Seguridad y salud de la trabajadora embarazada, de parto reciente o en período de lactancia

Autor:Dulce María Cairós Barreto
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de La Laguna
Páginas:83-119
RESUMEN

La seguridad y salud de la trabajadora embarazada, de parto reciente o que se encuentra en período de lactancia ha sido una cuestión abordada en España con retraso, lentitud y una técnica jurídica deficiente, que ha desconocido conscientemente los compromisos derivados de la Directiva 92/85/CEE, dejando a las trabajadoras españolas en una injustificada y alarmante situación de desprotección durante mucho tiempo. Tras quince años de espera, se ha terminado de incorporar al Derecho español el contenido protector de la norma comunitaria. Este trabajo constituye un análisis detallado del artículo 26 LPRL y sus implicaciones en otras normas laborales y de seguridad social, presentando el régimen jurídico... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. La trabajadora embarazada desde una perspectiva de salud laboral

La preocupación por la protección de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada no se ha manifestado en el ordenamiento jurídico español hasta fechas muy recientes y más reciente aún es la preocupación por los momentos previos y posteriores al parto.

Fue la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales la que introdujo en el Derecho español por primera vez una regulación específica para los supuestos de maternidad, estableciendo diversas medidas de protección de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, de parto reciente o en período de lactancia, dándose con ello el primero de los sucesivos pasos que han sido necesarios para la transposición de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 realizó una transposición parcial, recogiendo algunas de las directrices emanadas también de la OIT, y ha habido que esperar hasta fechas muy recientes para considerar incorporada la Directiva comunitaria en su totalidad. La versión originaria de la LPRL se limitaba a reconocer en su artículo 25.1 la necesidad de garantizar de modo específico la seguridad y salud de los trabajadores especialmente sensibles «por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial», señalando que tales aspectos deberían ser tenidos en cuenta en las evaluaciones de riesgos, y en función de estas, habrían de adoptarse las medidas de protección y prevención necesarias para que tales trabajadores no sean empleados en los puestos de trabajo cuando de ello pudiera derivarse un riesgo para ellos mismos, otros trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa.

A continuación, el artículo 26 LPRL regulaba el nivel de protección del hecho biológico de la maternidad que incorporaba el derecho español: el derecho de la trabajadora que desempeñara un puesto de trabajo expuesto a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran producir algún daño a su salud o la del feto, recién nacido o lactante, a ver adaptadas sus condiciones de tra-

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bajo u horario, incluido el cambio de puesto de trabajo, incluso a otro de nivel inferior, salvaguardando siempre los derechos retributivos de la trabajadora, si la simple adaptación de condiciones laborales no evitaba la exposición de la trabajadora a los riesgos susceptibles de producir el daño.

Hubo de esperarse cuatro años más, hasta la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de medidas para conciliar la vida laboral y familiar, para continuar en la labor de transposición de la Directiva comunitaria y reconocer el derecho de la trabajadora a ser dispensada de la prestación de trabajo en caso de que las medidas de adaptación resultaran ineficaces, ya que con la regulación originaria de la LPRL la trabajadora quedaba absolutamente desprotegida cuando no eran posibles la adaptación o el cambio. Establecía esta norma la posibilidad de que la trabajadora pudiera ser colocada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo cuando no era efectivo un cambio o adaptación de condiciones de trabajo y no era posible, tampoco, un cambio de puesto de trabajo.

