TORRES GARCÍA, Teodora F. / GARCÍA RUBIO, María Paz: La libertad de testar: el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho de sucesiones, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2014, 260 pp.
| Autor | Luis Díez-Picazo |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 555-562 |
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Siempre me ha parecido que el testamento (Das Testament, the Will) es uno de los más grandes inventos de la civilización jurídica de la que nosotros procedemos y en la que todavía vivimos. Doy por supuesto que todo ordenamiento jurídico debe adoptar las medidas necesarias para que la vida jurídica y los asuntos pendientes puedan continuar desarrollándose como estaba previsto, no obstante el fallecimiento de alguno de sus protagonistas, pero es útil también que el fallecido haya tenido participación en la organización de su sucesión.
Aunque hay un refrán que dice que mors omnia solvi, el ordenamiento jurídico se declara enemigo de esta idea y trata por todos los medios posibles de favorecer la continuidad y la continuación de la vida jurídica. Esto no quiere decir, por supuesto, que el instrumento sea siempre el testamento, si bien no puede negarse que coadyuva decisivamente a obtener las finalidades requeridas.
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El acto de testar fue especialmente valorado al rodear de especiales solemnidades la declaración de voluntad que debe regular el destino que haya de darse a las relaciones jurídicas de una persona cuando esta fallezca, lo que se consiguió otorgando los testamentos ante las curias y sus miembros, o ante otra clase de ciudadanos que representaban a la población o, por decirlo con palabras sencillas, a los mismos miembros de la comunidad a la que el testador pertenecía.
El testamento más antiguo parece haber sido el testamento calatis comitiis, otorgado ante el pueblo reunido en los comicios; y después el testamento in procinctu, que se hacía también ante el pueblo, si bien ahora no reunido en comitia curiata, sino encuadrado en las unidades militares. Era el testamento hecho ante el ejército en pie de guerra.
Algunos de los comentaristas creían que el pueblo que asistía al testamento comicial votaba éste como en una ley, y veían en el testamento in procinctu el primer testamento testifical, ya que el ejército no decide. Se limita a testificar.
Algunas perturbaciones pudo originar el hecho de que la capacidad de testar se colocara en cabeza de quien con anterioridad era dueño de los bienes, reconociéndosele no solamente el poder de disposición respecto de tales bienes, sino también, como reza algún texto definidor de las sucesiones, la posibilidad de estatuir aquello que era su voluntad que se hiciera después de su muerte, con lo cual podía influir en los negocios pendientes que pudiera tener con otras personas. Sin embargo, al conceder el poder de disposición al dueño de los bienes, se le otorga un plus de poder jurídico, lo cual, respecto de los demás miembros de la misma familia, si bien no impide que la sucesión sea fundamentalmente un asunto interno de la familia, puede crear dificultades de alguna consistencia.
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En la solemnización de los testamentos, pero también en la correcta ordenación de los mismos, ha tenido a lo largo del tiempo especial trascendencia la preceptiva intervención de los notarios en el otorgamiento, lo cual significa, por una parte, que el testamento ha de ser un documento público y un documento redactado por un funcionario público, pero que, al mismo tiempo, el notario como funcionario especialmente distinguido y especial-
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mente experto en materias de Derecho privado y en materias de Derecho de sucesiones, pecha con las tareas de redactar el documento testamentario, de examinar su corrección legal o su ajuste con las normas legales que rijan la materia, así como cuestiones atinentes a la identificación del testador y otras parecidas. Lo cual significa, rectamente entendido, que hay una intervención de funcionarios estatales destinada a favorecer la validez de los testamentos, al menos a no contradecir normas legales.
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En la tradición jurídica que ha llegado hasta nosotros, se mantiene la idea del testamento como instrumento rector de la sucesión con no muchas modificaciones.
No existe entre nosotros ningún estudio de lo que podría llamarse una filosofía del testamento como el trabajo de las profesoras Torres García y García Rubio, que se aproxima mucho a lo que en esta materia está todavía por hacer. Es verdad que el Derecho de sucesiones y, por consiguiente, el Derecho de los testamentos en la medida en que forma parte de aquel, contiene las más importantes tradiciones jurídicas consuetudinarias y seculares en esta materia, sin las cuales casi nada se entiende en esa parte del Derecho privado, como casi nada se entiende en la forma de producirse, de argumentarlo y de construirse el Derecho privado mismo.
El trabajo de las profesoras Torres García y García Rubio, que arranca con un título donde se contempla la llamada «libertad de testar», parece dedicado a estudiar con carácter preferente las dificultades que los testamentos pueden encontrar por chocar con normas de carácter legal. Este es el sentido que hay que atribuir a las llamadas de atención hacia la libertad de testar y hacia la posible aplicación de la llamada doctrina de la Drittwirkung en mate-ria testamentaria. Todo ello merece atención especial y, al mismo tiempo, alguna dosis de felicitación a las autoras por el hecho de que se hayan arriesgado a meterse por vericuetos por los que no resulta fácil transitar.
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El libro de las profesoras Torres García y García Rubio a las que estas líneas sirven de comentario, arranca de un estudio sobre la libertad de testar, a la que atribuyen un carácter polisémico y en la que se incrusta, en opinión de las autoras, la división entre libertad positiva o libertad para testar, y libertad negativa o libertad de testar en sentido estricto.
Los conceptos citados parecen proceder de Berlin (ob. cit., p. 14). Según estas ideas, la llamada libertad en sentido negativo trata de dar respuesta a la pregunta sobre cuál es el ámbito en que al sujeto, una persona o un grupo de personas, se le deja hacer sin que en su hacer interfieran otras personas.
Berlin decía, en este sentido, que libertad significa que no haya quien interfiera en mi actividad más allá de un límite, que es, sin duda, cambiable, pero reconocible, por lo que su defensa consiste en prevenir y evitar la inter-ferencia de los demás. En este sentido, dicen nuestras autoras, libertad de testar en sentido negativo es la...
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