Amistades peligrosas. Tortura y Derecho

Autor:Massimo la Torre
Cargo:Università degli Studi 'Magna Graecia' di Catanzaro
Páginas:25-38
RESUMEN

La tortura es un "instituto jurídico" de antigua tradición -nos dicen los historiadores del Derecho-. Sin embargo, la modernidad del Derecho consiste en la expulsión de la tortura del ámbito de lo que puede ser permitido y concebido como legal. Esta acción de definición y regulación conceptual de la esfera jurídica, por la cual la crueldad no puede ser permitida, se encuentra ahora en crisis y... (ver resumen completo)

 
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- I -

A menudo olvidamos de donde venimos. El origen se esconde detrás del tiempo y de su progreso. Y es un bien muchas veces que sea así. Las genealogías sólo pocas veces son nobles. El más noble de los aristócratas en el Gotha europeo no podrá remontar la linea de sus antepasados sin al final encontrarse alguna desagradable sorpresa. Lo mismo vale para la ciudadanía. Al final el ciudadano será siempre el hijo de un extranjero o de un nociudadano. Aristoteles ya lo subraya no sin cierta alegría.

El olvido de las orígenes es saludable para el jurista. El Derecho, cual que sea la teoría detrás de la cual se percibe y se define, puede que tenga un punto de inconfesable. Será que sus normas fueran el resultado de un engaño o quizás de una violencia. Como teorizaba Georg Jellinek, detrás del soberano hay la figura mucho menos digna y simpática del usurpador. O será incluso que del Derecho la normas y el corazón normativo se fundieron y formaron al calor de algún fuego o incendio desmesurado. Foucault intenta decirnos que la tinta de las leyes y de los codigos está imbuida de sangre. Que detrás de la libertad de los derechos hay la esclavitud de los sin derechos. Y puede ser que tenga razón. Repitiendo las palabras de Walter Benjamin, se podría decir que el Derecho "nunca es un producto de la cultura sin serlo al mismo tiempo de la barbarie"1Cierto es que en el Derecho por mucho tiempo, siglos y siglos, la tortura, la crueldad, tuvieron un papel importante, si no a menudo central2. Accursio,

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Bartolo, Baldo, los Glosatores y los Canonistas, todos, son entusiastas teóricos y dogmáticos de la tortura. Así que desde la Historia del Derecho se ha podido afirmar sin verguenza que "la tortura giudiziaria" es "risultato di una feconda e creativa [sic] dialettica instauratasi tra la prassi dei tribunali e la riflessione scientifica dei giuristi"3. Sin embargo, la modernidad del Derecho, especialmente del Derecho penal, se construye e contrario, rompendo aquella "feconda dialettica", es decir rechazando la centralidad procesal del tormento y expulsando la crueldad (por lo menos en principio) de sus cartas y artículos. Lo que no se puede negar es que la relación y la amistad entre tormento y Derecho sea antiquísima4y casi permanente. Sin duda es una amistad muy peligrosa. Y una vieja amistad, aunque rechazada y rene-gada, allí siempre está en el recuerdo y se puede recomponer. La reconciliación es una perspectiva asumible.

Hay algo en el Derecho quizás que se siente atraído por la crueldad y el tormento. Si dentro de la experiencia jurídica -como afirman unos tantos- hay una pretensión de justicia (y sí parece que la hay), también se nos presenta la tentación de la fuerza sin complejos. La facticidad que hace positivo al Derecho (y que tanto celebramos contra las ilusiones del iusnaturalismo) nos puede hacer olvidar su normatividad, su momento ideal y contrafáctico. La tortura es justo esto, la muerte de lo normativo y de lo ideal en el Derecho y el triunfo de lo fáctico.

- II -

Como he dicho, el Derecho penal moderno se constituye a partir de su rechazo de la tortura. Que -merece recordarlo- es un castigo que se aplica antes que haya crimen. El criterio de estricta legalidad no se le puede aplicar. "La torture fut abolie -escribe Voltaire en un apéndice a su voz Lois en el Diccionario filosófico- parce que c’est punir avant de connaitre, et qu’il est absurde de punir pour connaitre".

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Es la modernidad misma que tiene que ver con la adomesticación de la violencia. La formula del "monopolio de la fuerza" que nos tramanda la doctrina del Estado al tratar de su sujeto tiene una interpretación civilizadora. Se nos propone que la violencia estatal al ser monopolizada tendrá que manifestarse según un criterio estrictamente necesario y proporcional. Con el progreso -escribe Kant- se reduce la disposición a la violencia del poder ("Allmählich wird der Gewalttätigkeit von Seiten der Mächtigen weniger [...] werolen"5).

