Trabajadores de 'edad avanzada': empleo y protección social

1. INTRODUCCIÓN D esde hace unos años hay en el seno de la Unión Europea un amplio debatee,abierto en diferentes disciplinas 'Sociología, Demografía, Derecho', provocado por dos hechos constatados, dos fenómenos que, pese a ser contrapuestos, han discurrido (discurren en la actualidad y se prevé que sigan discurriendo a corto plazo) en paralelo. A saber, en primer lugar, el envejecimiento paulatino de la población, en general, y el incremento de la edad media de la población activa, en particular, unidos a una mayor longevidad de los ciudadanos de edad avanzada. En segundo lugar, una tendencia muy acusada a que los trabajadores de esta edad en lugar de permanecer más tiempo trabajando y, por tanto, cotizando al Sistema de pensiones, acortan, por razones muy diversas, su vida laboral, es decir, dejan o cesan en su trabajo con acusada antelación a la edad prevista en los respectivos ordenamientos jurídicos para acceder a una pensión de jubilación 1 .

Sobre este contexto, instalado en la mayoría de los países de la Unión Europea y,

en lo que a nosotros interesa, existente en nuestro país, el debate se centra en la duración de la vida laboral de esos trabajadores o, lo que es lo mismo, en la participación efectiva de los mismos en el mercado de trabajo, y, más concretamente, sobre un conjunto de prácticas a las que, identificadas con el término de «prejubilación', están recurriendo las empresas y que provocan el efecto no deseado y preocupante de una salida prematura del mercado trabajo con repercusión negativa tanto en la productividad como en el sistema financiero de la Seguridad Social.

Si eso es así (y a constatar estos fenómenos dedicamos parte de este trabajo) , el objetivo del estudio (como se deduce de su título) es analizar cómo y en qué medida el Sistema de Seguridad Social (en concreto en el marco de su acción protectora del cese en la actividad laboral temporal 'desempleo' y definitivo 'jubilación') puede ponerse al servicio de una determinada Política de empleo.

Convengamos, al menos para la finalidad de este estudio, que la expresión Política de Empleo, desde la perspectiva de los trabajadores de edad avanzada, refiere al conjunto de actuaciones públicas encaminadas a la ocupación de la población activa por cuenta * Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense.

1 Sobre los efectos de estos fenómenos en la Seguridad Social, en especial, en el sistema de pensiones de vejez o jubilación, vid. , VON MAYDELL, B. : «Los sistemas sociales de seguro de vejez en el Mercado Único Europeo: el problema demográfico', en Los sistemas de Seguridad Social y el Mercado Único Europeo, MTSS, Madrid,

1993, pág. 305 y ss. ajena 2 y, en concreto, a promover, incentivar o estimular la prolongación de la vida laboral de este grupo de trabajadores, bien impidiendo que lo abandonen voluntaria o involuntariamente (es decir, sean expulsados de su puesto de trabajo por decisión individual empresarial 'despido' o por decisión pactada en convenio colectivo 'jubilación forzosa') ,

bien promoviendo su reinserción laboral tras un período más o menos largo de cese en su empleo.

Por último, adviértase también que la expresión «trabajadores de edad avanzada' no se utiliza en este estudio en su significado genérico, asexuado, sino todo lo contrario, los problemas o dificultades de empleo y ocupación que aquí se constatan son sólo los que sufre o padece el grupo masculino de este sector de la población activa. Las dificultades de empleo y ocupación de las mujeres son otras (básicamente discriminación frente al colectivo masculino y conciliación de la vida familiar y profesional) y, en consecuencia, otros deben ser los mecanismos que se han de poner en marcha desde la iniciativa pública para lograr que éstas se inserten, primero, se mantengan en su puesto de trabajo, después 3 .

2. ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN, TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA Y SALIDA PREMATURA DEL MERCADO DE TRABAJO Si advertíamos más arriba de la existencia de dos fenómenos constatados y, en concreto,

del que refiere a la salida del mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada,

conviene detenerse, si quiera brevemente, en los datos de que se dispone en nuestro país y en la Unión Europea sobre esos hechos para certificar que estamos ante un debate no interesado sino anclado en una realidad con efectos cuando menos preocupantes en el sistema de protección social y en el propio mercado de trabajo y que, al menos a corto plazo,

no se prevé que invierta su sentido 4 .

2. 1. Envejecimiento de la población Según los datos facilitados por el INE, y recogidos prolijamente por el Consejo Económico y Social (en adelante, CES) en su Informe sobre «Vida laboral y prejubilaciones' (2000) , si se relaciona la baja tasa de natalidad existente en nuestro país 'la menor de toda la Unión Europea', pese al incremento del año 2000 respecto de los inmediatamente anteriores 5 , con la también cada vez más 2 Sobre la que podríamos denominar Política de empleo y trabajadores por cuenta propia (esto es, la que se podría definir como conjunto de actuaciones encaminadas a fomentar, incentivar o estimular el autoempleo) ,

nos remitimos al estudio de GUTIÉRREZ DEL SOLAR CALVO,

2. : «La política de empleo autónomo', en este mismo volumen.

4 Sin perjuicio de estudios más actuales, conviene precisar cómo ya hace una década se constataron esos datos y se pronosticó una evolución, hasta bien avanzado el Siglo XXI, que coincide con informes que, desde diversas instancias, se han elaborado actualmente y que,

resumidamente, se pueden sintetizar con la siguiente expresión: «la Europa del tercer milenio se compondrá de sociedades envejecidas'. Vid. , al respecto, GUILLEMARD,

A-M. : Envejecimiento, edad y empleo en Europa. Situación actual y perspectivas. Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1991.

5 Adviértase que la tasa de fecundidad en el año anterior (1999) fue de 1, 07 hijos por mujer. Según los últimos datos del INE se ha incrementado esa tasa por primera vez desde 1995; en efecto, en el año 2000 se ha alcanzado la cifra de 1, 23 hijos por mujer en edad fértil.

Siendo destacable el avance, debe tenerse en cuenta primero, que no hay en las estadísticas referencia alguna a la influencia de la inmigración en ese aumento (es decir, no se desglosa el número de nacimientos de madres extranjeras) ; y, segundo, que España sigue teniendo la menor tasa de fecundidad de la Unión Europea porque el país que nos precede, Alemania, tuvo en el año 2000 una cifra de 1, 29 hijos.

Por último, debe advertirse que el problema del envejecimiento de la población afecta, en mayor o menor medida, a todos los países de la Unión Europea porque, si bien el resto de países tienen una tasa de fecundidad superior a la de España, ninguno de ellos 'ni siquiera Irlanda,

que ha registrado en el año 2000 una cifra de 1, 93' al-baja tasa de mortalidad o aumento espectacular de la esperanza de vida (una de las más altas del mundo) , resulta que en España la pirámide poblacional se aproxima cada vez más al modelo denominado de población regresiva (próximo al crecimiento negativo) .

Tanto es así que, hacia el año 2010, si se mantiene la tasa de fecundidad como hasta ahora,

se prevé que la población española comience a disminuir y que, hacia el año 2025, el 34% del total de la población sea de clases pasivas (en concreto, los mayores de 60 años podrían alcanzar la cifra de 10, 9 millones en el año 2020 6 ) . Situación ésta de incidencia negativa tanto en el sistema de pensiones (aumento o incremento del gasto destinado al pago de prestaciones económicas de jubilación) como en el sanitario, como, en fin, en los mecanismos de organización social (familia e instituciones privadas y públicas) relativos al cuidado de ese grupo de población especialmente necesitado de atención 7 .

Trasladados esos datos al ámbito exclusivo de la población activa, resulta que ésta también experimenta 'y experimentará en el futuro' un cambio en su estructura, similar al que ya vienen padeciendo determinados países de la Unión Europea (por ejemplo, Dinamarca y Suecia) , que ya presentan en la actualidad una estructura poblacional por edades bastante envejecida. Según las Proyecciones del INE a partir del censo de población de 1991, si bien en nuestro país la población potencialmente activa (es decir, la definible como el número de personas en edad de trabajar, de entre 16 y 64 años, por cada 100 habitantes) no variará hasta, al menos, el 2020 (debido,

sobre todo, al proceso constante de incorporación de la mujer al trabajo) , sí experimentará un cambio sustancial en la distribución de los diferentes grupos de esa población.

En efecto, previsto, para los próximos años, un descenso del 27% en el volumen de las generaciones jóvenes entrantes en la población activa, el grupo de los comprendidos entre 60 a 64 años comenzará ya a partir del 2002 a superar al colectivo de entre 16 y 19 años, es decir, al grupo de población potencialmente entrante en el mercado de trabajo.

Situación ésta que, aun añadida la cada vez más tardía incorporación de los jóvenes a ese mercado debida, entre otras posibles causas, a la prolongación de su período de formación, no tendría una incidencia significativamente negativa en el sistema de pensiones, en especial,

de las de jubilación, siempre que el envejecimiento de la población activa fuese acompañado de una progresión o mantenimiento constante de la tasa de ocupación real de los mayores o, dicho de otra forma, siempre que la participación laboral de éstos se mantuviese una vez alcanzada una determinada edad. Pero resulta, como a continuación se expone, que la cada vez mayor longevidad de la población se acompaña, paradójicamente, de una progresiva disminución de la tasa de ocupación, de un acortamiento de la vida laboral de estos trabajadores.

2. 2. Trabajadores de edad avanzada y mercado de trabajo 2. 2. 1. Precisiones terminológicas y conceptuales Si a veces es sólo accesorio precisar la terminología utilizada y su significado para intentar definir con exactitud el hecho o fenómeno que se pretende identificar, primero y analizar, después, en este caso es necesario puesto que, tras el análisis de normas (internas, comunitarias e internacionales) , de documentos estadísticos oficiales y de estudios doctrinales sobre la canza la de 2, 1, es decir, la que se denomina de « reemplazo exacto' de la población.

6 Sobre la tendencia al envejecimiento de la población española, vid. FERNÁNDEZ-CORDÓN, J. A. : Demografía, actividad y dependencia en España, BBV, Madrid,

1996.

7 Uno de los factores que contribuyen al incremento de gasto sociosanitario de los ancianos es el envejecimiento de la población, siendo varias las causas que los asocian (entre ellas, la presión demográfica, la morbilidad, la atención prolongada, los avances técnicos¼) .

Vid. , al respecto, MARTÍNEZ ZAHONERO, J. L. : Economía del envejecimiento, CES, Madrid, 2000, pág. 42 y ss. materia, se ha comprobado que no se utiliza una terminología común y no hay definición precisa de la misma, en concreto en lo que refiere a la delimitación a quo y ad quem de un segmento de la población activa definido por un rasgo o circunstancia personal (la edad) que incide en su específica posición jurídica en el ámbito de las relaciones laborales en sentido estricto y de la protección social.

Partiendo de esa doble imprecisión, se advierte que, sin perjuicio de la variada terminología al uso 8 , adoptamos en este trabajo la expresión «trabajadores de edad avanzada' 9 por ser la que utilizan numerosos y actuales documentos comunitarios sobre el empleo a los que prestaremos la debida atención más adelante y, fundamentalmente, porque, a nuestro juicio, identifica con mayor exactitud 'al menos en nuestro ordenamiento jurídico' al segmento intermedio de población entre «los trabajadores maduros' (a los que usualmente la doctrina y el legislador identifican con la edad de 45 años 10 ) y la «tercera edad' (a la que, a nuestro juicio, cabe identificar con los pensionistas de jubilación, es decir con los de edad a partir de la prevista con carácter general en nuestro sistema para acceder a la misma) , que sufren por esa circunstancia especiales dificultades de empleo y ocupación.

