El trabajador del «reality show»

Autor:Juan Pablo Maldonado Montoya
Cargo:Profesor Agregado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad CEU - San Pablo.
Páginas:355-371
RESUMEN

El trabajo como espectáculo llega hoy al extremo, en supuestos en que lo ocurrido no es exactamente que el poder de dirección y vigilancia del empresario suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del trabajador, sino que la intimidad se integra y convierte, precisamente, en el objeto del contrato. Se hace aquí una reflexión sobre este fenómeno a partir de un supuesto paradigmático, el «reality show». Desde hace algunos años las cadenas de televisión ofrecen a los telespectadores una nueva modalidad de programa de televisión, en el que varias personas seleccionadas en función de sus cualidades personales de entre multitud de candidatos son encerradas en un mismo espacio y de forma continuada durante días, semanas y meses, compitiendo entre sí. La relación existente entre la productora de televisión y los concursantes es de naturaleza laboral. Se dan las notas exigidas en el artículo 1.1 ET. El problema se plantea por renuncia al derecho al respeto a la intimidad del trabajador que contratos de este tipo implican, lo que genera la nulidad parcial del contrato de trabajo. Cuestión también problemática es la del carácter común o especial, como artista en espectáculo público, de esta relación laboral, inclinándose la balanza por esta última; debido más a lo que tiene de trabajo en un espectáculo que de artístico. De cierta manera, el supuesto del concursante del reality show se parece al del actor pornográfico. En fin, supuestos de esta naturaleza merecen una reflexión sobre la dignidad del trabajo asalariado y la razón moral del Derecho del Trabajo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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La organización típica de la industrialización no sólo se caracteriza por la concentración de los trabajadores en la fábrica, sino también, como indicó Adam Smith desde un principio, por trabajar, asiduamente «a la vista del espectador»1. Es decir, desde un primer momento, el trabajo en la fábrica supone, frente a las anteriores formas de trabajo, une pérdida de intimidad. No es pues el de la intimidad en el trabajo un asunto nuevo, aunque, indudablemente, las nuevas tecnologías, en la medida en que permiten un mayor control y vigilancia, plantean nuevos problemas que afectan tanto a los límites del derecho a la intimidad y otros derechos fundamentales como a la morfología de la relación laboral y la caracterización del Derecho del Trabajo2. Sin embargo, en los últimos tiempos, se ha dado un paso más, de tal manera que la intimidad se convierte en objeto del contrato de trabajo. Es una de la manifestaciones de la «sociedad transparente»3.

1. El concursante en un reality show
1.1. La actividad empresarial de producción de concursos de televisión

Asistimos desde hace tiempo a una curiosa fuente de legitimación (económica y moral) de normas y conductas. El espectáculo (pan y circo) parece convertirse en excusa a la regla general y a la normal aplicación del derecho. Esto ocurre prácticamente en todos los campos del Derecho; también el laboral. El trabajo ha sido desde siempre objeto de espectáculo; también lo ha sido el trabajador mismo (así la estrella del cine, del teatro, de la televisión, del fútbol, que se interpreta a sí mismo).

El trabajo como espectáculo llega hoy al extremo, en supuestos en que lo ocurrido no es exactamente que el poder de dirección y vigilancia del empresario suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del trabajador, sino que la intimidad se integra y convierte, precisamente, en el objeto del contrato, lo que a su vez, supone la «reconversión» del contrato de trabajo en otra cosa distinta. Queremos introducir aquí una reflexión sobre este fenómeno a partir de un supuesto paradigmático, el «reality show».

Desde hace algunos años las cadenas de televisión ofrecen a los telespectadores una nueva modalidad de programa de televisión,Page 356en el que varias personas seleccionadas en función de sus cualidades personales de entre multitud de candidatos son encerradas en un mismo espacio y de forma continuada durante días, semanas y meses. Durante ese tiempo, los participantes, que deben convivir entre ellos, permanecen más o menos aislados e incomunicados del resto del mundo. Tan sólo mantienen contacto, además de entre ellos, con alguno de los presentadores del programa o con una persona de enlace, cuando así lo estima oportuno la Dirección. En el espacio (plató) en que los participantes viven durante todo ese tiempo, hay multitud de cámaras y micrófonos, dispuestos de tal manera que -según se asegura al público- o no existe intimidad alguna o ésta es mínima. Durante esos días, semanas o meses, las cámaras y los micrófonos graban todos los actos y palabras de los participantes y durante todas las horas del día. Por si fuera poco, no es extraño que, debilitados por el aislamiento, la tensión de la convivencia con el resto de los participantes, la pérdida de intimidad concurso y las penurias que han de atravesar, sean sometidos a técnicas psicológicas encaminadas a mostrar ante el gran público sus emociones. La empresa productora del programa decide luego qué escenas aparecerán en las pantallas de televisión y cuales no; es decir, existe una labor de montaje a partir de las grabaciones realizadas. Se ofrece así un producto extremadamente morboso.

Podría pensarse que estemos ante un documental o experimento sobre la conducta de los hombres y mujeres encerrados o confinados4, como si se tratara de animales de conducta condicionada. Sin embargo, la actividad del animal carece del valor ético y moral de la actividad humana. En realidad estamos ante un espectáculo5; ante un show6, que viene a competir con las superproducciones hollywoodienses7.

A su vez, durante todo el tiempo que los participantes están enclaustrados, compiten entre sí. Periódicamente, los espectadores son consultados (según diversas modalidades8) sobre qué participantes son descalificados, de tal manera que el número de participantes se va reduciendo progresivamente, hasta llegar a los finalistas y el ganador. Se presenta pues el programa como un concurso, como un juego. Sin embargo, cualquiera que vea el programa, a poco sensible o sensato que sea, queda perplejo. Y es que en todo estoPage 357hay algo que repugna (quizás sea ésta la clave del éxito de audiencia).

El éxito de los primeros programas de este tipo ha dado lugar a la proliferación de esta modalidad de concursos, con formatos muy variados (algunos incluso con cierta apariencia formativa, pues los concursantes, a la vez que concursan aprenden algunas técnicas artísticas o similares). En esencia, la mecánica de todos estos programas es la misma, y los problemas que suscitan idénticos, bien hay algunos que son más aceptables que otros.

Inmediatamente, el jurista dirige su mirada hacia el derecho fundamental a la intimidad (artículo 18 CE: «Se garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar»). Ahora bien, el derecho a la intimidad, según doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 115, 2000, FJ 4), parte de un mecanismo de autotutela individual, de tal manera que lo que el sujeto saca voluntariamente de la órbita de lo que considera íntimo y todo aquello que sale de ésta por causas directamente imputables a su falta de diligencia para mantenerlas en la esfera de lo personal, constituyen cuestiones que no requieren de una especial protección. En consecuencia, en principio, trasladando la doctrina del alto Tribunal al supuesto que analizamos, si los concursantes en un programa de televisión están dispuestos a ceder su intimidad, parece que jurídicamente nada podemos objetar. Sin embargo, esa explicación no es convincente. Y es que los supuestos concursantes hacen algo más que participar en un concurso.

1.2. La participación en un concurso como objeto de un contrato de trabajo
1.2.1. Participación personal en el concurso

Resulta que la participación de cada concursante, su actividad en el programa, lo es a título personal. Clara muestra de ello es que los concursantes no son elegidos al azar (como seguramente ocurre con concursos de televisión más inocentes y de formato clásico), sino que han sido contratados después de haber superado un exhaustivo y largo proceso de selección. Los concursantes seleccionados serán aquellos que a juicio de la empresa harán que el programa sea más atractivo para mayor número de televidentes.

