sobre trabajadores migrantes, de 1975, en el art. 2, establece la igualdad de oportunidades y de trato en numerosas materias, entre las que destaca en la letra b) el acceso al empleo, y en la letra f) las condiciones de trabajo.

[69] BORRAJO DACRUZ, E., "El trabajador extranjero en el derecho laboral de España. (Notas para un estudio)", RPS, 1958, nº 7, pág. 7 y ss.

[70] Véase al respecto, ROQUETA BUJ, R., "Las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de los extranjeros en España", Revista de Derecho migratorio y extranjería, nº 10, págs. 67-84.

[71] El Tratado de doble nacionalidad con Chile, de 24 de mayo de 1958 (BOE de 14 de noviembre de 1958, nº 273) y el Tratado de doble nacionalidad con Perú, de 16 de mayo de 1959 (BOE de 19 de abril de 1960, nº 94). Referencia obligada en este punto es el Convenio de doble nacionalidad con Ecuador, de 4 de marzo de 1964 (BOE Gaceta de Madrid de 13 de enero de 1965, nº 11), país cuyos ciudadanos forman la segunda colonia más numerosa de extranjeros en España después de los marroquíes. El art. 8 del citado Convenio, que se manifestaba en idénticos términos del art. 7 de los Convenios de Chile y Perú, ha sido modificado por el acuerdo firmado el 25 de agosto de 1995 (BOE 16 de agosto de 2000), acabando con el reconocimiento del derecho al trabajo de los ecuatorianos.

[72] En opinión de SASTRE IBARRECHE, R., op. cit., pág. 122, estos Tratados amplían el ámbito subjetivo del derecho al trabajo del art. 35 CE.

[73] Véanse, entre otras, STS de 21 de mayo de 1990, RJ: 3754; STS de 30 de mayo de 1990, RJ: 4868; STS de 7 de julio de 1990, RJ: 5815; STS de 15 de noviembre de 1990, RJ: 8480; STS de 13 de diciembre de 1990, RJ: 10452; STS de 24 de enero de 1991, RJ: 428; STS de 23 de febrero de 1991, RJ: 1364; STS de 4 de marzo de 1991, RJ: 2099; STS de 19 de abril de 1991, RJ: 3306; STS de 1 de julio de 1991, RJ: 6616; STS de 18 de julio de 1991, RJ: 6739; STS de 4 de diciembre de 1991, RJ: 9024; STS de 12 de noviembre de 1991, RJ: 8878; STS de 8 de febrero de 1992, RJ: 901; STS de 25 de febrero de 1992, RJ: 1034; STS de 27 de julio de 1992, RJ: 6246; STS de 13 de mayo de 1993, RJ: 3747. Sin embargo, existe una nota discordante en esta doctrina jurisprudencial representada por la STS de 5 de marzo de 1991, RJ: 1792.

[74] Cierto es que los Convenios determinan que el ejercicio de este derecho se somete a la legislación del Estado donde se ejerce pero, a juicio del Tribunal Supremo, ello significa, simplemente, la necesidad de una autorización para trabajar porque los Convenios en cuestión, si bien conforman un derecho al trabajo, no autorizan el ejercicio de este derecho al margen de cualquier exigencia reglamentaria. En este sentido, la exigencia de dicha autorización no es incompatible con el reconocimiento del derecho al trabajo (STS de 24 de enero de 1991, RJ: 428). Sólo el ejercicio del derecho al trabajo se somete a la legislación española, sometimiento que, además, como afirma el Tribunal Supremo, también afecta a los ciudadanos españoles (STS de 4 de diciembre de 1991, RJ: 9024; STS de 25 de abril de 1992, RJ: 2892).

[75] Ref. AL 101/2003.

[76] Y aunque el Tratado con Uruguay no contiene una remisión específica a la protección laboral y de Seguridad Social, su referencia al ejercicio libre de profesión y oficio ha de situarse en el momento histórico en que se pacta y en dicha época no había Seguridad Social y la protección laboral era más bien escasa. Añade el Tribunal Supremo para apoyar su argumentación que esta referencia no existe en otros Convenios firmados entre España y países latinoamericanos. De consolidarse esta posición, los nacionales de Uruguay que quieran trabajar en España requerirán únicamente obtener un trabajo tras el cual deberán concederle el permiso de trabajo.

[77] De celoso silencio lo califica RAMOS QUINTANA, M., "Trabajadores extranjeros...", op. cit., pág. 39.

