Trabajadoras con enfermedades crónicas y discriminación múltiple

AutorPilar Rivas Vallejo
Páginas83-114

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1. Introducción Incidencia de la reforma ex ley 35/2010 sobre una minoría numerosa, las trabajadoras con enfermedades y el absentismo laboral

El Gobierno español lanzó en abril del año 2010 una propuesta de diálogo social sobre el empleo1, que ha terminado en la denostada reforma laboral acometida en junio mediante Real Decreto ley y en septiembre mediante Ley 35/2010, de 17 de septiembre. La propuesta, convertida finalmente en Ley 35/2010, contiene referencias al fomento del empleo de ciertos colectivos con dificultades especiales de empleabilidad, precisamente los que interesan a los fines de este trabajo: las personas discapacitadas y las mujeres, puesto que el objeto de análisis es precisamente las mujeres discapacitadas o en procesos paralelos a tal situación motivados por enfermedad no incapacitante o al menos no declarada, colectivo coincidente con otro de los afectados por el mismo problema y asimismo objeto de medidas específicas en dicha ley, las trabajadoras mayores de cuarenta y cinco años2, entre las que se da una mayor incidencia de ciertas dolencias interferentes en el trabajo,
v.g. la fibromialgia o el síndrome de fatiga crónica, en la línea del «Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres 2006-2010» y la Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de abril de 2007, sobre la situación de las mujeres con discapacidad en la Unión Europea [2006/2277(INI)]3, o de la Resolución del Par-

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lamento Europeo sobre mujeres y pobreza en la Unión Europea 2004/2217(INI), que se refiere precisamente en su considerando J) a la segregación laboral y en particular en el K) señala que “el mero hecho de poseer un empleo no excluye la situación de miseria”, como consecuencia del empleo femenino en trabajos poco remunerados o precarios.

Concretamente, la citada ley (Ley 35/2010) ordena en su disposición adicional vigésimo cuarta al Gobierno que, en el plazo de doce meses, en el marco de la Estrategia Global de Acción para el Empleo de las Personas con Discapacidad 2008-2012, proceda a la revisión del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo (así como a regular las cuestiones relacionadas con los supuestos de sucesión o subrogación empresarial que afecten a los trabajadores con discapacidad o a los centros especiales de empleo), y al estudio, en el marco de la Estrategia Global de Acción para el Empleo de las Personas con Discapacidad 2008-2012, de las medidas oportunas para mejorar la empleabilidad de las personas con capacidad intelectual límite que no alcancen un grado de discapacidad mínimo del 33 por ciento4.

Por otra parte, se introducen nuevas medidas antidiscriminación en la Disposición adicional undécima de la misma ley, por las que se reforma el art. 17.1.1 ET, que declara la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos

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y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. El control de la discriminación directa o indirecta en el empleo por cualquiera de las causas citadas, de entre las que nos interesan en particular la discapacidad, el sexo o la edad, contenidas en los convenios colectivos, sitúa el diálogo social en materia de empleo dentro de la estricta órbita de la igualdad y no discriminación. Ahora bien, la realidad social es otra, y en particular en materia de edad la citada cláusula legal choca incluso con la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se ha pronunciado reiteradamente a favor de la fijación de jubilaciones forzosas en los convenios colectivos. Entre las últimas ocasiones, en sendas sentencias de 12 de octubre de 2010, asuntos Rosendbladt/Oellerking Gebäudereinigungsges.mbH, C-45/09, e Ingeniørforeningen i Danmark/Region Syddanmark, C-499/08, para convalidar cláusulas convencionales que, vinculadas al empleo, expulsan del mismo a los trabajadores de más edad, dando carta de naturaleza a la “selección natural” de individuos para el reparto de los escasos puestos de trabajo que ofrece nuestro mercado y que legitima primar a unos individuos sobre otros en la distribución equitativa de un bien tan escaso, atendiendo al previo disfrute del mismo por aquéllos en su vida laboral precedente. Por lo que se autoriza la expulsión desde dentro, mas no en el acceso al empleo. Otro tanto puede afirmarse por lo que respecta a la discapacidad, que no se encuentra entre los objetivos principales de las medidas de fomento del empleo en la negociación colectiva, y que soslaya a todos los colectivos afectados por enfermedades crónicas o de larga duración que no cuenten con una declaración oficial de discapacidad.