En algunas variantes de este tipo de programa de televisión, el mismo proceso de selección constituye un espectáculo en sí mismo, susceptible de ser explotado a través de su emisión televisiva. Estos procesos de selección de los concursantes, televisados, acuden a las técnicas modernas de selección de los trabajadores, empezando por la entrevista de trabajo.

1.2.2. Ajenidad laboral del concursante

Además, el concursante realiza su actividad, su participación en el reality show, por cuenta ajena. Los supuestos «concursantes» realizan una actividad en el seno del programa cediendo anticipadamente los frutos -cualquier utilidad patrimonial que de la misma derive- a la productora. Realizan una actividad, que, junto con el resto de los recursos humanos del programa (guionistas; psicólogos; maquilladores; técnicos de luz, imagen y sonido; cámaras de televisión; presentadores; etc.), tiene como resultado un producto, que es el que se emite por televisión, que explota la productora, a la que le corresponden los derechos sobre el mismo. Se da pues la nota de ajenidad, caracterizadora del contrato de trabajo.

1.2.3. Dependencia laboral del concursante

Por otro lado, la actividad de los supuestos «concursantes» se realiza bajo el ámbito de organización y dirección de la empresa productora. Los supuestos concursantes realizan su actividad en el lugar indicado por la pro-Page 358ductora, siguiendo sus instrucciones generales y las órdenes concretas que les son trasmitidas unas veces por los presentadores y personas de enlace, que, desde nuestra perspectiva, no son sino mandos intermedios, que ejercen de forma delegada el poder de dirección del empresario. Estamos ante la manifestación del poder de dirección del empresario, que va acompañado de un poder disciplinario (les imponen sanciones leves, como amonestaciones o -de dudosa legalidad- la privación de cigarrillos y alimentos durante algún tiempo, y graves, como expulsarles del concurso si no obedecen).

Estamos pues ante una actividad que se realiza por cuenta ajena y de manera subordinada, sin perjuicio de que durante el tiempo y en el lugar del rodaje, los concursantes tengan ciertas libertades. Es más, según modalidades, la productora, el presentador o el tribunal calificador de las posibles pruebas y actividades que se ordenan a los concursantes, exhiben ante los telespectadores un poder señorial y absoluto sobre los supuestos concursantes9.

1.2.4. Actividad productiva

Resulta que esa actividad por cuenta ajena es retribuida. Al igual que ocurre con la retribución del trabajador recluido en un centro penitenciario, el salario, por necesidad, no se entrega al trabajador directamente, pues está como aquel, encerrado, sino que, la recibirá con posterioridad o se ingresará en su cuenta corriente. Además, la productora facilita a los concursantes alimentos, bebidas, cigarrillos, casa, calefacción y otras cosas de consumo necesario o habitual por cualquier persona. Surge la duda de si estamos ante salario en especie o estamos ante instrumentos de labor, lo que no es fácil deslindar (curiosamente, como ocurre con aquellos trabajos más próximos a antiguas formas de servidumbre y de tardía laboralización, como los empleados al servicio del hogar familiar y los porteros de fincas urbanas).

A todas luces, es una actividad productiva; al menos para quien la realiza, el concursante, en la medida en que la participación en el concurso es retribuida. Y también es productiva para la empresa productora del programa de televisión, que espera con ello obtener unos beneficios10. La actividad realizada por la productora de este tipo de programas de televisión está «dirigida a la consecución por parte de ésta de una ganancia patrimonial acorde con el fin de su actividad empresarial»11. Si por actividad productiva se quiere entender la que en sí misma tiene utilidad social, habría entonces que decir que ésta existe desde el mismo momento en que la actividad tiene por destino su explotación como espectáculo o entretenimiento. A nuestro parecer, la utilidad social del espectáculo es un dato objetivo del carácter productivo del trabajo en él realizado, que hace innecesario acudir al peligrosísimo criterio del «común sentir» para determinar su utilidad social12.

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No es raro que, de la misma manera que durante algún tiempo se consideró que el que daba patadas a una pelota y participaba en una competición deportiva no trabajaba sino que jugaba, también ahora resulte difícil ver en quien participa en un concurso de televisión un trabajador; no es difícil que como en otros tiempos ocurriera con el futbolista o con el pelotari, se siga viendo a alguien que juega y no que trabaja. Son trasladables aquí las conocidas reflexiones de Alonso Olea sobre el juego y el trabajo. Se puede participar productivamente, siendo su ejercicio fuente de recursos económicos de quien lo hace, o improductivamente, buscando la distracción de quien lo hace13. Por otro lado, el trabajo es lo que da a cada persona su posición en la comunidad humana14, y precisamente, los que participan en este tipo de programas de televisión son conocidos públicamente durante más o menos tiempo como profesionales del mundo del espectáculo.

1.2.5. Más que concursante, trabajador

Lo que une a cada uno de los supuestos «concursantes» con la Productora, es una relación laboral. El contrato aleatorio no existe, ni la pública recompensa; lo que existe en realidad es un contrato de trabajo. Lo que se nos presenta como un contrato civil, un contrato aleatorio, es en realidad un contrato de trabajo. Los concursantes no son sólo eso, «concursantes», sino también trabajadores asalariados; la productora es empresario en sentido jurídico laboral; la casa es un centro de trabajo, y el premio en dinero, que sólo percibirá uno de los participantes, un complemento salarial; en realidad, un incentivo.

Lo sucedido no es que los participantes en el programa de televisión ostentan la doble condición de concursantes y trabajadores, sino que son trabajadores cuyo puesto de trabajo es el de concursante. Obviamente, son algo más que concursantes.

1.2.6. El consentimiento del concursante

Todo ello voluntariamente; voluntariedad que, si aceptamos hasta sus últimas consecuencias la doctrina de la autotutela del derecho a la intimidad, no supondría vulneración alguna del derecho fundamental a la intimidad.

En sede laboral, nos preguntamos si es válida la renuncia del trabajador al derecho al respeto a su intimidad, reconocido en el artículo 4.2 e) ET, y si estamos ante una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador. Si aceptásemos que también en el ámbito de la relación laboral es válida la doctrina de la autotutela del derecho a la intimidad, la solución será la misma que si no existe relación laboral: la intromisión no es ilegítima, puesto que el trabajador la acepta. Ahora bien, esa doctrina, en virtud de la cual viene siendo admitida la renuncia a la intimidad (con gran amplitud), la debemos rechazar de plano cuando media relación laboral. De otro modo, por esa vía, en toda empresa, cualquier trabajador podría aceptar válidamente la exclusión de los límites establecidos en el artículo 20 ET a las facultades de vigilancia del empresario.

Entendemos que la doctrina de la autotutela del derecho a la intimidad tan sólo opera en aquellas relaciones en que las partes están en plano de igualdad, lo que no ocurre en el contrato de trabajo. Recordemos que en laPage 360relación laboral, las partes se encuentran en desigualdad. En virtud del contrato de trabajo una persona se coloca en situación de subordinación, en dependencia de otra; entra en el ámbito de organización y dirección de otro, denominado empleador o empresario; pero esa dependencia es siempre limitada.

La doctrina de la autotutela del derecho a la intimidad es válida al margen y aislada de la relación laboral. El Derecho, a través del contrato de trabajo, llega al límite del trabajo libre y subordinado. Y estas dos posibilidades son válidas en tanto permanezcan aisladas la una de la otra. Si, como en el caso que analizamos, las realidades a las que se aplican sendas doctrinas se mezclan, se produce una reacción en virtud de la cual el hombre queda despojado del último reducto de su libertad y dignidad, la esfera de su privacidad. Se convierte así la persona misma en objeto del contrato, no sólo su trabajo.