Pero, como no se pretende 'no nos corresponde' un análisis sociológico y demográfico,

el interés jurídico por este segmento de la población parte de uno de los fenómenos aludidos en la introducción, contrapuesto al del envejecimiento de la población en general y de la población activa en particular, a saber, el de su cese prematuro en la actividad laboral unido a una dificultad real para su reinserción posterior en el mercado de trabajo. En esta situación, por tanto, se concretan sus específicas «dificultades de empleo y ocupación' de las que, de forma genérica e indeterminada, habla la Recomendación núm. 162 de la OIT.

Y es en este dato o fenómeno constatado,

además de la referencia genérica a su edad,

como circunstancia personal que los acerca a la salida del mercado de trabajo para acceder a la jubilación, es decir, a la inactividad pensionada por el Sistema de Seguridad Social, unido al cambio de rumbo de la política de empleo diseñada a nivel comunitario para este tipo de trabajadores, en el que debemos basarnos para intentar precisar o delimitar con la mayor exactitud posible el segmento de edad al que cabe referir el hecho del cese definitivo de la actividad laboral con antelación (más o menos acusada) a la edad prevista legalmente para acceder a la pensión de jubilación.

2. 2. 2. Edad a quo y edad ad quem.

Edad de abandono de la actividad y edad de jubilación El calificativo de «segmento intermedio' de los trabajadores de edad avanzada obliga 8 Sólo por citar algun ejemplo, son muy usuales los términos «tercera edad' , «trabajadores de edad madura', «trabajadores maduros' o «personas mayores'.

Menos, el simple o más impreciso «trabajadores de edad' que utiliza deliberadamente la Recomendación núm. 162 de la OIT, adoptada el 23 de junio de 1980 en la 66ª Conferencia, para que sea cada país quien defina «con mayor precisión a qué trabajadores se aplica, con referencia a grupos de edad determinados, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales y en forma apropiada a las condiciones locales' y de la que también usan documentos comunitarios sobre la materia. Vid. , al respecto, Agenda Social Europea, aprobada por el Consejo Europeo de Niza de 7, 8 y 9 de diciembre de 2000 (DOCE, serie C, 157 de 30 de mayo de 2001) .

Y, en fín, sin intentar agotar la lista, también se habla de «trabajadores de más edad' (Decisión del Consejo de 19 de enero de 2001, relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados Miembros para el año 2001; DOCE, Serie L o22 de 24 de enero de 2001) .

9 Esta terminología en, por ejemplo, LÓPEZ CUMBRE,

L. : La prejubilación; Edit. Civitas, Madrid, 1998, pág. 103,

que justifica su uso en razones que, en general, compartirmos en este trabajo.

10 Vid. , al respecto, entre otros, MARTÍN VALVERDE, A. ,

RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J. : Derecho del Trabajo, 7ª edic. , Tecnos, Madrid, 1998, pág.

212; GETE CASTRILLO, P. : La edad del trabajador como factor extintivo del contrato del trabajo; Tirant Monografías,

Valencia, 2001, págs. 15 y ss y 43, con referencia exhaustiva de bibliografía al respecto. a fijar la edad ad quem (o edad máxima) y la edad a quo (o edad mínima) para establecer con precisión los límites de este grupo de la población activa.

La edad ad quem no es otra que la de jubilación ordinaria prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Edad que, como se sabe, es desde 1919 (fecha en la que, por primera vez en nuestro país, se reguló la pensión de jubilación) , la de 65 años 11 .

Dejando para más adelante la reflexión sobre decisiones legislativas futuras e hipotéticas acerca de esa edad, en concreto, sobre la necesidad de establecer o una edad más elevada a la actual o una más reducida desde la perspectiva del problema que ahora se pretende resolver, esto es, el de las dificultades de empleo y ocupación de los trabajadores de edad avanzada y su repercusión en el sistema de pensiones de nuestro país, debe advertirse ahora que, a menos a corto plazo, no se prevé que ésta se modifique. Téngase en cuenta que, a parte de ser la edad usual en el ámbito de la Unión Europea 12 (donde se aprecia una tendencia de los países miembros a converger por la vía de la adaptación progresiva) , se entiende en nuestro país por los interlocutores sociales y se acepta por el Gobierno (según ha quedado plasmado en el actual Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social, firmado el 9 de abril de 2001) que esta es la edad que, con carácter general, debe mantenerse.

Por otro lado, esa edad no es rígida en nuestro Sistema, en primer lugar porque la jubilación a esa edad es, en principio, voluntaria, es decir, se trata de un derecho o facultad individual del trabajador que, una vez alcanzada la edad de 65 años, puede decidir no ejercitar optando, por el contrario, por permanecer más tiempo en el mercado de trabajo postergando su retiro pensionado (otra cosa, como veremos, es que, sin perjuicio de las ventajas de diverso signo de una prolongación ex post de la vida activa, exista tanto una voluntad real y personal de los trabajadores en permanecer activos al llegar la edad de jubilación como una real posibilidad de permanencia) . Y, en segundo lugar, porque nuestro ordenamiento jurídico prevé diferentes supuestos, como respuesta a razones y objetivos de diversa naturaleza, de anticipación de la pensión de jubilación a una edad anterior a la de 65 años.

Sobre la edad ordinaria-general de acceso a la pensión de jubilación habría que determinar si la población activa deja de trabajar antes de esa edad para saber si en nuestro país la edad de jubilación coincide con la edad de abandono del mercado de trabajo. Si se deja o abandona el mercado de trabajo antes,

habrá que fijar, y distinguir (si es posible) , la edad a quo en función de la que se cesa prematura y definitivamente en la actividad de aquella otra que sólo tiene incidencia en una retirada temporal del mercado de trabajo.

Con respecto a la edad de cese definitivo en la actividad es fácil establecer o fijar una edad en nuestro ordenamiento jurídico, no porque exista una edad legal máxima de permanencia en el trabajo (o edad legal de jubilación forzosa) , que, como se sabe, no existe y no se prevé en los próximos años que exista si relacionada esa hipótesis con una desfasada política de empleo cuyo objetivo era expulsar del mercado de trabajo a los trabajadores mayores 13 , sino porque hay una edad de acceso a una pensión de jubilación, que, al menos hasta la fecha, es la de 60 años, a la que cabe 11 Adviértase que el Código Europeo de Seguridad Social (ratificado por España mediante Instrumento de 4 de febrero de 1994, BOE de 17 de marzo, art. 26. 2, dispone que: «la edad prescrita¼no podrá sobrepasar los 65 años, salvo que los criterios demográficos, económicos y sociales apropiados así lo justifiquen'.

12 Vid. , al respecto, OJEDA AVILÉS, A. : Las pensiones de invalidez y vejez en la Unión Europea; Edit. Trotta,

13 De ahí que, dicho sea de paso, haya de cuestionarse también desde esta perspectiva la viabilidad de una negociación colectiva futura con cláusulas de jubila-identificar (en principio) como edad prematura general y mínima establecida por nuestro Sistema de Seguridad Social para acceder a una pensión de jubilación y recogida como tal, es decir, como cese definitivo de la actividad, en las estadísticas oficiales.

Pero, indudablemente, esta no es la situación o fenómeno que interesa en este trabajo porque no se trata de analizar, con carácter general, los supuestos de anticipación de la edad de jubilación (aunque, posteriormente, se haya de indagar en el contenido de la política pasiva de empleo como respuesta a los problemas que plantea el envejecimiento de la población y, en consecuencia, se haya de valorar esa anticipación de edad de jubilación en dicho contexto) sino la de intentar averiguar si en la práctica,

aunque no podamos contar con datos estadísticos sobre esa realidad, hay trabajadores de edad avanzada, próxima o distante a la de jubilación (sea o no anticipada) que, aunque no consten como retirados definitivos del mercado de trabajo, están expuestos, por su edad y más que otros, a las consecuencias de la evolución económica y tecnológica y cuya reinserción profesional, tras un abandono en principio temporal e involuntario de su actividad, es muy difícil, quedando expulsados en la práctica del mercado de trabajo con carácter definitivo.

Pues bien, si analizamos con detenimiento estadísticas oficiales del INE, documentos internos e internacionales e, incluso, las iniciativas legislativas que a lo largo de estos años se han adoptado para fomentar el empleo de los trabajadores de edad avanzada, podría concluirse, en una primera aproximación,

que no hay una delimitación objetiva de esa edad a nivel interno español ni en la esfera comunitaria e internacional.

Si nos centramos en el ordenamiento jurídico español y, en concreto, en la política de empleo (activa y pasiva) diseñada en los últimos años bajo la fórmula de medidas preventivas y reparadoras de la situación de especial dificultad de empleo y ocupación de los trabajadores de edad avanzada, se podría, inicialmente, fijar como edad a quo del segmento de la población a que nos referimos, la de 45 años. Se entendería así, frente a documentos internacionales de las décadas de los setenta y ochenta y documentos e informes del Ministerio de Trabajo español de principios de los noventa donde se fijaba una edad anterior, la de los 40 años, que es a partir de aquella cuando los trabajadores comienzan a estar expuestos a una salida del mercado de trabajo,

que, siendo en principio concebida como meramente temporal, deba ser paliada por el Estado, bien en forma de protección (por ejemplo,

subsidio de desempleo específico para trabajadores de esta edad, previsto en la LGSS,

art. 215 y ss) ; bien en forma de incentivos de contratación para aquellos que están en paro (bonificaciones en la cuota empresarial de Seguridad Social por contingencias comunes cuando se contrata indefinidamente a estos trabajadores desempleados, conforme a la actual Ley 12/2001, de 9 de julio) ; o bien con programas especiales de inserción profesional (RD 781/2001, de 6 de julio 14 , previsto para trabajadores desempleados de larga duración en situación de necesidad, mayores de 45 años) .

Ahora bien, una cosa es que se acepte y convenga en que la edad de 45 años identifica a un colectivo (al que podríamos denominar «trabajadores maduros') con dificultades reales en el empleo y, en consecuencia, necesitados de especial tutela por el Estado, y otra que se entienda, al menos en nuestro ordenamiento jurídico y de acuerdo con la tasa de actividad (que incluye a los trabajadores activos y a los que buscan empleo) y la tasa de ocupación o de empleo (que representa la relación entre trabajadores activos y población total del grupo de edad determinado) , como la inicial o edad a quo del segmento de población de los «trabajadores de edad avanzada', que, según avanzamos en páginas anteriores, son sólo aquellos que cesan prematura y definitivamente en la actividad laboral. Desde esta perspectiva, al menos indirectamente, las estadísticas oficiales españolas (en concreto las elaboradas por 14 BOE de 7 de julio de 2001el INE 15 ) , nos proporcionan el término inicial o edad a quo que buscamos porque, si bien el alto índice de desempleo de los trabajadores de todas las edades a partir de los 45 años no se traduce oficialmente en un descenso de la tasa de actividad 'solo sea porque la sola percepción de la prestación o subsidio de desempleo les exige permanecer en la búsqueda activa de empleo', los datos de la Encuesta de Población Activa sobre las causas de desempleo son muy significativos. En efecto, si comparamos el paro de larga duración (entendiendo por tal el de tres o más años) entre los diferentes grupos de edad a partir de los 45 años (45-49, 50-54 y 55 y más) , resulta que éste afecta sobremanera a los de la franja tercera (68, 6% de los parados de esa edad frente a los 59, 2% y 50, 9%, respectivamente,

en las franjas anteriores, en 1999) . Lo que, a nuestro juicio, permite presumir que la edad de retirada definitiva y temprana del mercado de trabajo es en nuestro país la de 55 años 15bis .