La vulnerabilidad de estos colectivos resulta de la combinación del binomio desprotección legal-baja empleabilidad. Estamos ante personas que, por no contar con un reconocimiento explícito de carácter oficial de su discapacidad o capacidad reducida para el trabajo o para la vida cotidiana (incapacidad permanente para el trabajo/discapacidad), no gozan de los beneficios legales asociados a la discapacidad, entendida ésta como grave rémora a la inserción social y laboral, por ello necesitada de acciones normativas (legales o convencionales) positivas, de fomento y de tutela, para paliar las desventajas sociolaborales producto de tal condición5, … condición que no poseen, pese a la cual el padecimiento de enfermedades crónicas de curso o brote intermitente, o no discapacitantes en grado equivalente al que provocaría su reconocimiento oficial, les sitúan en una clara situación de vulnerabilidad en el empleo. Este “limbo” en el que se encuentran estas personas carece de tutela legal concreta, reservada para la condición de persona discapacitada o con discapacidad (Ley 51/2003, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad6), pero participa de una situación

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de desventaja compartida con dicho colectivo: sus dificultades laborales, ya sea en el ámbito del empleo, ya sea en la dinámica de la relación de trabajo, incluida su expulsión de la misma como consecuencia de la aplicación del artículo 52 d) ET7, reformado asimismo por la Ley 35/2010 de forma claramente peyorativa para el colectivo analizado, que resulta si no querido o buscado, sí directo destinatario de esta medida dirigida a reducir el absentismo y, de rebote, a aligerar plantillas con base en el criterio del absentismo reiterado8, lo que provoca que la más reciente y tan denostada reforma laboral deba mirarse con ojos negativos por lo que respecta a este colectivo. La cuestión será objeto de análisis posterior.

Bien es cierto que el desvalor social de la condición de persona discapacitada la hace tributaria de un trato peyorativo que las medidas aludidas pretenden combatir, para lograr la plena y efectiva integración social y laboral de tales personas, y que la situación en la que éstas se encuentran no es plenamente equiparable a la de las enfermas crónicas. Ahora bien, analícese que estamos ante un colectivo que participa de una forma íntegra en un caso y parcial en el otro de dos desventajas sociales que merecen las medidas tutelares normativas, entre las que se encuentran las relativas al empleo: la condición de mujer y la de persona con enfermedad crónica (no incapacitante). No puede negarse a dicho binomio un efecto potencialmente nocivo en lo que al empleo de tales personas respecta, perfectamente incardinable en el concepto de “multidiscriminación” (que podría definirse como el resultado, en términos de discriminación, para la persona o colectivo que reúne dos o más condiciones cargadas de un especial desvalor social que las hace tributarias de trato peyorativo y/o de tratos menos favorables en el ámbito del trabajo como consecuencia de aquellas cualidades).

Ambas cuestiones merecen un análisis más profundo, que se acomete a continuación. Se propone, pues, el análisis desglosado de tres elementos que deben confluir

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para conformar la situación analizada, a fin de determinar la magnitud del problema estudiado y sus consecuencias jurídicas a la luz de la realidad jurídica vigente: a) la enfermedad como causa de trato peyorativo en el trabajo, no equiparable a la discapacidad a efectos de protección, b) la incidencia femenina de ciertas enfermedades crónicas no protegidas frente a la discriminación, y la resultante multidiscriminación o discriminación múltiple que de la confluencia de ambos factores deriva; y c) la penalización de la enfermedad intermitente como causa de absentismo en la...

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