Desde el Derecho del Trabajo no hemos prestado demasiada atención a estos hechos. La doctrina sí se ha ocupado de otros supuestos, no tan espectaculares, en los que se incorporan técnicas de control tecnológicamente avanzadas en el lugar de trabajo, con la finalidad de controlar la actividad laboral. La controversia jurídica pone en la balanza el derecho de intimidad del trabajador por un lado y el poder de organización y control empresarial, facultad derivada del la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución, por otro. Como ha sentado la doctrina del Tribunal Constitucional, cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, lo que exige constatar si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de indispensabilidad o estricta necesidad), y, si la medida es equilibrada, en el sentido de derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)15. Hay pues que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Pero, ¿cambiaría algo si los trabajadores hubieran consentido este tipo de grabaciones? Es decir, ¿es el derecho a la intimidad del trabajador renunciable? En principio -sin tener en cuenta la existencia de una relación laborales un derecho que si bien es irrenunciable en abstracto, es disponible en la medida en que medie consentimiento del interesado. Lo que ocurre es que lo privado y lo íntimo deja de serlo desde el mismo momento en que alguien lo hace o permite que se haga público. Ahora bien, esto no es válido para el contrato de trabajo.

El artículo 4 ET enuncia como uno de los derechos de los trabajadores en la relación laboral, entre otros, «el derecho al respeto a su intimidad». Recordemos que en materia laboral rige el principio de indisponibilidad de derechos, recogido en el artículo 3.5 ET: «Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario». En principio, las normas laborales en bloque son derecho necesario y están presididas, por tanto, por el principio de irrenunciabilidad, salvo determinación expresa o implícita cierta en contrario, que no encontramos para el derecho a la intimidad del trabajador16.

La única posibilidad de admitir la renuncia concreta vendría por la vía de la doctrina constitucional de la autotutela del derecho a la intimidad; doctrina que pivota sobre la LeyPage 361Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Efectivamente, el artículo 2.2 de dicha Ley establece que «no se apreciará intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso». Añade el apartado 3 del mismo artículo que «el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas».

Sin embargo, como el propio Preámbulo de la Ley Orgánica expone, el consentimiento del interesado no implica la absoluta abdicación del derecho de la intimidad, sino tan sólo el desprendimiento parcial de alguna de las facultades que lo integran. Es obvio que el legislador no tenía en mente al redactar la Ley al mundo de las relaciones laborales, en las que las partes están en plano de desigualdad (de ahí deriva precisamente el principio de irrenunciabilidad de derechos y la limitación de la autonomía de la voluntad de las partes).

1.3. Licitud o ilicitud del contrato de trabajo del concursante del reality show

A lo que asistimos no es exactamente a un contrato de trabajo. No es que falten las notas características de la relación laboral, sino que la realidad de la relación existente entre la productora de televisión y los concursantes desborda los límites propios e inherentes a la relación laboral. No es que sea algo distinto a un contrato de trabajo, sino que no puede serlo. Su aceptación supondría la reconversión del contrato de trabajo en otra cosa distinta. Otra exigencia del contrato de trabajo, que ahora tiene que ver con la validez del contrato, es que su objeto sea lícito. Desde esta perspectiva, lo que encontramos es un problema de ilicitud o inmoralidad del objeto del contrato. Lo grisáceo del asunto no está tanto en si la relación entre el concursante y la empresa productora de este tipo de reality show es o no laboral.

En principio, el supuesto sería de nulidad parcial, por aquellas cláusulas del contrato que permiten a la productora grabar todos los actos del concursante durante las veinticuatro horas del día, que infringen el artículo 4.2 e) ET. Conforme establece el artículo 9.1 ET, «si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 3 de esta Ley». Surgen sin embargo aquí, en el caso de los concursantes del reality show algunas dificultades.

Surge la duda de si acaso no estamos ante un supuesto de nulidad total del contrato de trabajo, al que habría que aplicar no ya el artículo 9.1 ET, sino el 9.2 ET, que establece que «en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». La duda surge porque las distintas condiciones de trabajo no son fracciones de la relación laboral, sino que constituyen un todo unitario, son las condiciones bajo las que se realiza la prestación laboral. Cualquier pacto entre el trabajador y el empresario en el que aquel disponga del derecho al respeto a su intimidad se integra en el contrato de trabajo; no es, ni puede triunfar, como pacto autónomo.

Normalmente, la nulidad de alguna de las cláusulas del contrato de trabajo supondrá la nulidad parcial del contrato de trabajo, pero hay condiciones de trabajo que afectan de tal manera al objeto y a la causa del contrato de trabajo, que la nulidad de la cláusula supone la nulidad del todo17. Y eso es precisamente loPage 362que pudiera ocurrir con algunas de las condiciones de trabajo del concursante del reality show que suponen la pérdida de intimidad del trabajador durante las veinticuatro horas del día, pues al no tener eficacia dicha cláusula la contratación de los trabajadores pierde para la productora de televisión parte importante de su interés, de la misma manera que el interés del público por el concurso descendería. Sin embargo, la disminución del atractivo del producto ofrecido no llega a frustrar completamente el fin empresarial perseguido, lo que sí generaría la nulidad total del contrato de trabajo.

Pudiéramos estar ante un supuesto de contrato con causa torpe. El artículo 1271 del CC exige que los servicios contratados «no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres», de tal manera que, como establece el artículo 1275 CC, los contratos «con causa ilícita no producen efecto alguno» (producen la nulidad del contrato), siendo ilícita la causa «cuando se opone a las leyes o a la moral». Ahora bien, la remisión genérica a la moral y a las buenas costumbres supone hoy, en tiempos de permisividad y relativismo moral, un flanco bastante débil y fácil de burlar. No sólo se ha producido un cambio drástico de criterio en cuanto a las buenas costumbres, sino que cada vez existen más actividades sobre las que no existe un consenso social acerca de su inmoralidad. De tal manera es así, que existe una cierta tendencia a obviar cualquier reflexión jurídica sobre la moralidad o inmoralidad de la actividad prestada por el trabajador, con lo que el análisis jurídico suele quedar restringido a la existencia o no de los caracteres de la relación laboral exigidos en el artículo 1.1 ET18. Con agudeza, se ha dicho que la inclusión en el ámbito del Derecho del Trabajo, como contratos laborales, de relaciones contrarias a la ley y/o a la moral, «desembocaría en una peligrosa igualación de estatus, en las que al final perderían su sentido las nociones de legalidad e ilegalidad, licitud e ilicitud, prohibición y autorización»19.

No obstante, esta tendencia, podríamos decir, de «laboralización» de actividades contrarias a la moral y a las buenas costumbres, que se perpetra esquinando el asunto de la ilicitud del contrato y por lo tanto de su nulidad total, está llamada a ser mitigada a través de la nulidad parcial del contrato de trabajo, a la vista de los límites jurídicos a los poderes directivos del empresario. Esto se ve con claridad en el tratamiento jurídico que los tribunales del orden jurisdiccional social vienen dando a la actividad de alterne; eluden el análisis jurídico de si son o no contrarios a la moral ya las buenas costumbres, pero lo hacen limitando la actividad de los trabajadores y por lo tanto el ámbito directivo del empresario a la captación de clientes que consuman los productos servidos en el local20. Parece que el debate sobre la licitud o ilicitud del contrato se ha trasladado al terreno de licitud e ilicitud de las órdenes del empresario, lo que en las actividades de dudosa moralidad, se convierte al final en una cuestión de grado, que puede ser burlada con facilidad -es evidente- por el organizador y director de dichas actividades. La cuestión se reconduce pues al terreno de la licitud de las condiciones de trabajo y a los límites de los poderes directivos del empresario, es decir, a la nulidad parcial del contrato y la extralimitación de las órdenes del empresario.