Presunción que, por un lado, parecen confirmar tanto las normas actuales en materia de incentivos para la contratación de trabajadores mayores desempleados (la Ley 12/2001,

de 9 de julio, diferencia el grupo de mayores de 45 a 55 años y el grupo de los de 55 a 64 años en la cuantía de la bonificación) como los documentos que establecen los criterios que han de seguir las futuras para incentivar la permanencia de los trabajadores de edad en su actividad (en concreto el Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social,

firmado el 9 de abril de 2001, fija la edad de 55 años para poder gozar de la bonificación en la cotización empresarial que, conforme al mismo, se ha de hacer efectiva a partir del primero de enero de 2002) . Pero que, por otro,

tal vez deba admitirse con suma cautela porque, si bien los documentos europeos actuales sobre el empleo no fijan con precisión el grupo de edad a que cabe referir la expresión «trabajadores de edad avanzada' (de acuerdo con la nueva 'y sólo' competencia complementaria comunitaria en esta materia respecto de la de los Estados Miembros 16 ) , no puede obviarse que los datos facilitados sobre la tasa de ocupación de los trabajadores, que, por su edad,

deben ser objeto de atención prioritaria por los programas de empleo de los diferentes países de la UE, rebajan en cinco años la edad a quo de este segmento de la población 17 , es decir, se fija en los 50 años.

15 Recogidas y analizadas prolijamente por el Consejo Económico y Social español en su Informe sobre Vida laboral y prejubilación, Madrid, 2000, pág. 24 y ss.

15bis También conviene detenerse en las estadísticas del MTAS. Si nos centramos en los datos de paro según antigüedad de la inscripción, la del grupo de los 55 a los 59 años ha aumentado en el 2000 y se cifra en el 56% de los de esa edad para los parados de 24 meses o más.

16 Título VIII (Empleo) del Tratado constitutivo de la CE, introducido por el Tratado de Amsterdam. , en un intento de, cuando menos, elevar la Política Social de la Comunidad a objetivo prioritario de la misma junto a la Unidad Económica y Monetaria, confirmándose, así,

como bien se ha dicho, que, en concreto, el «empleo es un asunto de interés común, lo que es reflejo de nuestra creciente interdependencia económica y social' (SEMPERE NAVARRO, A. V. y CANO GALÁN, Y. : «La Constitución Social y el Derecho Social Comunitario (II) ', Aranzadi Social,

nú. 19, 2000, pág. 16-17.

En concreto, el art. 127 prevé que la Comunidad actue en esta materia complementando (y, en consecuencia,

respetando) las competencias de los Estados Miembros (se mantiene, por tanto, el carácter estatal de la política de empleo) . Para ello (art. 129) , podrá adoptar «medidas de fomento para alentar la cooperación entre los Estados Miembros y apoyar la actuación de estos en el ámbito del empleo, a través de iniciativas destinadas a desarrollar los intercambios de información y buenas prácticas,

facilitar análisis comparativos y asesoramiento, así como promover planteamientos innovadores y evaluar experiencias, en particular recurriendo a proyectos piloto'. ;

medidas éstas que, como se dice expresamente, «no incluirán armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados Miembros'.

17 Vid. , al respecto, Dictamen del Comité Europeo Económico y Social sobre «Propuesta de Decisión del Consejo relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados Miembros para el año 2001' (DOCE Serie C, 014, de 16 de enero de 2001) , que refiere la expresión «trabajadores de edad avanzada' a los de edades entre 50 y 64 años y respecto de los que su tasa de ocupación, según datos de 1999, cifra en el 48, 6% de la población activa de esa edad.

Tasa de ocupación que aumentó con respecto a la del año anterior, 1998, que se cifró para el mismo grupo deCabe, por tanto, concluir denunciando la imprecisión legislativa en esta materia y, en consecuencia, exigiendo que las futuras (y próximas) normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico sobre el cese prematuro y definitivo de estos trabajadores delimiten con precisión la franja de edad (sobre todo, la edad a quo) en función de la que se apliquen las medidas que se establezcan de acuerdo con la política de empleo diseñada para los próximos años para este colectivo.

2. 2. 3. Causas y consecuencias del cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada Si se ha constatado que hay un cese precoz y definitivo de la actividad de los trabajadores con antelación acusada a la edad ordinaria y general prevista legalmente para acceder a una pensión de jubilación, habrá que determinar a continuación las causas o razones de ese abandono para poder entender sus consecuencias y las medidas a adoptar por el Estado para corregir esa situación de acuerdo con el mandato de nuestra Constitución, artículos 50 y 40, respectivamente, donde, como se sabe hay una exigencia a los poderes públicos de atención prioritaria a los sujetos de edad avanzada y un mandato de una política socioeconómica encaminada al pleno empleo.

Que el empleo está unido indisolublemente a la situación económica, industrial y tecnológica de un país es un hecho que, constatado desde la primera revolución industrial, se repite en los sucesivos procesos de cambios, que, a nivel mundial, se han detectado en los ciclos económicos. Desde esta perspectiva, los períodos de crisis que han incidido 'más o menos;

antes o después' en todas las economías del mundo y padecidos desde la década de los setenta (a saber, crisis de 1973 o crisis de los crudos; y crisis de principio de los noventa o crisis tecnológica 18 ) repercuten negativamente en la tasa de ocupación de los diferentes grupos (por edad) de la población activa y, en particular en la de aquellos trabajadores para los que,

estando cercanos a la jubilación, se ha presumido que el abandono del mercado era la situación «menos mala', menos traumática o,

en definitiva, el «mal menor' o porque su edad les ha identificado como sujetos poco proclives al reciclaje profesional y a los nuevos retos tecnológicos.

Pero la expulsión del mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada no puede contemplarse como fenómeno ligado exclusivamente a períodos de crisis económica o de transformaciones tecnológicas. Según demuestran las estadísticas oficiales comunitarias y nacionales de estos últimos años (lo que en principio puede resultar sorprendente) , parece que hoy 'en un contexto económico de recuperación' sigue instalado en la gestión empresarial de manera estructural, como uno más 'diríamos' de los instrumentos o vías con los que se cuenta para responden a las exigencias de competitividad y rentabilidad de las mismas 19 .

Esta situación que, cuando menos, se torna paradoja y contradictoria con los fenómenos demográficos descritos en páginas anteriores,

no puede desconectarse de las medidas adoptadas por los poderes públicos, fundamental222 edad (50 a 64 años) en el 47% de esa población. Vid. ,

FERNÁNDEZ CORNEJO, J. A. y ALGARRA PAREDES, A. : El mercado de trabajo en la Unión Europea, Edit. Pirámide, Madrid, 2000, pág. 211 y ss.

18 MARTÍNEZ QUINTANA, V. : «El desempleo adulto de larga duración: fenómeno socioeconómico emergente',

en MARTÍNEZ QUINTANA, B. y LUCAS MARÍN, A. (Coord. ) : La construcción de las organizaciones: la cultura de la empresa; UNED, Madrid, 2001, pág. 227 y 228.

19 Que el trabajador de edad avanzada es visto por las empresas como una carga de la que, por razones tecnológicas o económicas, hay que desprenderse, da cuenta la doctrina. Vid. LÓPEZ CUMBRE, L. : La prejubilación¼,

cit. , pág. 112 y ss.

De ahí que, como se analiza posteriormente, limitados serán los efectos que puede tener una política o respuesta institucional al problema del empleo de los trabajadores de edad avanzada al margen de incentivos para las empresas o, con carácter general, al margen de una actuación pública de sensibilización a los empresarios con respecto a este tipo de trabajadoresmente desde principios de los años ochenta,

para paliar o contrarrestar los efectos de la crisis económica, primero, de la crisis tecnológica, después, en el ámbito de las relaciones laborales y de protección social. Y es que, a nuestro juicio, en la actuación de los poderes públicos 'exigida estos años atrás por los interlocutores sociales' radica una de las causas de que no se haya invertido (de modo cuasi-natural) la tendencia de la salida o cese anticipado de la actividad de los trabajadores de edad avanzada en un contexto de recuperación económica. Aunque, es cierto, la repercusión de la respuesta institucional a la crisis de empleo ha sido en nuestro país menor que en aquellos otros países de la Unión Europea (fundamentalmente, Francia) donde se han puesto en práctica medidas específicas, esencialmente reparadoras, para contrarrestar los efectos de la crisis sobre tasa de ocupación de los trabajadores mayores.

Para valorar esa actuación pasada y analizar las medidas propuestas o diseñadas para el futuro próximo tanto en el ámbito comunitario como en el interno español, debe tenerse muy presente las implicaciones o consecuencias sociales del cese anticipado de la actividad como, asimismo, las diferentes perspectivas desde las que se pueden ensayar respuestas institucionales desde dentro, es decir, desde el ordenamiento jurídico social para contrarrestar o, al menos, frenar sus efectos negativos.

Si de consecuencias sociales hablamos, habrá que identificar las mismas. Sin perjuicio de aceptar que el cese precoz influye negativamente tanto en la propia autoestima del trabajador como en el conjunto de la sociedad que, de esta forma, desaprovecha las experiencias y conocimientos de los trabajadores de más edad o en el propio ámbito personal y familiar de ese trabajador desde un plano estríctamente económico, debemos centrarnos en la incidencia de ese fenómeno en el sistema de pensiones de la Seguridad Social sólo sea porque en un Sistema como el nuestro,

esencialmente contributivo, el cese precoz de la actividad de estos trabajadores 'unido a los problemas demográficos' lo desequilibra financieramente (reducción del número de afiliados y de sujetos cotizantes; aumento de perceptores de prestaciones; disminución de la edad de percepción de la pensión de jubilación; aumento de la duración de la percepción de esa pensión, etc) . Y mas aun 'se añadiría' si este Sistema se pone al servicio de una determinada política activa de empleo [en concreto, la que tiene como destinatarios determinados colectivos o grupos de trabajadores que por determinadas circunstancias (sexo, duración del desempleo, edad en sentido inverso al aquí tratado o, en fin, experiencia profesional¼) se encuentran fuera del mercado de trabajo ] y se constata que, pese al coste económico de las medidas adoptadas (fundamentalmente, las que refieren a la pensión de jubilación) , no se logran los objetivos de empleo perseguidos. Si esa política no tiene resultados positivos (es decir, no se percibe un aumento considerable del empleo que se pretende incentivar e, incluso, puede constatarse una reducción general del empleo) , habrá que cuestionarse esas medidas, que, además de financieramente gravosas, pueden asistencializan nuestro Sistema de Seguridad Social y, por último, desde la perspectiva de los trabajadores de edad avanzada, contribuir a perpetuar una situación 'la de su expulsión del mercado de trabajo' claramente contradictoria con los fenómenos demográficos descritos en este trabajo.

3. EMPLEO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA: RESPUESTA INSTITUCIONAL 3. 1. Tipología de las fórmulas adoptadas por los poderes públicos como respuesta al cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada Sin perjuicio de, al menos, señalar que la respuesta institucional para contrarrestar, frenar, si quiera, las consecuencias o implicaciones negativas de la situación descrita puede venir de políticas (es decir, actuaciones de los poderes públicos) «externas' al sistema de relaciones laborales y de protección social,

bien a largo plazo (como puede ser una «política demográfica' que pretenda estimular el aumento de la natalidad) bien a corto plazo (como puede ser una «política de inmigración' flexible) , la perspectiva adoptada en este trabajo se centra en el análisis de las medidas institucionales que pueden y/o deben ensayarse «desde dentro', es decir, desde el propio Sistema de Seguridad Social en su vertiente de protección social para los trabajadores de edad avanzada. Pero, sin olvidar,

aunque esta vez sólo se atenderá de forma colateral, la incidencia de esta situación en el Derecho del Trabajo, sólo sea porque el acceso a la inactividad pensionada exige (como requisito sine qua non) un cese de la actividad desarrollada por esos trabajadores bajo la cobertura jurídica de un contrato de trabajo que ha de suspenderse o extinguirse previamente para acceder a los mecanismos de protección social. Y, ambos, Seguridad Social y Derecho del Trabajo, al servicio de una determinada Política de Empleo.