El siguiente paso lo constituyó la promulgación de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorporó la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de un menor de 9 meses, habiéndose completado, de momento, la protección jurídica de la situación biológica de la maternidad con el RD 295/2009, de 6 de marzo, que reguló las prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de un menor de 9 meses y, finalmente, con un retraso y una temeridad injustificados, con el RD 298/2009, de 6 de marzo, que modificó el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, dando nueva redacción a su artículo 4 e introduciendo en el mismo los anexos I y II de la Directiva 92/85/CEE relativos a un listado no exhaustivo de agentes, condiciones y procedimientos de trabajo potencialmente peligrosos para las trabajadoras embarazadas, de parto reciente y que se encuentren en período de lactancia, y que no habían sido incorporados al derecho español, como señala el preámbulo del RD 298/2009, porque ambos anexos incluyen relaciones no exhaustivas, de tal manera que, en el momento de la transposición, se consideró que incluir esos listados podía inducir a pensar erróneamente que se trataba de lo contrario, relaciones completas y limitativas, lo cual podía conducir a que se analizaran sólo los riesgos respecto de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo incluidos en esos anexos, obviando un análisis más completo.

Desde el punto de vista del Derecho Comunitario se trataba de auténticos incumplimientos del derecho de la Unión Europea, que ponen de manifiesto una técnica jurídica deficiente y peligrosa y un desinterés palpable del legislador español, no sólo por la construcción jurídica «completa» de la regla jurídica en cuestión, sino también, y de modo más grave, por los derechos de las trabajado-

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ras embarazadas, de parto reciente o en período de lactancia: por la garantía de la prestación de su trabajo en condiciones de seguridad adecuadas para su vida y la del feto o recién nacido, así como para la viabilidad del propio embarazo (Garrigues, 2009, p. 632).

2. El tratamiento de la maternidad en la norma internacional y comunitaria
2.1. La acción normativa de la Organización Internacional del Trabajo

En el ámbito de la normativa internacional, ha sido en el seno de la Organización Internacional del Trabajo donde se ha manifestado con mayor claridad la preocupación por la protección de la salud de la mujer trabajadora y de su hijo durante la situación de embarazo, parto reciente y en período de lactancia, siendo numerosos los convenios que contenían regulaciones específicas para estas situaciones.

Así, los Convenios núm. 3 (1919), sobre el empleo de las mujeres antes y después del parto; núm. 4 (1919), sobre el trabajo nocturno de las mujeres; núm. 13 (1921), sobre el empleo de la cerusa en la pintura; núm. 45 (1935), sobre el trabajo de las mujeres en los trabajos subterráneos de todo tipo de minas; núm. 103 (1952), relativo a la protección de la maternidad y el núm. 136 (1971), sobre el benceno, y las Recomendaciones núm. 4(1919), sobre protección contra el saturnismo, núm. 12 (1921), relativa a la protección de la maternidad en la agricultura, núm. 95 (1952) sobre protección de la maternidad, que establece por primera vez determinadas medidas dirigidas a la protección de la salud de la mujer embarazada durante la prestación de trabajo, núm. 128 (1967), sobre el peso máximo (transporte manual de carga), núm. 148 (1977), sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), núm. 177 (1990), sobre los productos químicos.

En el año 2000 se adopta el Convenio núm. 183 sobre protección de la maternidad, que revisaba el convenio núm. 153, de 1957 y, desde una perspectiva integradora, incluye las medidas de garantía de la trabajadora que se encuentra en cualquier situación biológica relacionada con la maternidad. En el mismo año ve la luz la Recomendación núm. 191, sobre la protección de la maternidad. El Convenio núm. 183 aún no ha sido ratificado por España.

La protección dispensada a la trabajadora embarazada, de parto reciente y en período de lactancia se circunscribe a la siguiente:

- Inclusión en el concepto de mujer trabajadora de la empleada en cualquier tipo de trabajo, también a la que desempeña formas atípicas de trabajo dependiente.

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- El derecho de la trabajadora embarazada o en período de lactancia a que se adopten las medidas necesarias para garantizar que no se las obligue a desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido, mediante la correspondiente evaluación, que conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo.

- El derecho a un descanso (licencia por maternidad) durante el embarazo y después del mismo de 14 semanas como mínimo, siendo obligatorio disfrutar de al menos 6 semanas después del parto, u otro período acordado entre el gobierno y los representantes de los trabajadores. El período prenatal de la...

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