Y sin embargo en los ultimos años asistimos a una especie de retorno de la tortura dentro de los muros de códigos, decretos y sentencias6. Este retorno tiene tres ocasiones, o -si así quiere- tres "causas" o "orígenes". La primera deriva de la peculiar y trágica situación del Estado de Israel, un Estado que ha sido una promesa para los más desgraciados de la historia y que sin embargo se trasforma él mismo en una desgracia para unos que son más desgraciados aún, si cabe pensarlo. Ejercito, policía y servicios secretos israelianos parece que traten con tormentos a los detenidos palestinos. Se quiere - se afirma - evitar actos de terrorismo atroz y por esto se necesitan informaciones que sirvan a contrarrestar el terror. Por lo tanto se tortura.

Tal hecho no es asumido sin más por la opinión pública y los jueces. De manera que se encarga una comisión (la Comisión Landau, así llamada por el nombre de su Presidente, un juez del tribunal supremo) para dictaminar sobre la moralidad y la legalidad de aquella práctica. En 1987 la Comisión Landau presenta su informe y el dictamen es más o menos favorable. Sí -se concluye-, una "moderada presión física" es admisible, lo que es un eufemismo más (como lo fué el termino latino tradicional de "quaestio") para definir la tortura. No tiene que ser tormento atroz, sino "moderado"7. Pero, ¿como definir la linea de lo tolerable en una práctica que está dirigida a fran-quear el umbral de lo intolerable?

El segundo evento de esta historia regresiva es, por supuesto, el 11 de septiembre de 2011. Hay los atacos a las torres gemelas. Millares de muertos son el resultado de un acto de terrorismo nunca antes visto. Nueva York está

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en luto por sus víctimas inocentes. Y pronto se pone en marcha la maquinaria de la Presidencia de Bush hijo. Entre otras cosas se piensa de inmediato de utilizar la tortura contra los posibles terroristas. Y la sanción se obtiene del Office of Legal Counsel, una especie de abogacía del Estado federal, con gran autoridad para sus dictamenes, que el 1 de agosto 2002 produce un memorandum en donde se reformula como tórtura sólo aquel acto de cruel-dad que ponga en riesgo de vida el torturado o que le procure daños vitales irreparables8.

Además se subraya que el Presidente de la Unión en su capacidad constitucional de Commander-in-Chief tiene poderes absolutos en el campo de batalla, y que por consiguiente podrá actuar y ordenar de actuar según le parezca más apropiado para vencer al enemigo. La tortura -se dice en el memorandum escrito por John Yoo y firmado Jay Bybee- puede ser un instrumento de guerra más, ya que no se aplican las convenciones de Ginebra a los terroristas. Y además el Presidente, como órgano que protege al Derecho, está por encima de los tratados internacionales. Y de todas maneras a la tortura se le puede aplicar la justificación del estado de necesidad. El torturador podría además apelarse a la obediencia que le es debida a una orden del Presidente.

La consecuencia es que se tortura de facto. Se tortura en Guantanamo, una base americana en Cuba9. Se tortura en Abu Ghraib, una antigua carcel de Saddam Hussein ahora lugar de detención administrado por los Americanos10. Se tortura en Baghram, una base militar en Afghanistan, Y se tortura en varios otros lugares, incluso en paises de la Unión Europea (Polonia? Rumanía?) que permanecen secretos. Hay torturados una vez más, y hay muertos bajo tortura11.

Cabe mencionar todavía un tercer evento. Es el así llamado caso Daschner en la Alemania federal. El 27 de septiembre 2002 Marcus Gäfgen secuestra y mata el niño de 11 años Jakob von Metzler. El 30 de septiembre Gäfgen es detenido por la policia de Frankurt am Main en el garaje del aeropuerto de di-

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cha ciudad. La policía le pregunta por el paradero y el destino del secuestrado. Gäfgen no quiere hablar, se obstina a no contestar, y así el Vicepresidente de la Policía Wolfgang Daschner empieza a presionar sus colaboradores para que se preparen a torturar el chico. Los colaboradores se resisten12.

Hay discusiones, los policías en gran mayoría están en contra de la propuesta (mejor dicho, de la orden) de Daschner, que se pone muy tenso. Finalmente éste prevalece y, después de haber preparado lo necesario (un médico que esté dispuesto a "asistir" a la tortura, y un "especialista" en tal práctica) amenaza formalmente de tortura a Gäfgen, que se viene abajo y confiesa todo. Alrededor de este hecho hay un debate (además de un procedimieneto penal contra Daschner). El debate es muy intenso y amplio. Los juristas alemanes se involucran con pasión, y la sorpresa es que hay muchos que defienden la posibilidad de la tortura13. Esta ya no es tabú. Daschner al final será condenado; sin embargo no se le aplica la sanción.

- III -

Hay varias...

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