En un análisis retrospectivo de la respuesta institucional en nuestro país al fenómeno de la salida prematura de los trabajadores de edad avanzada del mercado de trabajo, unido al análisis comparado de las medidas propuestas y adoptadas en otros países de la Unión Europea a lo largo de estos años, podríamos avanzar la siguiente clasificación de acuerdo con los objetivos prioritarios de las mismas:

1. Política (o actuación pública) tendente a contrarrestar los efectos de ese fenómeno en el sistema de pensiones.

   Rasgos o caracteres definidores de esa política podrían ser los siguientes:

   i) Asunción de la salida prematura de la actividad de los trabajadores de edad avanzada como circunstancia ajena al Sistema de protección social, es decir como situación no provocada por este Sistema.

   ii) Respuesta «paliativa' a sus consecuencias o efectos en el ámbito exclusivo de la Seguridad Social.

   iii) Concreción en medidas normativas de carácter restrictivo (regresivo o de endurecimiento) de los requisitos de acceso y mantenimiento de las prestaciones sociales típicas de protección del cese temporal (desempleo) o definitivo (jubilación) de la actividad.

   Respecto de estas medidas debe advertirse que no son exclusivas de períodos de crisis económica como tampoco lo es 'según advertimos más arriba' el fenómeno de la salida prematura del mercado de trabajo. Fórmulas de este tipo ha ensayado el legislador español a lo largo de estos años, tanto en un contexto de crisis como en uno de recuperación económica (a través de la «Ley de Pensiones' de 1985 y de la «Ley de Consolidación y Racionalización' de 1997, por ejemplo, respectivamente) .

   Recuérdense las modificaciones restrictivas en materia de requisitos de acceso (en especial del que refiere al período de cotización) , cuantía y duración de la prestación de desempleo y período de cotización, cálculo de la base reguladora y cuantía de la pensión de jubilación, que, al menos formalmente, bajo la apariencia de respuesta necesaria a los principios de equidad y contributividad del Sistema, penalizan una situación, la del cese precoz y definitivo de los trabajadores de edad avanzada, a la que, en la mayoría de los casos, se ven abocados involuntariamente y no resuelven, como es obvio, el problema demográfico y sus implicaciones sociales 20 . Se trata, en definitiva,

   de medidas con un objetivo prioritario, a sa20 Sobre las diferentes «estrategias' que se pueden adoptar desde el propio sistema de pensiones para , si no resolver, sí contrarrestar los efectos de los factores demográficos (envejecimiento de la población, en general, de la activa, en particular) en el mismo, VON MAYDELL, B. :

   «Los sistemas sociales de seguro de vejez¼', cit. , pág.

   315 y ss. ber, la reducción del coste del descenso de la tasa de ocupación de los trabajadores de edad avanzada en los regímenes de protección social 21 .

   b) Política de compensación de la pérdida de empleo de los trabajadores de edad avanzada.

   Rasgos caracterizadores de esa política podrían ser los siguientes:

   i) A diferencia del supuesto anterior, serían medidas adoptadas desde el propio Sistema de pensiones no para contrarrestar los efectos negativos del cese prematuro en dicho Sistema (y los efectos del envejecimiento de la población) , sino para compensar el abandono de la actividad de los trabajadores de edad avanzada en respuesta a una determinada política activa o de fomento del empleo. Serían, por tanto, el reverso de la misma.

   ii) Pero, como en el supuesto anterior,

   hay también una asunción del cese precoz ' no pretenden, pues, estas medidas modificar o transformar en sentido contrario la situación' aunque ahora bajo la perspectiva de un sacrificio necesario del derecho al trabajo de estos trabajadores en beneficio de «otros más precisados de verlo satisfecho' 22 (jóvenes, fundamentalmente) .

   Esta política pasiva de empleo (o política compensadora de la pérdida de empleo) se ha puesto en práctica a lo largo de estos años tanto en España como en otros países de la Unión Europea (Francia, Alemania o Países Bajos 23 ) como respuesta a la crisis económica y su paralela crisis de empleo. Ahora bien las fórmulas institucionales adoptadas (desde el propio Sistema de Seguridad Social) ni han sido unívocas ni han producido el mismo efecto con las mismas dimensiones. En este sentido, puede concretarse la respuesta institucional «compensadora' en dos tipos de medidas:

   i) Unas de articulación de una protección social específica para estos trabajadores al margen de (o además de) una regulación flexible de la pensión de jubilación. Este es, por ejemplo, el caso de Francia, donde el Sistema de Seguridad Social estableció una contingencia nueva, la de «prerretiro' o «prejubilación', al margen del subsidio de desempleo y de la pensión de jubilación, con una prestación específica consistente, básicamente, en una renta de sustitución entre el momento en que se cesa en la actividad hasta el momento en que se comienza a percibir una pensión de jubilación, sea o no anticipada 24 .

   ii) Otras, de carácter normativo también pero limitadas a introducir modificaciones en contingencias ya existentes en el sistema de Seguridad Social para proteger a los que cesan definitiva o temporalmente en el trabajo.

   Es el caso, por ejemplo, de España y las medidas de carácter normativo que a lo largo de estos años ha ensayado el legislador tanto en 21 Sobre los países de la Unión Europea (entre ellos,

   España) donde se han adoptado este tipo de medidas y que registran las tasas más elevadas de inactividad de estos trabajadores, vid. , «El empleo en Europa 1999', Informe de la Comisión Europea. Luxemburgo. Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Euorpeas, 1999.

   22 SEMPERE NAVARRO, A. V. : «Situación jurídica de los trabajadores de edad avanzada', en la Revista Sociedad y Población Anciana, Universidad de Murcia, 1993, pág.

   7 del ejemplar multicopiado. Vid. , también, del mismo autor, «La derogación de la disposición adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, sobre jubilación forzosa, y sus consecuencias', en AAVV: La reforma Laboral de 2001, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 165.

   23 Vid. , al respecto, GUILLEMARD, A-M. : Envejecimiento, edad¼. , cit. , pág. 71 y ss, que lleva a cabo un estudio comparativo de los mecanismos institucionales desarrollados en esos tres países para compensar el cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada.

   24 Sobre la respuesta institucional del Estado francés al problema del cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada y al envejecimiento de la población, vid. Libro Blanco de la Jubilación, MTSS,

   1994, pág. 53 y ss; en concreto, sobre la contingencia de «prejubilación' francesa, LÓPEZ CUMBRE, L. : «El sistema de ‚prejubilación™ en Francia: una experiencia de muchos años' , Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 1.

   1991, passim. el régimen jurídico de las diversas modalidades de la pensión de jubilación (en concreto,

   regulación flexible de la jubilación anticipada en compensación de la jubilación forzosa) como en el del desempleo (a través del mecanismo limitado del subsidio especial para los trabajadores de edad madura o avanzada, en este caso con duración prolongada hasta alcanzar la edad para acceder a una pensión de jubilación, ligado, como se sabe, a la necesaria demostración de la situación de necesidad del perceptor) .

   Respecto de los efectos de estas diferentes fórmulas compensadoras del cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada en el ámbito de la protección social y de la productividad y del empleo debe advertirse que:

   Primero, han supuesto un esfuerzo financiero, un coste económico para el Sistema de Seguridad Social que ha tenido que enfrentarse con un mayor número de beneficiarios de las prestaciones durante más tiempo.

   Segundo, en muchos casos han incidido negativamente en la «carrera de seguro' del propio trabajador afectado. En efecto, en un Sistema como el nuestro, esencialmente contributivo, el acceso adelantado a una pensión de jubilación o la regulación restrictiva del subsidio por desempleo ha contribuido a que estos trabajadores obtengan una prestación económica más reducida, pese a las sucesivas revalorizaciones, que van a percibir prolongadamente en el tiempo.

   Tercero, muchas de esas medidas «compensadoras' (en especial, las que refieren a la pensión de jubilación) , ensayadas desde una política de empleo cuyo objetivo era expulsar del mercado de trabajo a los mayores, no han tenido un resultado positivo en el reparto y distribución de empleo estable respecto de aquellos otros trabajadores que, en virtud de circunstancias personales (sexo, minusvalía o edad) , padecen dificultades para el empleo y la ocupación y a los que esa política identifica como destinatarios prioritarios. Más aun si 'como ha acontecido en la interpretación jurisprudencial de la jubilación forzosa' se flexibiliza el requisito de «la no amortización del puesto de trabajo' (impuesto por nuestro Tribunal Constitucional) hasta quedar «diluida' en una genérica valoración global de la política de empleo regulada en el convenio colectivo 25 .

   Tercero, se han prolongado en el tiempo,

   tal vez excesivamente, tras haberse superado el contexto de crisis económica donde nacieron.

   Cuarto, en aquellos países, como Francia,

   que se han decantado por una protección social específica para estos trabajadores, el recurso masivo a las denominadas «prejubilaciones' ha contribuido a reforzar la tendencia, ya demasiado marcada, de las empresas a desprenderse prioritariamente de los trabajadores de mayor de edad 26 . Con lo que, estas medidas han provocado el efecto preocupante de identificar la expulsión del trabajo de estos trabaja25 Vid. , al respecto, ALONSO OLEA, M. Y TORTUERO PLAZA, J. L. : Institucionesde Seguridad Social, 17ª edic. ,

   Edit. Civitas, Madrid, 2000, pág. 325 y ss. Sobre las exigencias constitucionales de la jubilación forzosa, aun la pactada en convenio colectivo, vid. TORTUERO PLAZA, J. L. :

   «La jubilación forzosa del trabajador', en Jurisprudencia Constitucional y Relaciones Laborales, CEC, Madrid,

   1983, pág. 392. GETE CASTRILLO, P: La edad del trabajador¼, cit. , pág. 189, que, gráficamente, sobre la interpretación jurisprudencial de este mecanismo, habla de «un proceso incontenido de degradación en la inexigibilidad del condicionamiento de empleo para la jubilación forzosa' (pág. 291) .

   26 Sorprende que países donde se han establecido esas específicas medidas compensadoras del cese precoz de la actividad tengan una tasa de ocupación de los trabajadores de edad avanzada inferior a la media de la Unión Europea. Según datos de 1999, la tasa de empleo de estos trabajadores en Francia estaba por debajo de la media de la UE, siendo una de las causas de ese descenso la baja participación laboral de los trabajadores mayores de 55 años (cifrada en un 34, 2% del total de la población activa de esa edad) . Cfr. estos datos en FERNÁNDEZ CORNEJO, J. A. y ALGARRA PAREDES: El mercado de trabajo¼, cit. , pág. 211 y 244; Libro Blanco de la Jubilación,

   cit. , pág. 226.

   dores como uno más de los mecanismos con los que pueden contar las empresas 'haya o no razón justificada para ello' para reestructurar y organizar su plantilla.

   c) Política alternativa para los trabajadores de edad avanzada.

   Rasgos caracterizadores de esta política podrían ser los siguientes:

   i) A diferencia de los supuestos anteriores, su objetivo prioritario no es asumir y, por tanto, siquiera compensar, la pérdida de empleo de estos trabajadores.

   ii) Pretenden, por el contrario, transformar esa situación como respuesta necesaria a una nueva política activa de empleo, entre cuyos destinatarios se encontrarían también los trabajadores de edad avanzada. Se identificaría a éstos como uno más de los grupos de población con especiales dificultades de empleo y ocupación que debe ver satisfecho su derecho al trabajo.

   iii) Pretenden, por último, con independencia del contexto económico existente en el momento de su puesta en práctica, responder o luchar contra el problema del envejecimiento de la población en el convencimiento de que sus implicaciones sociales (en especial, en el ámbito de la protección social) exigen 'aun más en países con población muy envejecida' un esfuerzo institucional para lograr que las fronteras entre la actividad y la inactividad de estos trabajadores coincida, cuando menos,

   con la edad de «inactividad pensionada', prevista en los diferentes ordenamientos jurídicos.