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1.4. Cuestión de límites

No sólo hay un problema de intimidad del concursante trabajador. Sería ésta una visión parcial de la figura. En el supuesto que analizamos, la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador es en realidad manifestación de una relación de trabajo asalariado en que se ignoran límites esenciales. Como acierta a ver alguna resolución judicial, en esta curiosa relación laboral, entre la productora y el concursante, «el régimen de dependencia (...) es total»21; ése es precisamente el problema. ¿Respeta el programa los mínimos de derecho necesario establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, al margen del derecho a la intimidad del trabajador? Los más llamativos son los que afectan al tiempo de trabajo: ¿Respeta la duración máxima de la jornada ordinaria establecida en el artículo 34 ET? ¿Y el descanso de doce horas entre el final de una jornada y el comienzo de otra? ¿Y el límite de nueve horas diarias? Por regla general, será negativa. «La sujeción (...) a la empresa (...) exige una puesta a disposición a lo largo de las 24 horas del día»22. En algunos espectáculos televisivos de este tipo, la jornada de trabajo del causante coincide en realidad con las veinticuatro horas del día. Cierto es que durante ese tiempo existen horas de permanencia y horas de intensa actividad; pero aún durante el tiempo en que el trabajador duerme está siendo grabado, ¿Podemos computarlo como tiempo de descanso? ¿Es eso acaso descanso? Incluso el programa emite imágenes cuando los trabajadores están durmiendo, en la oscuridad. Ya sólo por esto el programa no se podría realizar. O mejor dicho, se podría realizar, pero permitiendo que los trabajadores se fueran a su casa de verdad a descansar y volvieran al día siguiente. Claro, que el espectáculo perdería bastante interés.

Existen otras actividades en las que los límites de tiempo del artículo 34 ET no se aplican, pero son supuestos en los que, conforme a la autorización contenida en el propio artículo 34.7 ET, el Gobierno establece ampliaciones de jornada en sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran, entre los que, desde luego, no se encuentra este tipo de actividad.

A buen seguro podríamos entrar a analizar otros mínimos de derecho necesario irrenunciables y que, sin embargo, programas de televisión como el analizado no respetan: el descanso semanal de día y medio ininterrumpido (art. 37 ET); el número máximo de horas extraordinarias al año (art. 35 ET); extinción del contrato (art. 49 y ss.); la inviolabilidad de la persona del trabajador (art. 18 ET, en virtud de la cual, los efectos particulares del trabajador no pueden ser registrados alegremente). Si exigiéramos a las productoras de este tipo de programas de televisión el cumplimiento de los mínimos de derecho necesario establecidos en las normas laborales, muchos de estos concursos no se podrían producir.

El objeto del contrato de trabajo es el trabajo, la actividad del trabajador. En el caso del trabajador del reality show, el objeto del contrato es la totalidad de la actividad que el trabajador realiza durante las veinticuatro horas del día y durante semanas y meses; en realidad es la vida del trabajador, trabajador subordinado, durante todo ese tiempo. Estamos ante una nueva forma de servidumbre. No olvidemos la insistencia de Hegel sobre la limitación de los servicios para distinguir los voluntarios de los forzosos, y, por lo tanto, la condición de libre o servil de quien los presta23. El origen del contrato de trabajo comoPage 364institución jurídica tiene mucho que ver con la limitación de las prestaciones del trabajador (muy especialmente del tiempo de trabajo), como garantía de libertad de quien presta el servicio. La limitación en el tiempo separa el régimen del contrato libre del régimen de prestaciones laborales forzosas. El tiempo -la limitación en el tiempo- opera respecto del contrato de trabajo no sólo fijando su duración, sino también precisando dentro de ella los lapsos durante los cuales la prestación de trabajo es debida24.

En realidad, es la dignidad de la persona, que conforme a lo establecido en el artículo 10 CE es fundamento del orden político y de la paz social, lo que está en juego. Si alguien está dispuesto a vender secretos o aspectos reservados de su vida es su problema. Ahora bien, si quien está en situación de dependencia frente a otro cede a éste su intimidad, queda reducido a una simple cosa, lo que es incompatible con la idea misma de contrato y vulnera la dignidad de la persona.

Todo esto nos lleva al punto sobre el que pivota el Derecho del Trabajo, el contrato de trabajo, y al eje en torno al cual nuestra disciplina se vertebra, la relación laboral. Como se ha dicho, «la separación de la vida profesional y de la vida privada y pública del trabajador, son inherentes al análisis contractual, y se hallan justamente amenazadas desde el momento en que se abandona ésta para seguir la idea de vínculo personal, de naturaleza institucional, entre el empresario y el trabajador»25. Estas fronteras constituirán dentro de poco, lo constituyen ya para los más avezados, el frente de batalla de los estudiosos del Derecho del Trabajo. La confusión entre lo profesional y lo personal, como entre lo público y lo privado también. Es ésta confusión algo que, con angustia, ya anticipó Kafka; recordemos la descripción que éste hace en El Castillo de aquellos secretarios que dicen trabajar día y noche y que reciben a los justiciables acostados en sus dormitorios26.

1.5. El reality show como «actividad artística»; carácter común o especial de la relación laboral del concursante

Más problemas plantea la cuestión del posible carácter especial de la relación laboral de los concursantes con la productora del «reality» show. Surge la duda de si estamos ante una relación laboral común, que se regiría por el ET, o si estamos ante una relación laboral sujeta al RD 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.

De los distintos supuestos de esta naturaleza que han aflorado y llegado a los tribunales se desprende que es práctica habitual que las partes contratantes, concursante y productora, celebren el contrato de trabajo acogiéndose al RD 1435/1985. Sin embargo, los tribunales discrepan entre sí sobre el supuesto carácter especial de la relación, como tampoco existe unanimidad sobre la naturaleza laboral o civil de la relación.

Algunas sentencias entienden que «la actividad del concursante en unos de estos pro-Page 365gramas tipo reality show no tiene encaje apropiado en el contrato de trabajo, ni siquiera en la relación laboral especial de los artistas en un espectáculo público, puesto que renunciar por un tiempo a la intimidad personal al permitir la grabación de los actos propios de la vida cotidiana, no puede considerarse como una actividad artística, que presupone y requiere poseer y emplear unas dotes de esta clase de grado superior al que es habitual para el común de las personas, y no simplemente exponerse a la mirada curiosa de los demás, renunciando a la propia intimidad»27. Es esta una posición que se fundamenta en una interpretación restrictiva de la referencia expresa que a la «actividad artística» hacen el artículo 2.1 RD 1435/1985, según el cual, «se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos la establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen a una actividad artística–» y el artículo 1.3 del mismo RD, que incluye en el ámbito de aplicación del RD «las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas–».

Otras sentencias, que admiten la naturaleza laboral de la relación entre el concursante y la productora, se inclinan por el carácter especial, como artistas en espectáculos públicos, de dicha relación. «El hecho de que el contenido de la actividad requerida (...) no supusiese la interpretación de ningún personaje de ficción o la adquisición de conocimientos artísticos específicos no excluye la relación laboral de artista»28. Esta solución, aunque sigue dando especial importancia a que la actividad contratada tenga un contenido artístico, admite lo artístico en sentido amplio, que, obviamente, supera la actividad propia del artista. «Aún cuando no encaje en sentido estricto la actividad de la actora en la definición de artista que contiene el Diccionario de la Real Academia, como `la persona que ejercita alguna arte bella´; `la persona dotada de la virtud y disposición necesarias para alguna de las bellas artes´y `la persona que actúa profesionalmente en un espectáculo teatral, cinematográfico, circense, etc., interpretando ante el público´, sí puede incardinarse en esta última acepción interpretada de forma extensiva»29.