[78] VISCOMI, A., op. cit., pág. 71, ha señalado que el extranjero no puede verse simplemente como un "sucedáneo" del trabajador nacional y, en consecuencia, en una condición de precariedad destinada a perpetuarse a despecho de cualquier inserción social. De forma que, mientras la parificación de los extranjeros respecto a los ciudadanos puede legítimamente ser condicionada por el interés de la ocupación de los ciudadanos, la marginación o, incluso la segregación institucionalizada del trabajo inmigrado sí contrastaría con la norma general del articulo 2 de la Constitución italiana (equivalente al art. 10.2 CE) que no podría ser justificada argumentando sobre el interés de los ciudadanos a que sean creadas a su favor condiciones óptimas de ocupación.

[79] La prelación en los despidos fue establecida en los arts, 7 y 11 del D de 8 de septiembre de 1932 (Gaceta del 10), que heredó el artículo 8 del D de 29 de agosto de 1935 (Gaceta del 31) y que fue derogada por la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 27 de mayo de 1943, que dispuso que el despido de obreros no nacionales provistos de la documentación que les permita residir y trabajar en España se regiría por las mismas normas que los españoles. No obstante, el D 1870/1968, de 27 de julio, (BOE 14 de agosto), resucitó esta norma, y en el proyecto de ley de extranjería de 1981 (BOCG de 11 de mayo de 1981) el art. 21 establecía también esta posibilidad. La proclamación del derecho al trabajo en el art. 10 LOEx confirma la inadmisibilidad del despido libre y de la prelación de los despidos.

[80] Se trataba de los titulares de los permisos A y b inicial, "salvo que los beneficiarios con residencia legal pre via en España sean cónyuges o hijos de ciudadanos extranjeros, titulares de un permiso de trabajo no inicial". El art. 76.4 del reglamento de 1996 excluía a aquellos de los beneficios derivados de los programas de fomento del empleo, cualquiera que fuese su modalidad. El reglamento de 1986 sólo les excluía de los beneficios de los programas de fomento del empleo consistentes en subvenciones o bonificaciones a la Seguridad Social (art. 37. 2 RE-86). Véanse las críticas al respecto en LÓPEZ GANDÍA, J., "El acceso al empleo de los extranjeros en España". R. L., nº 10, 1896, pág. 100. La traducción de esta limitación en materia contractual era la imposibilidad de que los trabajadores extranjeros con permiso inicial suscriban un contrato de fomento a la contratación indefinida y con ello se pretendía proteger a la mano de obra autóctona. Así opinaban CARDONA TORRES, J., El trabajador extranjero en España. Comentarios, legislación y jurisprudencia. Ed. Bosch, Barcelona, 1989, págs. 52- 53, y RAMOS QUINTANA, M., El trabajo... op. cit., pág 79

[81] Véase para todas las demás TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., "Algunas notas y reflexiones sobre el nuevo contrato para la formación para extranjeros" en AA.VV., Derechos y libertades..., Tomo II, op. cit., págs. 1053 y ss. y "El nuevo contrato para la formación de extranjeros tras la Ley 12/2001" AL nº 14, 2002, págs. 273-290.

[82] El salario es el fijado en el convenio colectivo y donde no computa el tiempo dedicado a la formación (al menos un 15% de la jornada máxima prevista en el convenio o, en su defecto, de la jornada máxima legal). Por su parte, la cotización a la Seguridad Social está constituida por una cuota única mensual.

[83] Desempleados que lleven más de tres años sin actividad laboral, desempleados en situación de exclusión social y desempleados que se incorporen a los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo.

[84] Además, para determinar la base reguladora de las prestaciones económicas de la Seguridad Social se toma como base de cotización el 75% de la base mínima de cotización que corresponda (art. 16 RD 488/1998).

[85] El derecho también es predicable de los nacionales de los estados miembros del Espacio Económico Europeo.

[86] Y su libre circulación por el territorio de la Unión ha de limitarse a las coordenadas que le marca el Acuerdo de Schengen (debe declarar su entrada en el Estado miembro distinto al que reside y la libertad de circulación tiene un límite de tres meses).

[87] Sobre las posibles interpretaciones de esta dualidad, CHARRO BAENA, P., y BARRIOS BAUDOR, G., "El derecho de los extranjeros a las prestaciones no contributivas tras la LO 4/2000 y su reforma" en AA. VV., Derechos y libertades de los extranjeros..., cit., Tomo II, págs. 1232 y ss.