   Esta política alternativa o incentivadora de un retraso de la edad de abandono de la actividad de estos trabajadores, en su dimensión de respuesta al envejecimiento de la población ligada a nueva política activa de empleo, debe contemplarse desde una doble perspectiva, a diferencia de lo que ocurre con otros sectores de la población activa que padecen también dificultades de empleo. Lo que en definitiva, nos lleva a distinguir los dos aspectos siguientes de esta Política de empleo:

   i) Política de empleo como «política de mantenimiento' de la actividad laboral (o política de no abandono de la actividad) . Se definirían así el conjunto de medidas «preventivas' de la expulsión del mercado de trabajo.

   ii) Política de empleo como «política de reinserción' en la ocupación tras un período más o menos largo de inactividad o paro. Se integrarían en esta política todas las medidas «reparadoras' de la exclusión o cese si éste se ha producido.

   Estas medidas «preventivas' y «reparadoras' pueden ensayarse desde el Sistema de Seguridad Social. Dicho de otra forma, el sistema de protección social de la inactividad, sea temporal (desempleo) o definitiva (jubilación) ,

   puede ponerse al servicio de esa política de empleo como, por cierto, hace ya bastantes años ha acontecido en el seno de la Unión Europea. En efecto, Suecia 'uno de los países que con mayor antelación ha padecido un envejecimiento paulatino de su población' ha invertido un esfuerzo extraordinario en medidas alternativas al cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada con resultados muy positivos (era y sigue siendo el país de la Unión Europea con el índice o tasa de ocupación de estos trabajadores más elevada) en lo que se refiere a su «política de mantenimiento' (en concreto a través de la pensión de jubilación parcial) y más limitados en su «política de reinserción' 27 .

   27 Un análisis detallado de estas medidas y su efecto en el empleo de los trabajadores de edad avanzada, en GUILLEMARD, A-M. : Envejecimiento, edad¼, cit. , pág. 204 y ss.

   Según datos de 1999, la tasa de ocupación de los trabajadores de edad a partir de los 50 años en Suecia estaba por encima del 70% de la población activa de ese grupo de edad. Cfr. los datos en FERNÁNDEZ CORNEJO, J. A.

   y ALGARRA PAREDES, A. : El mercado de trabajo¼, cit. , pág.

   212, 230. Por el contrario, en nuestro país no ha habido, hasta la fecha, una política alternativa al cese precoz de la actividad de trabajadores de edad avanzada. Ni siquiera a finales de los años noventa las medidas legislativas adoptadas en el Sistema de Seguridad Social han respondido o han tenido como objetivo prioritario el mantenimiento y/o la reinserción de estos trabajadores. Pese a que, desde la primera perspectiva, la Ley de Consolidación y Racionalización de 1997 incluyese 'en respuesta a la Recomendación 10ª del Pacto de Tol edo 28 ' un precepto que, con la rúbrica «de la permanencia en activo', facultaba al Gobierno para «otorgar desgravaciones o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65 años (¼) '. Posibilidad ésta que no se llevó a la práctica y, lo que es más importante, de haberlo sido, no hubiese resuelto el problema más acuciante, el del cese en la actividad a una edad anterior a la de los 65 años (o edad ordinaria y general de acceso a la pensión de jubilación) y, siquiera, tampoco el que se pretendía resolver porque el legislador adoptó, a nuestro juicio, una perspectiva formalista y poco real del carácter voluntario del acceso a la pensión de jubilación. En efecto, olvidaba esta disposición que la opción por la permanencia podría ser «inejecutable' si el convenio colectivo de aplicación, de acuerdo con la Disp. Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores (entonces vigentes) , establecía la jubilación forzosa del trabajador a los 65 años o, aun cuando no existiese ese convenio colectivo, fuese expulsado de la empresa ' pese a su voluntad de permanencia' a través de un expediente de regulación de empleo fundado en la laxa causa organizativa prevista para el despido colectivo.

   Y pese, también, podría añadirse, a las modificaciones legislativas del régimen jurídico de la jubilación parcial (RD-Ley 15/1998,

   de 27 de noviembre) que, como manifestamos en su momento, no se pusieron al servicio de una política de fomento de empleo de los trabajadores de edad avanzada (en su perspectiva de «política de mantenimiento') sino que, por el contrario, siguiendo la inercia de su configuración jurídica primigenia (principios de los años ochenta) , respondieron a una mezcla de objetivos de muy diversa naturaleza, y en gran medida contradictorios e incompatibles entre sí, con efectos, por tanto, distorsionadores en su régimen jurídico 29 .

   En tercer lugar, la reducción de la edad mínima para poder acceder a la pensión (se mantiene la referencia legal a que la edad ha de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida para acceder a la pensión «ordinaria' de jubilación) se entendía como compensación futura de los nuevos jubilados que, por edad, en un futuro cada vez más cercano no podrían acceder a la jubilación anticipada (prevista en nuestro ordenamiento jurídico con carácter transitorio) . Y hoy podría seguir justificándose si no fuese porque está prevista una jubilación anticipada general, a los 61 años, que, pese a su proyectada regulación restrictiva, incidirá en la carga financiera del sistema y desincentivará la jubilación parcial.

   En cuarto lugar, la reducción de la jornada y, en consecuencia, la necesaria concertación de un contrato a tiempo parcial entre el trabajador y el empresario, se presenta como factor determinante de la utilización de esta fórmula flexible de jubilación. Si un límite rígido de la reducción de la jornada podría entenderse contraproducente y desincentivador de su utilización, tampoco la fijación de unos límites mínimo y máximo de reducción contribuyen a la promoción de la jubilación parcial, es decir, a hacerla atractiva tanto para el empresario como para el trabajador de edad avanzada desde la perspectiva de la política de empleo a la que ahora se pretende responder y que, a nuestro juicio, exigiría 'de acuerdo con la nueva configuración del contrato a tiempo parcial' que la reducción de la jornada de trabajo del trabajador que decide acceder a una jubilación parcial se estableciese de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, al menos cuando este mecanismo esté normalizado en nuestro ordenamiento jurídico; o, todo lo más, que se estableciese legalmente sólo el límite máximo de reducción para evitar que ésta fuese tan amplia que la jubilación parcial perdiese su carácter de retiro progresivo y gradual.

   No obstante, la Ley 12/2001 mantiene los límites mínimo y máximo de reducción pero los modifica (el mínimo pasa ahora del 30% al 25%; el máximo del 77% al 85%) , sin explicar las razones de ese cambio. Adviértase, a nuestro juicio, que la disminución del límite mínimo podría justificarse, si la regulación jurídica de la jubilación parcial respondiese al objetivo exclusivo o prioritario 'al menos' de mantenimiento de la actividad de los trabajadores de edad avanzada (se entendería entonces, que el legislador ha pretendido actuar con prudencia y no suprimir todavía el límite mínimo) ; pero, como se ha dicho, si todavía se vincula la jubilación parcial 'al menos, la «ex ante'' a una cláusula de reemplazo, la disminución del límite mínimo puede provocar que el jubilado libere sólo una parte mínima de su jornada sin repercusión real en un efectivo fomento del reparto y distribución del tiempo de trabajo con trabajadores desempleados o con contratos de trabajo inestables.

   Respecto del aumento del límite máximo,

   adviértase que, al menos en un tiempo, podría repercutir negativamente en el jubilado parcial porque, aun cuando se admita formalmente que la reducción se pacta en el acuerdo novatorio que firmen el empresario y el trabajador, el jubilado parcial puede ser objeto de veladas presiones por parte del empresario para que reduzca al máximo su jornada y,

   en consecuencia, la jubilación parcial acabe siendo prácticamente una jubilación completa. Es bueno que el legislador parta de que la situación normal será la reducción formal y materialmente pactada entre el trabajador y el empresario (de ahí que aumente la reducción máxima) pero tampoco puede obviarse que en la regulación actual hay una cierta desconfianza a que así sea (de ahí que el legislador fije un límite máximo) .

   3. 4. Política «compensadora' de la pérdida de empleo y protección específica del cese precoz de la actividad laboral Si, según expusimos en páginas anteriores, de las medidas preventivas y reparado-ras adoptadas desde el Sistema de protección social sólo pueden esperarse resultados positivos a largo plazo y, en consecuencia, y pese a los incentivos económicos inmediatos que pudieran fijarse, es previsible que se siga produciendo un cese precoz o anticipado de la actividad de los trabajadores de edad avanzada, deberíamos cuestionar, al menos, la posibilidad de que, como ha reclamado la doctrina en nuestro país, se arbitren medidas compensadoras y específicas de protección de estos trabajadores.

   En concreto, la cuestión sería ¿es viable,

   cómo, en qué medida, una contingencia de prejubilación en nuestro ordenamiento jurídico social? 3. 4. 1. Concepto de «prejubilación' 1. Si convenimos que ésta, la «prejubilación', es toda situación anterior o previa a la jubilación, un prius respecto de ésta última, la primera cuestión que se plantea es la idoneidad del término para identificar una situación, un hecho que en la actualidad merezca atención por el ordenamiento jurídico social.

   El hecho a que nos referimos, según se desprende de lo dicho más arriba, es el que se puede definir como conjunto de situaciones heterogéneas que suponen el cese previsiblemente definitivo de un trabajador de «edad avanzada' en la actividad laboral antes de llegar a la edad prevista legalmente para tener derecho a una pensión de jubilación, es decir, antes de cumplir la edad «normal' para abandonar definitivamente el mercado de trabajo y poder acceder a una pensión del Sistema de Seguridad Social.

   Es cierto que la Sociología ha utilizado el término «prejubilación' para referirse a esas situaciones. También lo es que en la práctica empresarial de nuestro país se identifica con este término todos aquellos mecanismos («prejubilación programada') de ajuste de sus plantillas que provocan el efecto de acortamiento de la vida laboral de sus trabajadores de mayor edad; mecanismos que hoy, a diferencia de lo que ocurría en los años 70 y 80,

   no responden en su totalidad a reales necesidades de reconversión ni a crisis en las empresas, sino que, por el contrario, parece que se han instalado en la gestión empresarial de forma estructural, habiendo sido recibida o aceptada acríticamente por los interlocutores sociales y, hasta hace poco tiempo, por el Gobierno. Y, por último, es cierto también que es un término utilizado por otros ordenamientos jurídicos (el francés tal vez sea el mejor ejemplo) , que, a diferencia del nuestro, prevén esta situación y la regulan de forma específica y separada de otras contingencias del Sistema de Seguridad, en concreto, de la jubilación y del desempleo.

   2. En España no hay un concepto jurídico de «prejubilación' porque, sencillamente, no está prevista como causa independiente de extinción del contrato de trabajo ni como contingencia específica del Sistema de Seguridad Social, pese a los intentos doctrinales, de clara inspiración en el ordenamiento jurídico francés, de conceptuarla como riesgo que origina una situación de necesidad (defecto de ingresos) , a caballo entre el desempleo y la jubilación, para cuya cobertura se solicita una prestación «puente', de duración determinada, hasta enlazar con la pensión de jubilación.