En realidad, muchos de los actos de los concursantes, que al espectador le parecerán espontáneos, son inducidos por la dirección del programa. Aunque la apariencia del programa es que los concursantes hacen su vida cotidiana, lo cierto es que su existencia durante el rodaje es todo menos cotidiana. En modo alguno, este tipo de programas de televisión nos muestran la vida de los protagonistas. La ficción es clara; como acierta a ver algún tribunal:

Si bien es cierto que la prestación de la actora no puede considerarse como arte, no lo es menos que, al ser introducida en un recinto cerrado con otras personas contratadas para el mismo fin, actuaba en cierta medida teatralmente, ya que adoptaba un rol determinado, respondiendo sin duda a la personalidad que el director o el productor del programa había buscado al seleccionarla, con el fin de que se dieran situaciones o conflictos que ganasen audiencia, interactuando, representándose a sí mismo como si de un personaje teatral se tratara, atendiendo a esos criterios directores, en un contexto artificiosamente creado en el que se introdujeron otros personajes, seleccionado igualmente cada uno de ellos por sus propios rasgos de personalidad, con el fin de obtener un determinado resultado, predeterminado, aún cuando noPage 366de forma precisa o ni siquiera escrita, por una especie de guión, porque se podían, sin duda, prever las situaciones que iban a producirse partiendo de las características de las personas seleccionadas y de que cada una iba a adoptar el papel que se esperaba de ellos actuando en tal forma y, siempre, condicionados por la observación permanente por parte de la cámara de televisión para la posterior exhibición al público en general, de manera que ninguno de los actores se mostraba de forma natural y espontánea como la vida real, sino con la impostura previamente buscada por el director, con la mezcla de los diferentes personajes y la expectativa creada en todos ellos para que se mostraran de la forma que considerasen iban a resultar más atractivos para los televidentes, siendo tal actuación la que se presentaba como un espectáculo

30.

Lo que se nos muestra como realidad no es sino mera ilusión; no sólo por la selección y manipulación del material grabado, y por la labor de dirección e inducción de las actuaciones de los concursantes, sino, sobre todo, por otras dos razones; los participantes saben que están siendo grabados y, además, están compitiendo entre sí. No en vano, desde la Sociología se ha usado el término «actuación» para referirse a «toda actividad de un individuo que tiene lugar durante un periodo señalado por su presencia continua ante un conjunto particular de observadores y posee cierta influencia sobre ellos»31. Esto ocurre con cualquier persona, pues «la máscara pertenece a nuestro ser social, (que) nos viene dada por la necesidad de tomar una actitud ante los demás»32; pero que inevitablemente aumenta de modo desproporcionado cuando aquella se convierte en la protagonista de un espectáculo público, sin perjuicio de la existencia de concursantes que actúan y de otros que sobreactúan (éstos, en la medida en que evidenciarán su insinceridad, perderán el favor del público). Frente al cine y el teatro, el reality show logra «romper el efecto escénico que establecía una diferencia entre los actores y los espectadores en el marco de la representación clásica ligada a la concepción tradicional de la imagen»33.

Este tipo de reality show tiene bastante más de show que de reality. En realidad, «reality» y «show» son términos excluyentes entre sí, y el nombre «reality show» tan engañoso como contradictorio34. Desde esta perspectiva, aunque el concursante del reality show no sea un artista, la actividad para la que se le contrata sí es artística, por los motivos expuestos. Podríamos decir, que el concursante no forma parte del mundo del arte, pero sí del «artisteo», hasta el punto de poder ser considerado como una estrella, seguramente fugaz. Al trabajador del reality show le ocurre como al artista, que depende de la aceptación del público, con independencia de sus dotes artísticas35.

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El debate sobre el ámbito subjetivo de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos no es nuevo, ya estuvo presente en los debates parlamentarios sobre la Ley 16/1976, de Relaciones Laborales, de 8 de abril, en la que por primera vez se reconoció el carácter especial de la relación laboral de los artistas «de espectáculos públicos». El Proyecto de Ley se refería tan sólo a los artistas; fue en la tramitación parlamentaria cuando, huyendo de la aplicación indiscriminada a todo artista por el mero hecho de serlo, se incorporó la referencia a los «espectáculos públicos» a través de la preposición «de» («de los espectáculos públicos»), aunque ya entonces se propuso, sin éxito, que en su lugar se emplease la preposición «en»36. Pocos años después, cuando se redactó el ET, se incorporó esta última preposición «en», lo que permite afirmar que «la LRL de 1976 parecía inclinarse por criterios de formación o profesionalidad del artista, mientras que con la nueva redacción, tanto el ET, como el RD 1435/1985 optan por el criterio de publicidad o divulgación del espectáculo»37. De esta manera, el criterio del contenido artístico de la actividad tiende a ser sustituido por el del espectáculo: «Lo cierto es que, siendo innegable la singularidad del contenido de la actividad solicitada (...) no por ello cabe descartar automáticamente la existencia de la relación laboral, pues hoy en día el concepto de actividad artística no puede verse desde el exclusivo esquema del trabajador profesionalmente dedicado a la interpretación teatral, musical, recitación de poesía, etc., sino que da cabida a otras formas de participación menos convencional, siempre que éstas vayan dirigidas al ocio y esparcimiento del público»38.

2. Un supuesto parecido: El «intérprete» de películas pornográficas

Supuesto no tan alejado del anteriormente tratado es el del trabajo del actor pornográfico. La objeción que aquí hacemos no obedece a la exhibición pública de producciones audiovisuales de este tipo, cuestión en la que no entramos ni condiciona nuestra reflexión. El análisis es estrictamente de orden jurídicolaboral. Desde esta sede nada objetamos tampoco a las producciones pornográficas realizadas por cuenta propia, a modo de trabajo autónomo, como sería el supuesto de los llamados «videos caseros». Lo que, desde nuestra perspectiva plantea más problemas es la actividad pornográfica como objeto de un contrato de trabajo. En concreto, la dificultad estriba en cómo puede estar sometida al poder directivo del empresario la realización de actividades humanas de lo más íntimo39. En realidad, el supuesto es reconducible al supuesto de la prostitución por cuenta ajena; la única diferencia entre una y otra actividad se encuentra en que la pornografía está destinada a trascender al ámbito público a través de su exhibición, lo que en cierto punto la hace incluso más rechazable que la actividad meretricia por cuenta ajena40, pero que curiosamente parece legitimarla socialmente41.