[88] La equiparación es fruto del art. 91 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre de 1996). Véase, GONZALO GONZÁLEZ, B., "Apuntes sobre los derechos de Seguridad Social de los extranjeros en España. Tras de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre" RMTAS, nº 2; TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., "La igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en materia de Seguridad Social tras la Ley 13/1996 sobre medidas fiscales administrativas y del orden social", A.L. nº 39, 1998, pág 727 y ss. Debe precisarse, no obstante, que la Ley 13/1996 señalaba que estaban comprendidos en el Sistema de Seguridad Social y en el nivel contributivo los extranjeros residentes sin más, cuando los españoles para ser incluidos en el Sistema de Seguridad Social deben encontrarse en determinadas situaciones marcadas en la ley. Fue necesario por ello que el art. 44 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, (BOE de 31 de diciembre de 1997) añadiera "Y que estén incluidos en alguno de los apartados siguientes", para que la inclusión en el Sistema de Seguridad Social no fuera más favorable para los extranjeros que para los españoles.

[89] La protección brindada es por todas las prestaciones derivadas de dichas contingencias. Todo ello en virtud del Convenio 19 de la OIT, del art. 4.1 b) de la O. de 28 de diciembre de 1966 y del art. 10 del D.2766/1967.

[90] En virtud del art. 14.1 e) del D.2766/1967.

[91] Véase sobre ello, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M., "La igualdad de trato..." op. cit., págs. 735 y ss. Esta limitación era criticable por cuanto se trata de prestaciones que forman parte del Sistema de Seguridad Social, que están vinculadas a la efectiva residencia en el Estado y que se financian con los impuestos, impuestos a los que estaban sujetos los extranjeros, como ahora ex art. 15.1 LOEx, en las mismas condiciones que los españoles. Así, PERRIN, G., en "Los principios de la Seguridad Social internacional" en AA. VV., La Seguridad Social española y la adhesión a las Comunidades Europeas. Problemas de armonización y coordinación. IESS, Madrid, 1981, pág. 181, destaca la importancia de "disociar las modalidades específicas de financiación de dichas prestaciones y los legítimos fundamentos de derecho de los extranjeros a beneficiarse de ellas, merced a la elaboración de criterios ficticios de equivalencia ligados a la duración presunta de participación en los regímenes no contributivos en función de la duración de la residencia".

[92] En el mismo sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V., y BARRIOS BAUDOR, G., Las pensiones no contributivas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 26.

[93] En el mismo sentido, CHARRO BAENA, P., y BARRIOS BAUDOR, G., "El derecho de los extranjeros a las prestaciones...", op. cit., pág. 17. En contra, y considerando que se salva la validez de la LGSS, SEMPERE NAVARRO, A.V., "Los permisos para trabajo de extranjeros" AS, nº 11, 2000, pág. 15; LUJÁN ALCARÁZ, J., "La reforma....", op. cit., pág. 20; PURCALLA BONILLA, M. A., "La regulación de los derechos y libertades de los extranjeros y su integración social: la reforma de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, a través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre", TS, nº 122, 2001, pág. 49.

[94] Las infracciones tipificadas en el art. 54 a) y c) LOEx: Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países y participar en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y la comisión de una tercera infracción grave, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza sancionables con expulsión.

[95] En esta línea, se ha señalado que la exigencia de unos años de residencia previa para disfrutar de determinadas prestaciones no contributivas puede tornarse en factor de discriminación indirecta de los extranjeros, ver GONZALO GONZÁLEZ, B., "Apuntes sobre los derechos...", op. cit., pág. 103; CHARRO BAENA, P., y BARRIOS BAUDOR, G., "El derecho de los extranjeros a las prestaciones...", op. cit pág.; 17; MERCADER UGUINA, J. "La protección social de los trabajadores extranjeros", AA. VV., Derechos y libertades..., op. cit., Tomo II, pág. 1178. GALA DURÁN, C., "Ciudadanos extranjeros y prestaciones no contributivas: análisis de una nueva realidad" en AA. VV., Derechos y libertades..., op. cit., Tomo II, págs. 1313 y ss. SOLÀ MONELLS, X., "Los derechos de los extranjeros extracomunitarios en materia de Seguridad Social: el principio de igualdad de trato y sus límites", TS nº 133, 2002, pág. 68.

[96] STSJ Cantabria de 28 de marzo de 2003, (AS: 2672). Véase también, STSJ de Castilla y León, de 9 de septiembre de 2003 (AS: 2004\420); STSJ de Castilla-la Mancha, de 26 de octubre de 2004 (AS: 2949). A juicio de la STSJ de Andalucía de 13 de abril de 2000 (AS: 3221), los permisos de residencia y de trabajo son obligatorios para acceder al subsidio.