   En concreto, se han propuesto como definiciones de esa hipotética contingencia de «prejubilación' las siguientes: «situación de hecho y de derecho en que queda un trabajador por razón de su edad, próxima a la jubilación,

   desde el momento en que se extingue su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social, ya sea anticipada u ordinaria. Una situación puente que une el cese definitivo en la actividad laboral de un trabajador con el acceso a la jubilación' 42 . O «situación transi42 LÓPEZ CUMBRE, L. : La prejubilación; cit. , pág. toria que se produce para trabajadores de cierta edad, desde el momento del cese en la empresa hasta que alcanzan la jubilación anticipada o la jubilación a la edad legal' 43 . O,

   en fin, «situación en que se encuentra un trabajador de edad avanzada y en razón de tal circunstancia, cuando se extingue su relación laboral sin expectativas de reingreso a la vida laboral activa y hasta el momento en que pase a percibir una pensión de jubilación, ya sea anticipada u ordinaria' 44 .

   Y, correlativamente, se entiende que la prestación de prejubilación debe ser aquella «renta sustitutiva o compensatoria del salario destinada a todos los trabajadores que,

   próximos a la edad de jubilación 45 , cesan voluntaria y definitivamente en su actividad profesional, a la espera de liquidar su pensión de jubilación'. O «prestación económica,

   sustitutiva del salario del trabajador, en el caso en que decida cesar voluntariamente en el trabajo como consecuencia de su edad próxima a la jubilación' 46 .

   3. La cuestión fundamental es si, en un futuro, podría ser recepcionada la «prejubilación' en nuestro ordenamiento jurídico.

   La respuesta no es sencilla y dependerá del prisma bajo el que se contemple esa realidad, la de la expulsión del mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada. En efecto, como veremos a continuación, desde el Derecho del Trabajo su recepción supondría dar viabilidad o cauce legal a todas las extinciones de los contratos de trabajo de esos trabajadores basadas en esa condición inherente a la persona, lo que podría vulnerar el principio de no discriminación por razón de la edad. Desde el Derecho de la Seguridad Social supondría arbitrar nuevos mecanismos protectores (esencialmente compensadores) unidos a los ya existentes (y en los que pueden ubicarse esas situaciones) con el consiguiente coste económico para el Sistema.

   En nuestra opinión, esa recepción es difícil que se produzca, al menos en los años próximos. Si bien la práctica empresarial o la realidad económica nos enseña que hay un cese prematuro de los trabajadores de edad avanzada, el envejecimiento de la población activa es motivo suficiente para reclamar de los poderes públicos medidas incentivadoras de la permanencia de esos trabajadores en su actividad y, en todo caso, reparadoras pero con un objetivo o finalidad prioritario de reinserción (no por tanto, simplemente compensadoras del cese precoz) . Ello exige, a nuestro juicio,

   un mayor control de las extinciones de sus contratos que, como se verá a continuación,

   muchas veces bajo el «paraguas' de una mal entendida política de empleo o flexibilización de la edad de jubilación sólo responden a necesidades de las empresas, convirtiéndose en una medida impunemente utilizada por éstas como vía para lograr una organización productiva flexible. Tanto más cuanto que, en relación con los países donde se han desarrollado políticas de prejubilación, se reclama en la actualidad, cuando no su desaparición, sí al menos su contención.

   Además, debe advertirse que si, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, hay mecanismos que pueden estimarse suficientes para proteger a los trabajadores de edad avanzada que son expulsados del mercado de trabajo (unidos, en la gran mayoría de los casos a unas indemnizaciones económicas sustanciosas y muy atractivas por la extinción) ,

   desde diferentes instancias (empresariales,

   sindicales y Gobierno) se ha optado, en una decisión común plasmada en el Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social, firmado en abril de 2001, por una política favorable al mantenimiento de estos trabajadores en el mercado de trabajo y por el mantenimiento,

   43 DEVESA CARPIO, M. y otros: «Una introducción a los Planes de Prejubilación', Revista Previsión y Seguro,

   núm. 48, 1995, pág. 9 y ss.

   44 CES: Informe sobre Vida laboral y prejubilaciones;

   Madrid, 2000, pág. 41.

   45 LÓPEZ CUMBRE, L. : op. cit. , pág. 89.

   46 GONZÁLEZ ORTEGA, S. : «La anticipación de la edad de jubilación', RSS, núm. 36, 1987, pág. 20.

   85-86. toria que se produce para trabajadores de cierta edad, desde el momento del cese en la empresa hasta que alcanzan la jubilación anticipada o la jubilación a la edad legal' 43 . O,

   en fin, «situación en que se encuentra un trabajador de edad avanzada y en razón de tal circunstancia, cuando se extingue su relación laboral sin expectativas de reingreso a la vida laboral activa y hasta el momento en que pase a percibir una pensión de jubilación, ya sea anticipada u ordinaria' 44 .

   Y, correlativamente, se entiende que la prestación de prejubilación debe ser aquella «renta sustitutiva o compensatoria del salario destinada a todos los trabajadores que,

   próximos a la edad de jubilación 45 , cesan voluntaria y definitivamente en su actividad profesional, a la espera de liquidar su pensión de jubilación'. O «prestación económica,

   sustitutiva del salario del trabajador, en el caso en que decida cesar voluntariamente en el trabajo como consecuencia de su edad próxima a la jubilación' 46 .

   3. La cuestión fundamental es si, en un futuro, podría ser recepcionada la «prejubilación' en nuestro ordenamiento jurídico.

   La respuesta no es sencilla y dependerá del prisma bajo el que se contemple esa realidad, la de la expulsión del mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada. En efecto, como veremos a continuación, desde el Derecho del Trabajo su recepción supondría dar viabilidad o cauce legal a todas las extinciones de los contratos de trabajo de esos trabajadores basadas en esa condición inherente a la persona, lo que podría vulnerar el principio de no discriminación por razón de la edad. Desde el Derecho de la Seguridad Social supondría arbitrar nuevos mecanismos protectores (esencialmente compensadores) unidos a los ya existentes (y en los que pueden ubicarse esas situaciones) con el consiguiente coste económico para el Sistema.

   En nuestra opinión, esa recepción es difícil que se produzca, al menos en los años próximos. Si bien la práctica empresarial o la realidad económica nos enseña que hay un cese prematuro de los trabajadores de edad avanzada, el envejecimiento de la población activa es motivo suficiente para reclamar de los poderes públicos medidas incentivadoras de la permanencia de esos trabajadores en su actividad y, en todo caso, reparadoras pero con un objetivo o finalidad prioritario de reinserción (no por tanto, simplemente compensadoras del cese precoz) . Ello exige, a nuestro juicio,

   un mayor control de las extinciones de sus contratos que, como se verá a continuación,

   muchas veces bajo el «paraguas' de una mal entendida política de empleo o flexibilización de la edad de jubilación sólo responden a necesidades de las empresas, convirtiéndose en una medida impunemente utilizada por éstas como vía para lograr una organización productiva flexible. Tanto más cuanto que, en relación con los países donde se han desarrollado políticas de prejubilación, se reclama en la actualidad, cuando no su desaparición, sí al menos su contención.

   Además, debe advertirse que si, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, hay mecanismos que pueden estimarse suficientes para proteger a los trabajadores de edad avanzada que son expulsados del mercado de trabajo (unidos, en la gran mayoría de los casos a unas indemnizaciones económicas sustanciosas y muy atractivas por la extinción) ,

   desde diferentes instancias (empresariales,

   sindicales y Gobierno) se ha optado, en una decisión común plasmada en el Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social, firmado en abril de 2001, por una política favorable al mantenimiento de estos trabajadores en el mercado de trabajo y por el mantenimiento,

   43 DEVESA CARPIO, M. y otros: «Una introducción a los Planes de Prejubilación', Revista Previsión y Seguro,

   núm. 48, 1995, pág. 9 y ss.

   44 CES: Informe sobre Vida laboral y prejubilaciones;

   Madrid, 2000, pág. 41.

   45 LÓPEZ CUMBRE, L. : op. cit. , pág. 89.

   46 GONZÁLEZ ORTEGA, S. : «La anticipación de la edad de jubilación', RSS, núm. 36, 1987, pág. 20.

   causas de extinción previstas en el Estatuto de los Trabajadores, exigen indagar en la caracterización jurídica del despido colectivo para determinar si la prejubilación se acomoda a la misma.

   Desde esta perspectiva, son dos los problemas que plantea ese hipotético acomodo en relación con el régimen jurídico del despido colectivo; a saber, en primer lugar, la inserción de la prejubilación entre las causas legales de esta extinción; en segundo lugar, la selección de los trabajadores de edad avanzada como colectivo especialmente afectado por los expedientes de regulación de empleo.

   Por lo que refiere a la primera cuestión, y de acuerdo con la definición de prejubilación propuesta por la doctrina, en la que, como se vio no aparece ésta ligada necesariamente a problema coyuntural alguno de las empresas, difícilmente podrá acomodarse a alguna de las causas previstas del despido colectivo. A excepción, en todo caso, de la nueva y laxa causa organizativa o de producción y siempre que se entienda que la prejubilación recepcionada por nuestro ordenamiento jurídico debiera ser sólo aquella que responda a una necesidad organizativa de la empresa, es decir, siempre que se entienda restrictivamente como medida laboral extraordinaria y necesaria en una reestructuración de plantillas basada en causa organizativa de la misma.

   En segundo lugar, y desde el acomodo de la prejubilación a la causa organizativa del despido colectivo, habría que responder también a la no menos jurídicamente relevante cuestión de la selección de los trabajadores de edad avanzada llevada a cabo en el expediente de regulación de empleo, tanto más si se propugna el necesario carácter voluntario individual de la prejubilación.

   Debe advertirse, por un lado, que la exigencia comunitaria en materia de despido colectivo 48 relativa a la prohibición de que éste se base en causas inherentes a la persona del trabajador, impide que existan expedientes de regulación de empleo que sólo afecten a trabajadores de edad avanzada (sería en este caso difícilmente justificable por la empresa que la edad 'causa inherente a la persona del trabajador' no es el único factor determinante de expediente) .

   Y, por otro lado, la materialización de la prejubilación a través del despido colectivo (que, como se sabe, es una decisión unilateral de empresario) podría ir en contra del principio de no discriminación por razón de edad, conforme a la actual configuración comunitaria del mismo 49 , por mucho que doctrinalmente se intente acomodar el carácter necesariamente voluntario de aquella al régimen jurídico de esa causa extintiva, diferenciando entre la voluntariedad en el origen de la extinción y la voluntariedad en la aceptación de la misma, en el sentido de entender que cabe la simple aceptación voluntaria de la ruptura contractual por parte del trabajador pese a que el origen de la misma esté en la decisión unilateral del empresario. De esta manera la prejubilación acaba siendo un mecanismo de negociación del derecho al trabajo.

   En definitiva, en estas extinciones colectivas de los contratos de trabajo de personas de edad avanzada se produce un choque entre lo material y lo formal. Formalmente, hay una selección del personal afectado que, al referirse a los que ya han trabajo muchos años, se entiende que es menos traumático y, por tanto, más acorde con lo que debe ser un «plan social'. Por ello se podría argüir que no es la edad el motivo real de la extinción, sino que,

   precisamente, por la edad la medida es más suave que si afectara a personas de edad inferior a, por ejemplo, cincuenta años.

   Pero materialmente, la edad resulta un elemento determinante para la expulsión de 49 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

   48 Directivas 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975 y 92/56/CEE de 24 de junio de 1992. la empresa y más por exigencias sindicales que empresariales. Esa es la realidad y lo es porque si no existe acuerdo 'y no lo hay si no se acude a la salida primera y, sin más, de los de edad avanzada', luego habrá más dificultades para la aprobación del expediente por la Autoridad Administrativa.