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Nuestra opinión es que la actividad pornográfica, como la prostitución, han de ser encauzados por la vía del trabajo autónomo (lo que dificultaría enormemente la realización de producciones cinematográficas de este tipo)42, pero no a través de la relación laboral, ya que violenta la base misma del contrato de trabajo; todo ello sin perjuicio que extramuros de la relación laboral se articulen vías de protección jurídica y social, encaminadas a la mayor salvaguarda de la dignidad personal y cobertura de Seguridad Social de quienes a estas actividades se dedican. La ilicitud del objeto del contrato en relaciones laborales como la aquí analizada no obedece a la exhibición pornográfica, que seguramente no repugna ni escandaliza a la conciencia media de los españoles, sino al carácter dependiente de dicha actividad43. «Nadie, ningún tercero puede organizar ni dirigir la actividad sexual de (nadie–), porque atenta a los derechos fundamentales y a la dignidad humana. El comercio sexual no puede ser objeto lícito del contrato de trabajo, la capacidad de decidir y la libertad sexual está por encima de la pretendida dirección y organización del trabajo»44. El obstáculo se encuentra en la dependencia laboral; por lo tanto en el objeto del contrato de trabajo, que presupone dicha subordinación. «Además, el contrato de trabajo obliga como establece el artículo 5 c) del Estatuto de los Trabajadores a `cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas´, y esto implica que no puede haber negativa a las órdenes del empresario de practicar sexo con cualquiera, aunque no guste o todos los días del mes, porque ésta es la actividad que se remunera, y si por otro lado el consentimiento es evidentemente necesario para todo yacimiento carnal (...), esa misma necesidad de consentimiento de la trabajadora, anularía el poder de dirección y la naturaleza del contrato de trabajo»45.

3. Reflexión sobre la dignidad del trabajo asalariado

Aquí, nos viene a la memoria la conversación entre Adimanto y Sócrates46:

- «Allí, ciertamente, (refiriéndose al aula de música -valga el símil con la televisión y el espectáculo-) la ilegalidad se introduce de modo fácil, sin que uno lo advierta.

- Sí, en parte juguetonamente, y como si no se produjera daño.

- Y no lo produce, salvo que se deslice poco a poco, instalándose suavemente en las costumbres y en las ocupaciones, de donde crece hasta los contratos que hacen unos hombres con otros, y desde los contratos avanza hacia las leyes y la organización del Estado con la mayor desfachatez, hasta que termina por trastocar todo, tanto la vida privada como la pública».

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Porque, con todo, nuestra mayor preocupación no es la laboralización de todas estas actividades, fenómeno ciertamente preocupante. Nuestra principal inquietud es como todas estas actividades, a medida que se van laboralizando, puedan estar influyendo en la concepción misma del trabajo, de su dignidad y de sus límites47. Es más, la normalidad con que este tipo de programas de televisión y espectáculos se realizan y exhiben públicamente pone de manifiesto que tal vez en el seno de nuestras modernas sociedades se estén introduciendo no sólo prácticas sino también formas de entender el trabajo y la empresa bien lejanas de aquellas que han permitido vertebrar la relación laboral contractualmente. Seguramente, lo que subyace es una transformación de la concepción misma de la persona humana, porque el trabajo es «trasunto o reflejo del ser del hombre»48.

La naturaleza humana del trabajo implica una serie de exigencias, de salvaguarda de los derechos inalienables del hombre49. Exige tener siempre presente la dignidad del hombre. Ésta, la dignidad humana, está en la base del Derecho del Trabajo. Podemos decir que «esta rama del Ordenamiento posee una virtualidad específica, de perenne actualidad para lograr la paz social, por su carácter tuitivo, orientado a conseguir que las partes del contrato de trabajo sean respetadas en su calidad de sujetos del Derecho, evitando cualquier forma de cosificación, que implique sistemas o situaciones de servidumbre o esclavitud moral o física»50. Lo querido con el Derecho del Trabajo es que el trabajador sea sujeto, pero no objeto, del contrato de trabajo.

En esto, la Era contemporánea se ha distanciado considerablemente de la idea que del trabajo tenían los antiguos. En la Antigüedad, el trabajo -que entonces se identificaba con el trabajo manual- se consideraba un modo de vida inferior e indigno. Para los griegos el trabajo era cosa de los que no tienen la consideración de ciudadanos51; éstos debían quedar libres para cultivarse y participar en la vida activa. Para los griegos, sólo la contemplación intelectual (junto con la ciencia y el arte), era digna de un hombre libre.

Esa concepción del trabajo como indigno también se encuentra en los romanos. Para ellos el trabajo asalariado es indigno en sí mismo52. Es cierto que en el Derecho Romano encontramos un antecedente del contrato de trabajo, la conductio locatio operarum (seguramente la categoría contractual más próxi-Page 370ma al tipo jurídico del contrato de trabajo53, aunque nada tiene que ver con su sustancia), en virtud del cual el locutor se obliga a realizar una prestación de servicios por cuenta del conductor recibiendo a cambio una remuneración valorable económicamente. A diferencia de la locatio servi y la locatio liberti ya sólo intervienen dos sujetos: el arrendador (locator), quien -que- realiza el trabajo, y el arrendatario (conductor), para quien se realiza el trabajo (qui eum conducit)54.

Mientras que en la conductio locatio opera- rum subyace la idea de indignidad de quien acepta y realiza el trabajo, en el contrato de trabajo está presente la idea de dignidad del trabajo y de salvaguarda de la dignidad personal55. En la conductio locatio operarum lo realmente arrendado no es el trabajo, como pudiera parecer, sino la persona misma del trabajador, que se configura como objeto prestacional56. Para los romanos es imposible distinguir entre sujeto y objeto en este «género» de contrato (que estamos ante un nuevo género contractual lo hemos sabido con posterioridad). Efectivamente, esta operación abstracta es imposible desde una visión materialista57; visión que más tarde volvería a reproducir -junto al capitalismo extremo- el marxismo, que obviamente, encuentra en el contrato de trabajo una ficción58, o, en su visión postmoderna, en un «artificio, una paradoja: la vida se convierte en objeto de relaciones mercantiles, la condición servil de quien trabaja bajo el poder de otros se transforma en acto de ejercicio de la propiedad sobre sí mismo»59.

Por contra, la función que el contrato de trabajo -el Derecho del Trabajo en definitiva- ha de cumplir es precisamente evitar que el contrato entre el trabajador asalariado y el empresario no sea una ficción. Incluso si diésemos por cierta la afirmación no exclusiva pero característica del marxismo de que el contrato de trabajo es una ficción, habríamos de advertir que, aceptando en esto el utilitarismo de Bentham, «de la ficción puede hacerse que sirva tanto a un buen propósito como a uno malo, que sirva para sostener una regla o institución útil tanto como para hacer lo mismo con una perniciosa»60, y aquel sería entonces el fin asignado al contrato de trabajo y por el Derecho (del Trabajo).

No fue hasta la propagación del Cristianismo que la concepción del trabajo como algo indigno desaparece. Como es sabido, el Dios judío se presenta -frente a los dioses del Olimpo- en primer lugar como un Dios creador, artífice, que pone al hombre en la Tierra para que la cultive y la haga fructificar, es decir, para que la trabaje. Y más tarde, Cristo nace en el seno de una familia trabajadora y se rodea de discípulos trabajadores. A partir de ahí se va imponiendo una visión positiva del trabajo; éste se valoriza.

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La dignidad del hombre, tal y como la entendemos, configura a la personas naturales como esencialmente libres e iguales en sustancia. Estos dos principios están en el epicentro del Derecho del Trabajo, tal y como los entendemos desde la Modernidad, punto de inflexión, y con la evolución que estos principios han experimentado desde entonces. Nuestra reflexión final es hasta qué punto esto sigue siendo así. Aquí, tenemos presente la advertencia de Francisco Ayala: «¡Cuantas veces no se ha visto a un determinado sistema de instituciones, creado bajo unos supuestos para garantía de la libertad, volverse en contra de ella tan pronto como tales supuestos desaparecieron dando paso a una nueva realidad social! ¡Cuantas veces no se han convertido en instrumento de presión bajo nuevas circunstancias las mismas ordenaciones que antes, en otras distintas, habían servido para preservar la dignidad de la persona humana!»61.