[97] STSJ Castilla y León/Valladolid de 9 de septiembre de 2004, (AS: 420).

[98] STSJ Madrid de 19 de octubre de 2000, (AS: 4356); STSJ Cataluña de 29 de octubre de 2001, (AS: 2002\55).

[99] Véanse también, STS de 11 de abril de 2000 (RJ: 3435); STS 3 de mayo de 2000 (RJ: 6619); SSTSJ de Cataluña de 4 de febrero de 2000 (AS: 1238) y 13 de abril de 2000 (AS: 2168).

[100] Véase, JURADO SEGOVIA, A., "El nuevo reglamento sobre prestaciones familiares de la Seguridad Social (RD 1335/2005, de 11 de noviembre, BOE 22-11-2005)", en prensa, ejemplar multicopiado.

[101] En todo caso, conviene advertir que esta jurisprudencia habría de analizarse más detalladamente por cuanto el Convenio 157 de la OIT se refiere a la conservación de derechos, mientras que las sentencias citadas tratan de su reconocimiento, en este caso del derecho a la prestación familiar. De otra forma dicho, la interpretación conforme al art. 1 g) del citado Convenio tendría sentido cuando se aplicase a los casos en que el beneficiario, con posterioridad al reconocimiento de la prestación y durante el período de disfrute de la misma, hubiera cambiado de país de residencia.

[102] Muy bien tratadas en GÓMEZ ABELLEIRA, F., y QUINTERO LIMA, G., "La Seguridad Social de los extranjeros no comunitarios que se desplazan dentro de la Unión Euro pea: alcance del nuevo Reglamento (CE) 859/2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) 1408/71 a los nacionales de terceros países", RL, nº 12, 2004, ejemplar obtenido de la Base de Datos de la web. http.//www.laleylaboral.com.

[103] "1. El presente Reglamento se aplicará a las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites. 2. Asimismo, el presente Reglamento se aplicará a los supérstites de las personas que hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno de los Estados miembros o apartidas o refugiados que residan en uno de los Estados miembros"

[104] Así lo declara acertadamente la STSJ Cataluña de 16 de mayo de 2001, (AS:2590), en la que se reconoce la prestación por incapacidad permanente a un trabajador marroquí que con su período de residencia en nuestro país no cumple con el período de carencia necesario para causar la prestación pero sí si se suma a este período el cotizado en Holanda, donde trabajó previamente.

[105] En el mismo sentido, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., "El Derecho del Trabajo y los inmigrantes extracomunitarios" en AA. VV., Derechos y libertades..., op. cit., Tomo I, pág. 71.

[106] Todo ello fue brillantemente tratado por GÓMEZ ABELLEIRA, F.J., "La regla "pro rata temporis" y el anticipo por la entidad gestora española de la parte de pensión de Seguridad Social a cargo de organismo extranjero". AL, nº 20, 1993, pág. 367. Véase también CHARRO BAENA, P., y NAVARRO GALLEL, C., op. cit., pág. 417. Respecto a la exportabilidad de las prestaciones, véase, GONZALO GONZÁLEZ, B., Introducción al derecho internacional español de Seguridad Social. Ed. CES, Madrid, 1995.

[107] Esta pregunta nace de los debates que tuvieron lugar durante la XXXII Reunión de la Asociación Interdisciplinar JOSÉ DE ACOSTA (Asinja), sobre "Encuentros y Tensiones entre ideologías", los días 22 y 25 de septiembre de 2005. El profesor IGNACIO SOTELO fue quien la pronunció. Por tanto, le debo a Asinja y al profesor Sotelo esta reflexión. En el mismo sentido parece pronunciarse GARCÍA AMADO, J. A., "¿Por qué no tienen los inmigrantes..., op. cit., págs. 20, 26 y ss., cuando señala que los universalistas, entendiendo como tales a quienes sostienen la existencia de "preceptos de una moral racional de validez universal, de modo que titulares del correspondiente derecho moral son todos los seres humanos, sea cual sea su raza, su cultura o el sistema jurídico político en que vivan", los universalistas, insisto, han de considerar la diferencia entre el estatuto jurídico del ciudadano y del extranjero como una cuestión "provisional, coyuntural y expresiva de un defecto moral de las sociedades, defecto que deberá ser corregido en el menor tiempo posible y con los mejores medios que a ese fin se pueda disponer, con el objetivo de que en la sociedad en cuestión puedan hacerse efectivos el cosmopolitismo, el igual respeto y la solidaridad demandada por la ética universalista".