   3. El recurso a este despido para formalizar los ceses prematuros de los trabajadores de edad avanzada, en consonancia con una política 'interna y en el seno de la Unión Europea' favorable al mantenimiento o permanencia de éstos en su actividad, exige, a nuestro juicio, un mayor control de la Autoridad laboral respecto tanto de las causas que las empresas aduzcan para iniciar un expediente de regulación de empleo como de los criterios adoptados por el empresario para designar a los trabajadores afectados por dicho expediente puesto que, en la actualidad,

   frente a la regulación anterior, no se prioriza (a excepción de los representantes de los trabajadores 50 ) a ningún colectivo para permanecer en la empresa. Control éste que, a nuestro juicio, se torna todavía más necesario para romper, si quiera a largo plazo, con la aquiescencia de todas las partes implicadas en el expediente (empresas, trabajadores y representantes de los trabajadores ) para encubrir una mera o lisa extinción por edad avanzada del trabajador bajo esta modalidad de extinción del contrato de trabajo.

   Desde esta perspectiva, resulta cuando menos extraño que no se aborde este aspecto en la actual reforma de la legislación laboral ni en el Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social de abril de 2001. Es cierto que éste último refiere exclusivamente al ámbito de la protección social, pero no es menos cierto que una política, cuyo objetivo 'se anuncia' es lograr «una presencia social activa de los ciudadanos, teniendo en cuenta, a su vez, que esta permanencia repercute en la propia autoestima del trabajador,

   tiene efectos positivos sobre el sistema de pensiones y, de modo más general, presenta indudables ventajas para el conjunto de la sociedad que, de esta forma, puede aprovechar las experiencias y los conocimientos de los trabajadores de más', no logrará el efecto pretendido si sólo se establecen o prevén medidas desde la vertiente de la Seguridad Social (desde su vertiente estríctamente financiera como desde su vertiente de acción protectora del cese temporal y definitivo de la actividad) y no se adoptan mecanismos de ajuste en el ámbito del Derecho del Trabajo. Dicho de otra forma,

   si de incentivar la permanencia de los trabajadores de edad avanzada se trata, habrá que incidir en los mecanismos que el Derecho del Trabajo proporciona para que empresarios y representantes de los trabajadores se involucren realmente en esa política que demanda la realidad española en consonancia con la existente en todo el ámbito de la Unión Europea.

   50 Resulta cuando menos difícilmente comprensible que no se haya utilizado la negociación colectiva para regular restrictivamente la materia relativa a los criterios de selección de los afectados por un expediente de regulación de empleo y, en concreto, cuando se programan colectivamente procesos de bajas incentivadas o prejubilaciones. Como bien ha demostrado la doctrina (vid. GETE CASTRILLO, P. : La edad del trabajador. .. ., cit. ,

   pág. 161 y ss) , la práctica negocial en nuestro país nos enseña que no se conviene «sobre criterios de preferenciabilidad en la permanencia ante situaciones objetivamente necesitadas de extinciones contractuales' sino que «lo que los negociadores sociales hacen es descausalizar las extinciones y flexibilizar la gestión de plantillas mediante el fácil recurso a vías extintivas permanentemente abiertas. .. en las que se instala en la normalidad un negativo criterio de edad para identificar el colectivo candidato a cada proceso extintivo. .. ' (pág. 163) .

   ¿Ha cambiado en la actualidad la política de los poderes públicos?. ¿Puede afirmarse que uno de los objetivos prioritarios de la Política de Empleo del nuevo milenio en nuestro país será el retraso de la edad de abandono de la actividad de los trabajadores de edad avanzada?. En caso de respuesta afirmativa ¿qué medidas «preventivas' y «reparadoras', propias de esa política de empleo, pueden y deben adoptarse desde el sistema de protección social del cese temporal y definitivo de la actividad?. En fín, ¿serán compatibles, y en qué proporción, una política alternativa al cese precoz de los trabajadores de edad avanzada con el mantenimiento de acciones propias de una política compensadora de la pérdida de 28 Y éste, el Pacto de Toledo, de acuerdo con documentos internacionales. En efecto, la Recomendación núm. 162, de 1980, de la OIT, estableció que «los trabajadores de edad aptos para el trabajo deberían poder aplazar su solicitud de la prestación de vejez más allá de la edad normal de admisión a tal prestación, a fin de que puedan, por ejemplo, ya sea reunir todas las condiciones de calificación necesarias para acogerse a tal prestación, o bien mejorar esa prestación habida cuenta de la edad más avanzada en que se percibe la prestación y también, en casos apropiados, de la actividad laboral adicional o de las cotizaciones suplementarias de los interesados'.

   29 Vid. , al respecto, indagando en la que, parece,

   podría identificarse como triple finalidad de la instrumentación jurídica de la fórmula de jubilación flexible y gradual que representa el mecanismo de la jubilación parcial y la correspondencia o compatibilidad de los objetivos con los diferentes aspectos del régimen jurídico de la misma, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. : «Jubilación parcial y contrato de relevo: balance y perspectivas de una institución revitalizada', RMTSS, núm. 18, 1999, pág. 193 y ss. empleo que, al menos a corto plazo, es previsible que se siga produciendo?. A estas cuestiones, y en ese orden, se pretende responder en los siguientes apartados de este trabajo.

   3. 2. Política de empleo y trabajadores de edad avanzada La respuesta a la cuestión primera planteada exige, a nuestro juicio, indagar en la política comunitaria actual sobre el empleo (aun cuando, ya hemos dicho, se trate de una mera «política de coordinación de las políticas nacionales de empleo' 30 ) y en la política nacional que, de acuerdo a las directrices de la Unión Europea, se propone cumplir el gobierno español.

   No se trata, como es obvio, de analizar con detenimiento todas las Directrices sobre el Empleo 31 , sino de, primero, averiguar si y en qué medida los trabajadores de edad avanzada se identifican como uno de los colectivos destinatarios de esa política; segundo, si la política comunitaria prevé acciones «preventivas' y «reparadoras' del cese precoz de la actividad de estos trabajadores; tercero, cómo, en función de qué medidas legislativas 'unas ya en vigor,

   otras en perspectiva' se pretende resolver en nuestro país el problema del cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada 3. 2. 1. Política de empleo comunitaria y trabajadores de edad avanzada Los Documentos comunitarios actuales sobre el empleo 32 establecen, como uno de los «pilares' básicos de la denominada estrategia europea para el empleo, el «Fomento de la capacidad de empleo', entendiendo por tal el conjunto de medidas que se han de adoptar para paliar la inactividad de grupos o colectivos de trabajadores que han padecido y padecen un desempleo de mayor duración.

   Entre los destinatarios de estas medidas, y como respuesta a uno de los problemas y retos comunes a los países de la Unión Europea, a saber, el envejecimiento de la población, se encuentran los trabajadores de edad avanzada.

   Se entiende en los documentos comunitarios que la política «social' debe orientarse a aumentar la participación de estos trabajadores en la vida activa y que, en definitiva, para afrontar 'y resolver' los problemas o dificultades de empleo y ocupación de estos trabajadores se han de adoptar una serie de medidas con un triple objetivo («mantener la capacidad y cualificación de estos trabajadores; «introducir formas de trabajo flexible';

   «sensibilizar a los empresarios con respecto a estos trabajadores de edad avanzada') y que,

   en su conjunto, encajan perfectamente en la 30 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M. : «De Maastricht a Amsterdam: derechos sociales y empleo', RL,

   Tomo I, 1998, pág. 26.

   31 Nos remitimos, para el análisis en profundidad de las Directrices comunitarias en materia de empleo, al estudio de CRISTÓBAL RONCERO, R. : « Políticas de empleo en la Unión Europea', en este mismo volumen.

   32 Se han consultado los Documentos comunitarios siguientes:

   Decisión del Consejo de 19 de enero de 2001, relativa a las «Directrices para las políticas de empleo de los Estados Miembros para el año 2001' (DOCE Serie L022, de 24 de enero de 2001) .

   Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea sobre «Propuesta de Decisión del Consejo relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados Miembros para el año 2001' (DOCE, Serie C014 de 16 de enero de 2001) .

   Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea de 28 de febrero de 2001 (DOCE, serie C-139,

   de 11 de mayo de 2001) sobre «Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a medidas comunitarias de incentivación del empleo'.

   Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea de 28 de febrero de 2001 (DOCE serie C-139) sobre «Revisión intermedia de los tres procesos en los que se apoya la estrategia europea sobre el empleo'.

   Agenda Social Europea (aprobada por el Consejo Europeo de Niza de 7, 8, 9, diciembre de 2000 (DOCE, serie C-157, de 30 de mayo de 2001) .

   Consejo Europeo de Gotemburgo (15 y 16 de junio de 2001) . Conclusiones de la Presidencia. En http: www.

   ucm. es/BUCM/be/coledigi/ConsejoGotemburgo. htm. doble dimensión que, a nuestro juicio, debe tener toda política incentivadora de un retraso de la edad de abandono o cese de la actividad de aquéllos. En efecto, las directrices comunitarias responden a los dos ámbitos de esa política:

1. Medidas preventivas o de política de mantenimiento del puesto de trabajo de los trabajadores de edad avanzada. Entre ellas se citan en los documentos comunitarios las siguientes:

   ' Acciones públicas de adaptación a las nuevas tecnologías.

   ' Políticas públicas de formación continua y aprendizaje permanente.

   ' Revisión del sistema fiscal y de protección social para que resulte más atractivo al propio trabajador mantenerse como al empresario mantenerlo en su puesto de trabajo.

   ' Introducción de formas flexibles de trabajo (por ejemplo, a través del contrato a tiempo parcial) .

   b) Medidas reparadoras o de política de reinserción profesional para los desempleados de edad avanzada (entendiéndose que lo son los de edad a partir de los 50 años) . Se trata de medidas diseñadas para ponerse en marcha inmediatamente (serían, por tanto,

   medidas de reinserción inmediata) porque en los documentos comunitarios se advierte que la acción de los Estados Miembros en esta materia debe iniciarse incluso antes de que el desempleo alcance los doce meses de duración (fecha, como se sabe, convencionalmente admitida como frontera del denominado «desempleo de larga duración') :

   ' Políticas públicas de formación, reconversión y experiencia profesional.

   ' Incentivos, incluso fiscales, para que los desempleados busquen y acepten un empleo.

   ' Reforma de los mecanismos de protección social para adaptarlos al objetivo de reinserción profesional.

   3. 2. 2. Política de empleo española y trabajadores de edad avanzada El denominado «Plan de acción para el empleo del Reino de España' (2001) pretende, y ese es uno de sus objetivos, adecuarse a las Directrices comunitarias sobre el empleo para contribuir, de acuerdo con el Título VIII del Tratado Constitutivo de la CE (arts. 2, 125 y 127) , al objetivo común de «un alto nivel de empleo'.

   En esa política de empleo ¿dónde encajan los trabajadores de edad avanzada?. En, diríamos, la conjunción entre la asunción del reto común europeo del problema del envejecimiento de la población y el convencimiento de que el cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada repercute negativamente en el sistema de productividad y de protección social y que sólo puede eficazmente atajarse a través de medidas alternativas a las simplemente «penalizadoras' de sus efectos o a las «compensadoras' de la pérdida de empleo. De ahí que las medidas propuestas en el Plan de Acción encajen perfectamente en la política alternativa o incentivadora del retraso del cese de la actividad de estos trabajadores.

   En efecto, bajo la rúbrica de «Política para prolongar la vida activa' (y aun cuando, según se expuso en páginas anteriores,

   no se delimite con precisión la franja de edad en la que cabe ubicar a los trabajadores de edad avanzada frente a los trabajadores de edad madura) se mencionan medidas que o bien responden a una política de mantenimiento, en sentido estricto, o bien responden a una política de reinserción.