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[1] SMITH, A.: La riqueza de las naciones, traducido por Carlos Rodríguez Braun, Madrid, Alianza, 2004, pág. 33.

[2] En este sentido, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y relación de trabajo, Valencia, Tirant lo Blanc, 1990, pág. 33 y ss.

[3] Sobre ella, VATTIMO, G.: La sociedad transparente, traducido por Teresa Oñate, Barcelona, Paidós, 1990, págs. 89 y ss.

[4] «Lo que se ha retribuido ha sido la aceptación voluntaria de un confinamiento»; en estos términos, SSTSJ de Madrid, de 11 de marzo (JUR 2008/190931), 1 de abril (JUR 2008/162576), 1 de abril (JUR 162545) y 3 de junio (JUR 2008/243349).

[5] El Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., define «espectáculo» como: 1.- Función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarla; 2.- Conjunto de actividades profesionales relacionadas con esta diversión (la gente, el mundo del espectáculo); 3.- Cosa que se ofrece a la vista o a la contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo infundiéndole deleite, asombro, dolor u otros afectos más o menos vivos o nobles; 4.- Acción que causa escándalo o gran extrañeza (dar un espectáculo). La acepción 2ª ha sido introducida en la 22ª ed.; no la encontramos en las ediciones anteriores, lo que evidencia que significado del término «espectáculo» está cambiando y ampliándose.

[6] El Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., define «show» como: 1.- Espectáculo de variedades; 2.- Acción o cosa realizada por motivo de exhibición; y «montar un show» como «organizar o producir un escándalo». Esta voz no aparecía en la 21ª ed del Diccionario.

[7] Para LIPOVETSKY, G.: La felicidad paradójica. Ensayo sobre la sociedad de hiperconsumo, traducido por Antonio-Prometeo Moya, Barcelona, Anagrama, 2007, pág. 294, el nacimiento de este nuevo producto televisivo se encuentra en la saturación de los consumidores; éstos «no quieren tanto admirar figuras ideales como experimentar emociones en espectáculos de personas `cercanas´ cuyas vivencias les afectan más directamente».

[8] No es extraño que la productora del programa de televisión se reserve la facultad de mantener en el programa a aluno de los concursantes a pesar de la opinión de los espectadores, lo que ocurrirá cuando su continuidad en el concurso incremente o mantenga el índice de audiencia.

[9] Esta combinación, de importantes dosis de libertad en la ejecución del trabajo y a la vez de excesiva limitación de su vida personal, no es extraña en las relaciones laborales vinculadas al espectáculo. Al respecto, ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, Madrid, CES, 2001, págs. 222 y ss.

[10] En este sentido también, SELMA PENALVA, A.: «Los artistas en los concursos de televisión: comentario a la STSJ de Madrid, de 1 de abril de 2008», Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento, nº 24, 2008, pág. 410: «Por mucho que el tribunal no lo aprecie, a juicio de la empresa productora contratante, la participación de los concursantes sí que constituye `actividad productiva´. Que se integra en un proceso productivo ajeno y configura finalmente un producto final -y sin esta participación el programa de televisión perdería su razón de ser, y es retribuida como tal por unidad de tiempo».

[11] STSJ de Madrid, de 12 de marzo de 2008 (AS 2008/1434), que se inclina por la laboralidad de la relación entre la productora de televisión y el concursante.

[12] No compartimos el criterio de la STSJ de Madrid, Sección 5ª, de 11 de marzo de 2008 (JUR 2008/ 190931), que se resiste a ver la relación laboral entre la productora de televisión y el concursante: «No cualquier relación entre personas por virtud de la cual una de ellas realice a solicitud de la otra una actividad remunerada es constitutiva de una relación laboral, pues lo que merece ser calificado como trabajo es la realización de actividades productivas, socialmente útiles, según el común sentir». En el mismo sentido SSTSJ de Madrid, Sección 5ª, de 1 de abril de 2008 (JUR 2008/162576) y 3 de junio de 2008 (JUR 2008/243349).

[13] ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1994, pág. 42.

[14] Con cita de Freud, ALONSO OLEA, M.: Alienación. Historia de una palabra, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1974, pág. 124.

[15] SSTC, entre otras: 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6,7,8 y 9, y 201/1996, de 16 de diciembre, FJ 4.

[16] Extensamente, sobre los ámbitos a los que afecta la prohibición de disponer de los derechos reconocidos mediante normas de derecho necesario, RAMOS QUINTANA, M. I.: La garantía de los derechos de los trabajadores, Valladolid, Lex Nova, 2002, págs. 101 y ss.

[17] Sobre los supuestos de comunicación parte-todo en la nulidad del contrato de trabajo, extensamente, PALOMEQUE LÓPEZ. M. C.: La nulidad parcial del contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 1975, págs. 169 y ss. También, en GIL SUÁREZ, L.: «Validez e invalidez del contrato de trabajo», REDT, nº 100, 2000, págs. 371 y ss.

[18] MONTOYA MELGAR, A.: «El ámbito personal del Derecho del Trabajo: tendencias actuales», AS, nº 3, 2006, pág. 479.

[19] MONTOYA MELGAR, A.: «El ámbito personal del Derecho del Trabajo–», cit., pág. 482.

[20] SSTS de 3 de marzo de 1981 (RJ 1981/1301), 25 de febrero de 1984 (RJ 1984/923), 14 de mayo de 1985 (RJ 1985/2712), 21 de octubre de 1987 (RJ 1987/7172), 4 de febrero de 1988 (RJ 1988/571); recientemente, SSTSJ de Navarra, de 14 de abril de 2008 (AS 2008/1748) y Cataluña, de 2 de octubre de 2008 (AS 2008/2392).

[21] STSJ Madrid, Sección 1ª, de 14 de abril de 2008 (AS 2008/1262), que se inclina por la relación laboral del concursante en un reality show.

[22] STSJ Madrid, Sección 1ª, de 14 de abril de 2008 (AS 2008/1262).

[23] Hemos utilizado, HEGEL: Principios de la Filosofía del Derecho, 2º ed., traducido por Juan Luis Vermal, Barcelona, Edhasa, 1999, pág. 154: «De mis posibilidades de actividad puedo enajenar a otro producciones individuales y un uso de ellas limitado en el tiempo, porque con esta limitación se mantienen en una relación exterior con mi totalidad y universalidad. Con la enajenación de todo mi tiempo concreto de trabajo y de la totalidad de mi producción, convertiría en propiedad de otro lo sustancial mismo, mi actividad y realidad universal, mi personalidad».

[24] ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª. E.: Derecho del Trabajo, 25ª ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2008, pág. 349.

[25] SUPIOT, A.: Crítica del derecho del Trabajo, traducido por José Luis Gil y Gil, Madrid, MTAS, 1996, pág. 85.

[26] MONTOYA MELGAR, A.: El trabajo en la literatura y el arte, Madrid, Civitas, 1995, pág. 118.

[27] SSTSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 5ª), de 11 de marzo (JUR 2008/190931), dos de 1 de abril (JUR 2008/162576 y JUR 2008/162545), y 3 de junio de 2008 (JUR 2008/162576).

[28] STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 14 de abril de 2008 (AS 2008/1262).

[29] STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 12 de marzo de 2008 (AS 2008/1434).

[30] STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 12 de marzo de 2008 (AS 2008/1434).

[31] GOFFMAN, E.: La presentación de la persona en la vida cotidiana, traducido por Hildegarde B. Torres y Flora Setaro, Buenos Aires, Amorrortu, 2001, pág. 33.

[32] LÓPEZ IBOR, J. J.: El descubrimiento de la intimidad y otros ensayos, Madrid, Espasa-Calpe, 1975, pág. 25.