   Teniendo en cuenta que alguna de ellas ya se han puesto en práctica 33 y otras están en 33 Sin perjuicio de otras normas complementarias, la referencia obligada es la Ley 12/2001, de 9 de julioproyecto 34 podría, sin ánimo exhaustivo y centrándonos en el ámbito exclusivo de las que pueden ensayarse desde el Sistema de protección social, avanzarse el criterio de clasificación siguiente:

1. Medidas preventivas o de mantenimiento de la actividad en el doble sentido de no abandono de la actividad con antelación a la edad de jubilación prevista en nuestro ordenamiento jurídico y mantenimiento o permanencia una vez alcanzada esa edad.

   Atendiendo a sus efectos reales sobre el objetivo propuesto, deben, a nuestro juicio distinguirse dos tipos de medidas; a saber, las que podrían denominarse «a corto plazo', es decir, aquéllas que pueden tener un resultado positivo en la finalidad perseguida de forma casi inmediata y las que podríamos entender como «a largo plazo', es decir, aquellas de las que sólo se puede esperar un resultado positivo transcurrido un tiempo más dilatado, en definitiva, cuando la puesta en marcha de las medidas a «corto plazo' contribuyan a sensibilizar a los destinatarios de las mismas.

   Atendiendo al carácter de estas medidas,

   podría distinguirse las «económicas' propiamente dichas (las que denominaríamos «incentivos económicos' en la terminología legal) de las «no económicas' 35 .

   Sea cual sea el tipo de medida adoptada (económica o no; a corto o a largo plazo) podríamos ubicarlas en el Sistema de Seguridad Social. Ahora bien, las de promoción económica son todas medidas de «sensibilización' de los destinatarios a corto plazo, en el sentido de que éstos aceptarán el objetivo perseguido de mantenimiento de la actividad si, al menos,

   de forma casi inmediata perciben que esas medidas les resultan económicamente atractivas y, desde esta perspectiva, en la mayoría de los casos, el beneficio se obtiene a costa de la Seguridad Social (en su vertiente estríctamente financiera o de obtención de recursos 'por la vía de las cuotas' para cumplir su objetivo de protección ante las situaciones de necesidad generadas a la población) . Además estas medidas, por su propia naturaleza, son temporales y fácilmente transformables o adaptables por el legislador.

   Como, según advertimos en la introducción de este trabajo, la perspectiva que aquí interesa es la de la Seguridad Social en su vertiente de acción protectora y, en concreto,

   en la de regulación jurídica de la protección de la inactividad temporal (desempleo) o de la inactividad definitiva (contingencia de jubilación) de los trabajadores de edad avanzada, sólo se analizarán las medidas preventivas no económicas, respecto de las que no se puede esperar un resultado positivo a corto plazo y que, a diferencia de las económicas, nacen con vocación de permanencia puesto que no son otra cosa que modificaciones normativas del régimen jurídico de las instituciones afectadas cuyo objetivo, a nuestro juicio, debe ser la normalización.

   Entre las medidas propuestas de este tipo para prolongar la vida activa laboral del trabajador cabría distinguir las siguientes:

   1. Las que inciden sobre el origen de la inactividad pensionada por el Sistema, es decir, en la contingencia de jubilación:

   a. Reforzamiento del carácter voluntario de la jubilación.

   b. Posibilidad real de una jubilación postergada.

   2. Las que inciden sobre el requisito de la edad legalmente prevista para acceder a la pensión de jubilación:

   231 34 Nos centramos en las medidas propuestas en el Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social firmado por el Gobierno y parte de los interlocutores sociales el 9 de abril del 2001.

   35 Sobre ésta distinción, TOROLLO GONZÁLEZ, J. : «Incentivos a la contratación indefinida a tiempo parcial',

   RMTAS, núm. 18, 1999, pág. 121 y ss. Del mismo autor:

   «. Incentivos al empleo y a la calidad en el empleo', en este mismo volumen.

   a. Opción por el mantenimiento de la edad ordinaria y general de acceso a la pensión de jubilación a los 65 años.

   b. Consecuencia de la anterior, regulación restrictiva de la jubilación anticipada general.

   c. Replanteamiento de los supuestos de jubilación anticipada previstos en nuestro ordenamiento como medidas de fomento del empleo (en especial, la jubilación parcial) .

   b) Medidas reparadoras del cese precoz si éste, pese a aquellas medidas preventivas, se produce.

   Debe reproducirse aquí tanto la tipología (medidas reparadoras se pueden ensayar a «corto plazo' y a «largo plazo' y pueden ser «económicas' y «no económicas') como las consideraciones acerca de la perspectiva que se adopta en este trabajo respecto de la ubicación de estas medidas en el Sistema de Seguridad Social.

   La diferencia en este caso está en la vertiente de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social que aquí ha de ponerse en marcha. Si se parte de que estas medidas se adoptan cuando el cese precoz se produce, es decir, cuando éste acontece antes de la jubilación, el mecanismo protector y «reparador' del mismo surge de la acción protectora por desempleo (no de la jubilación) .

   Además, como estas medidas son «reparadoras' pero con un objetivo principal de «reinserción' en el mercado de trabajo, la perspectiva que aquí interesa no es la de la protección por desempleo en su vertiente meramente compensadora de la pérdida de empleo. Desde esta perspectiva no puede olvidarse que la reinserción en la actividad laboral (no en el autoempleo) corresponde a la iniciativa privada; por eso, entre las medidas de este tipo tendrán especial incidencia en la «sensibilización' de los empresarios los incentivos económicos previstos por el legislador para promover la contratación de desempleados de edad avanzada.

   Ahora bien, desde la acción protectora por desempleo ¿cómo se puede promover la reinserción profesional?. Sólo si, como ahora prevé la LGSS (art. 206) , el Sistema de Seguridad Social combina la garantía de ingresos por cese involuntario del empleo con acciones específicas de formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión y reinserción profesional a favor de trabajadores desempleados que, por su edad,

   tienen mayores dificultades de ocupación.

   A este objetivo responden iniciativas legislativas que, en el marco de las Directrices comunitarias sobre el empleo, se han puesto en práctica en nuestro ordenamiento jurídico bajo la denominación de «renta activa de inserción' (RD 781/2001, de 6 de julio) , prevista sólo para trabajadores desempleados de larga duración (entendiendo la norma que lo son aquellos que permanezcan inscritos en la oficina de empleo durante doce o más meses) , de «edad madura' (mayores de 45 años) y en situación de necesidad (derivada de una previa extinción de la prestación o del subsidio por desempleo y de la carencia de rentas de cualquier naturaleza, superiores en cómputo mensual, al 75% del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias) .

   Programa éste, según se deduce del régimen jurídico diseñado por el legislador, al que cabe atribuir los rasgos siguientes: a) es de «reinserción postergada' en el sentido de que sólo es operativo tras haber percibido (durante el tiempo correspondiente) la prestación o subsidio por desempleo o, en caso contrario,

   es decir, si no se generó derecho a la protección por desempleo, hay una inscripción como parado ininterrumpida de, al menos, veinticuatro meses; b) es, parece, de acceso «voluntario' por el trabajador que cumpla los requisitos exigidos; c) es, por último, de alcance «limitado' porque su ámbito subjetivo está restringido a desempleados con especiales necesidades económicas y, en especial,

   para los de «edad avanzada', se impide su acceso a los que deseen continuar en activo unavez cumplida la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación.

   Sin pretender un análisis exhaustivo del régimen jurídico de este programa, los rasgos definidores del mismo exigen alguna reflexión adicional desde la política de reinserción de los trabajadores de edad avanzada cuando el cese en su actividad se produce y, en consecuencia, fracasan en cierta forma las medidas preventivas.

   No se olvida en este estudio que todas las medidas reparadoras inciden económicamente en el Sistema de Seguridad Social porque son gastos en protección que éste debe asumir y, por tanto, también puede aceptarse que, al menos, en su configuración inicial esas medidas sean objeto de regulación restrictiva. Ahora bien, si pasado un cierto tiempo de puesta en práctica de las medidas preventivas 'por las que se ha apostado',

   unido al necesario control que corresponde ejercer a la Administración Laboral para descartar que el abandono de la actividad se ha producido por voluntad del trabajador (lo que, además, exigirá también controlar las causas de expulsión por los empresarios para evitar despidos ficticios) , se advierte que los trabajadores de edad avanzada cesan en su trabajo con antelación a la edad de jubilación,

   el Sistema de Seguridad Social deberá arbitrar medidas reparadoras para proteger temporalmente a estos trabajadores.

   Podría, entonces, plantearse una modificación de la acción protectora por desempleo como respuesta al cese involuntario de los trabajadores de edad avanzada y no sólo en su nivel asistencial, sino también en el nivel contributivo, puesto que la situación de necesidad de estos trabajadores no puede contemplarse limitadamente (como ahora) como carencia de un nivel mínimo de ingresos. El estado de necesidad de estos trabajadores deriva, a nuestro juicio, y así podría plantearse en un futuro, de la existencia de un hecho (cese involuntario de su actividad) que genera, al menos temporalmente 'pero con perspectiva de perdurar en el tiempo' una disminución de ingresos.

   Si se aceptase así el estado de necesidad de estos trabajadores, podría cuestionarse,

   entonces, la utilidad real de un subsidio de desempleo, como el específico para los trabajadores de 52 años (y , aun cuando, incluso, se prevea para un futuro muy próximo que puede mantenerse una vez cumplida la edad de jubilación) , si trabajadores de esa edad con ingresos superiores a los que fija ahora la ley (pero en todo caso limitados si la situación de cese se prolonga en el tiempo) no pueden acceder a esa protección pese a seguir padeciendo un cese precoz e involuntario de su actividad laboral. Y, en consecuencia, podría también plantearse la posibilidad real y efectiva de establecer, como contenido de la acción protectora del nivel contributivo de desempleo y como requisito de permanencia en la prestación, un programa de reinserción profesional que, frente al ahora propuesto, debería ser de «reinserción inmediata' de este colectivo de trabajadores. Sería un programa de reinserción que, a diferencia del actual, debería configurarse como obligatorio para los desempleados afectados por el mismo y dirigido, en principio,

   sólo a aquellos a los que cabe identificar con el término de edad avanzada, esto es, a los mayores de 50 años conforme a las directrices comunitarias ó de 55 años conforme a la acción prevista por el gobierno español.

   3. 3. Protección social del cese definitivo de la actividad y política de prolongación de la vida laboral de los trabajadores de edad avanzada Podría subtitularse este apartado, análisis de las medidas preventivas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad o en proyecto de inmediata ejecución que, desde la perspectiva de la regulación jurídica de los mecanismos protectores del Sistema de Seguridad Social español, responden (o, al menos, se pretende que respondan) a una Po-vez cumplida la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación.

   Sin pretender un análisis exhaustivo del régimen jurídico de este programa, los rasgos definidores del mismo exigen alguna reflexión adicional desde la política de reinserción de los trabajadores de edad avanzada cuando el cese en su actividad se produce y, en consecuencia, fracasan en cierta forma las medidas preventivas.

   No se olvida en este estudio que todas las medidas reparadoras inciden económicamente en el Sistema de Seguridad Social porque son gastos en protección que éste debe asumir y, por tanto, también puede aceptarse que, al menos, en su configuración inicial esas medidas sean objeto de regulación restrictiva. Ahora bien, si pasado un cierto tiempo de puesta en práctica de las medidas preventivas 'por las que se ha apostado',

   unido al necesario control que corresponde ejercer a la Administración Laboral para descartar que el abandono de la actividad se ha producido por voluntad del trabajador (lo que, además, exigirá también controlar las causas de expulsión por los empresarios para evitar despidos ficticios) , se advierte que los trabajadores de edad avanzada cesan en su trabajo con antelación a la edad de jubilación,

   el Sistema de Seguridad Social debe