[33] QUESSADA, D.: La era del siervoseñor, traducido por Josep María Ventosa, Barcelona, Tusquets, 2006, pág. 272.

[34] MIFSUD, T.: «¿Reality o Show?, http://etica. uahurtado.cl/html/reflexiones_reality_show//: «Curiosamente, el término Reality Show es contradictorio porque se juntan dos palabras que por sí se excluyen. La realidad no es un espectáculo, salvo que al reduzcamos a una realidad virtual y hagamos de la vida un enorme teatro donde deambulen puros actores sin identidad propia. El espectáculo entretiene pero la realidad se vive».

[35] Refiriéndose a la generalidad de los artistas, TOROLLO GONZÁLEZ, F. J.: «Las relaciones especiales de deportistas y artistas en espectáculos públicos», REDT, nº 100, pág. 197, afirma que, «el público, como receptor y cliente de la actividad de servicios del artista se erige en el verdadero termómetro de su aceptación y, en definitiva (...), en la causa externa más evidente de novación contractual, de prórrogas sucesivas y, en su caso, resolución del contrato de trabajo».

[36] En detalle, sobre estas cuestiones terminológicas, ALZAGA RUIZ, I.: «El proceso de integración de los artistas en espectáculos públicos en el ámbito del Derecho del Trabajo», REDT, nº 104, 2001, págs. 243 y ss.

[37] ALZAGA RUIZ, I.: «El proceso de integración de los artistas–», cit., pág. 245.

[38] STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 14 de abril de 2008 (AS 2008/1262).

[39] Estudiosos de este fenónemo, como son BARBA, A. y MONTES, J.: La ceremonia del porno, Barcelona, Anagrama, 2007, desnudan la realidad de la actividad contratada: «el actor porno trabaja en condiciones singulares de cara a su público: no se le pide que represente, sino que encarne de la forma más literal posible (...). Encarnar es un verbo particularmente apropiado: es la carne del actor porno la que interesa: su único talento, el sólo recurso del que debe servirse».

[40] Sobre la licitud o ilicitud del trabajo artístico contratado, ALZAGA RUIZ, I.: La relación laboral de los artistas, Madrid, CES, 2001, págs. 185 y ss.

[41] Desde la Ciencia de la Comunicación, GUBERN, R.: La imagen pornográfica y otras perversiones ópticas, Barcelona, Anagrama, 2005, pág. 341, ha afirmado, refiriéndose a las manifestaciones más rechazables de la filmografía pornográfica, que «viendo estas películas, en las que la sumisión impuesta constituye una forma cruel de explotación laboral y que se comercializan públicamente por los canales habituales, no es difícil llegar a la conclusión de que constituyen la antesala natural de la producción snuff», que ya es -sin tapujos- una actividad delictiva.

[42] Esta es la propuesta que para la prostitución proponen ROBERTO FERNÁNDEZ, R., TASCÓN LÓPEZ, R., ÁLVAREZ CUESTA, H., y QUIRÓS HIDALGO, J. G.: «Sobre la posible regularización laboral de la prostitución: reflexiones para un debate», en Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 24, 2007, pág. 34, y ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: «Prostitución y Derecho del Trabajo ¿Auténtica relación laboral?», AS, nº 17, 2008, pág. 48.

[43] La dificultad de una eventual configuración laboral de la prostitución por razón del ejercicio de dicha actividad bajo dependencia ha sido apuntada por BENLLOCH SANZ, P.: «La laboralidad de las actividades de alterne y prostitución: un debate abierto», AS, nº 7-8, 2008, pág. 44: en todo caso «sería necesario limitar drásticamente el ejercicio de los poderes de dirección y disciplinario del empresario».

[44] En estos términos, acerca de la prostitución por cuenta ajena, SJS nº 2 de Vigo (AS2002/260).

[45] SJS nº 2 de Vigo (AS2002/260).

[46] PLATÓN, La república, Libro IV. La cursiva es nuestra.

[47] La misma preocupación, a partir del asunto de la actividad de alterne se plantea ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: «Prostitución y Derecho del Trabajo–», cit., pág. 5: «Ello situa la cuestión de nuevo sobre los confines de la moralidad del objeto con el que se trafica jurídicamente, y, sobre el alcance en la dignidad en el trabajo, en cualquier trabajo».

[48] RUIZ-GIMÉNEZ, J.: La propiedad. Sus problemas y su función social, Vol. II, Salamanca, Anaya, pág. 271.

[49] HEGEL: Principios de la Filosofía del Derecho, traducido por Juan Luis Vermal, 2ª ed.., Madrid, Edhasa, 1999, pág. 170,define el «contrato de servidumbre» como «la enajenación de mi producir o prestar servicio, en la medida en que son enajenables, es decir, por un tiempo determinado o con alguna otra limitación».

[50] PACHECO ZERGA, L.: La dignidad humana en el Derecho del Trabajo, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007, pág. 317.

[51] De hecho, como indica, GRIMALDI, N.: El trabajo. Comunión y excomunión, Pamplona, EUNSA, 2000, pág. 21, «la lengua griega no dispone de una palabra que equivalga a lo que nosotros entendemos por trabajo–»; la hay para designar «–la actividad (...), el ejercicio, la función, la operación (...), el arte, el artificio, el artesano, el oficio (...), la producción (...), el esfuerzo y fatiga que les acompañan (...), pero no existe una palabra para todo ello junto».

[52] «En Roma, el trabajo, el ceder las propias energías de trabajo a cambio de un precio, se consideró como algo indigno de unas persona libre. Pero esta consideración peyorativa tenía una gradación. El escalón más bajo, más despreciable, lo ocupaban los que cedían sus servicios a cambio de una merces -mercenarii- mediante el contrato de la locatio operarum, que les exigía una posición de subordinación similar a la de los esclavos» (GÓMEZ-IGLESIAS CASAL, A.: La influencia del Derecho Romano en las modernas relaciones de trabajo, Madrid, Civitas, pág. 63).

[53] MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, 29ª ed., Madrid, Tecnos, 2008, pág. 54.

[54] ALEMÁN PÁEZ, F. y CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, S.: Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa: un apunte histórico-romanístico, Madrid, Dykinson, 1997, pág. 36.

[55] Esta es la idea que está presente en BARASSI, como enseña PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: «El trabajo subordinado como tipo contractual», Documentación Laboral, nº 39, 1993, pág., 35.

[56] ALEMÁN PAEZ, F. y CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, S.: Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa–, cit., pág. 38.

[57] Para PÉREZ-LEÑERO, J.: Antecedentes de la relación laboral en el Derecho Romano, Escuela Social de Madrid, 1948, pág. 59, los antecedentes de la relación laboral que encontramos en el Derecho Romano están «inspirados en la concepción materialista y económica que del trabajo tenían los romanos en su filosofía (...). Por eso es difícil encontrar en ellos, ni sistemática ni líneas directrices de justicia social, sino, tan sólo rasgos sueltos de una institución civil».

[58] MARX, K.: El Capital, Tomo I, Cap. XXIII, y Tomo III, Cap. XXXVII.

[59] BARCELLONA, P.: El individualismo propietario, traducido por Jesús Ernesto García Rodríguez, Madrid, Trotta, pág. 139.

[60] BENTHAM, J.: Teoría de las ficciones, traducido por Helena Goicoechea, Madrid, Marcial Pons, 2005, pág. 201.

[61] Hemos utilizado, AYALA, F.: Historia de la libertad, edición facsímil, publicada en Madrid, Visor, 2007, pág. 27.