En torno a la polémica Carretero-Roca

AutorManuel Gómez Gómez
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas379-398

Page 379

Hace tiempo que vengo pensando realizar un trabajo acerca del régimen de la propiedad y derechos reales inmobiliarios sin inscribir. La ausencia de elementos bibliográficos y la insuficiencia natural de mis fuerzas han hecho que cada vez se fuese alejando más y más la posibilidad de llevar a cabo mi empeño. Sin embargo, la hasta ahora fracasada empresa me ha servido para repensar mis ideas acerca del régimen de constitución y transmisión del dominio y demás derechos reales, e incluso para adornarme con modestas incursiones por el campo de nuestra historia legislativa.

Ello me ha hecho sentirme más en forma para gustar del magnífico y trascendental Capítulo II de los Retornos al Código civil, de Tirso Carretero, publicado en el número de enero-febrero de 1965 en esta Revista, y de la impugnación que en la misma (julio-agosto de dicho año), lanza, defendiendo su conocida posición monista, el siempre maestro Roca Sastre. Siempre maestro, pues de él hemos aprendido y somos discípulos, aunque con osadía sincera (o de buena fe) nos permitamos, en punto tan importante como éste, disentir de su opinión.

La empresa de convencer a Roca «de las razones que puedan existir para establecer diferencia de trato entre ambos terceros no es sencilla, pero de todas maneras hay que intentarlo, por muy difícil que la empresa sea», dice Tirso Carretero. Que a pesar de la calidad de todo orden de los Retornos, Roca no se ha convencido aún, lo demuestra el citado número de julio-agosto de esta Revista. Ya que Tirso declara que no puede traer en su ayuda ni a Núñez-Lagos ni a Lacruz, le ruego que se digne aceptar la mía, incomparablemente más modesta, permitiéndome aducir alguna idea, por pequeña que sea, en defensa de la posición dualista. Sin mucha esperanza de éxito, pues no puedo, según creo, dar unaPage 380 argumentación completa y definitiva, tarea que desborda mis posibilidades, se trata aquí tan sólo de unos ligeros esbozos que ojalá puedan servir de punto de meditación y arranque para que otras plumas mejor cortadas que la mía puedan llegar a concluir definitivamente la cuestión.

Podemos resumir la posición de Roca en estos términos: El artículo 32 es tan sólo una aplicación a un caso particular, un inciso accesorio, del jerárquicamente superior artículo 34.

Tal es el nudo de su argumentación.

Frente a esta postura, se nos hace lógicamente muy difícil admitir que la doctrina anterior, y que trata de regular la generalidad de los casos normales, pueda ser accesoria de la doctrina posterior y que trata de regular la minoría de los casos anormales.

Para mejor claridad de la exposición escribiremos por apartados diferenciados:

  1. La doctrina del artículo 34 tiene su primera formulación legal en España en la Ley Hipotecaria de 1861, en forma un tanto distinta de la redacción actual; tal vez señal de la poca firmeza de los primeros pasos. En lo que estuvo plenamente acertada la Ley de 1861 fue en presentar el artículo 34 como clara excepción del precedente artículo 33; detalle éste que nunca debemos dejar de tener presente y que temo que se les escape a los principiantes en el estudio del Derecho Hipotecario, como se me escapó a mí, por culpa de la redacción actual y de los influjos del momento y no empecé a ver claro hasta que tuve en mis manos una edición de la primitiva Ley Hipotecaria, cosa que no es precisa para aprobar las oposiciones a ninguna carrera jurídica, ni siquiera a Registros. Detalle que hace que no nos asombremos tanto de ciertas ideas y posiciones que se ven de cuando en cuando.

    En la misma Alemania, según Roca dice, la fe pública del Registro no logró alcanzar pleno predicamento hasta el Código civil alemán de 1896. Entiendo muy poco, mejor dicho, nada, de derecho extranjero, pero supongo que en Alemania la doctrina de la inscripción constitutiva habrá llevado un desarrollo bastante más avanzado.

  2. En contraste, la doctrina del artículo 32 ya venía formulándose desde mucho antes del artículo 23 de la Ley de 1861 y loPage 381 que ha pasado en España me parece que ha debido ocurrir también de forma parecida en otros sitios de Europa; pues, como veremos iuego, el fin perseguido desde su principio por los regímenes regístrales ha sido publicar y normalizar el nacimiento, transmisión, etc., de los derechos reales (normales, lícitos y sanos) inmobiliarios. Desembocando en los principios de inscripción constitutiva o de inoponibilidad latina, tan parecidos en sus efectos que no me extraña nada que Tirso Carretero me diga que los confundo, pues soy hombre poco sutil.

    Pero ciñámonos al desarrollo legislativo patrio:

    1. En primer lugar, citaremos la muy oída, pero tal vez poco leída, Pragmática de don Carlos y doña Juana, en Cortes de Toledo, año de 1539, y don Felipe II, en Valladolid, año de 1557 (Ley 1.a, Título XVI, Libro X de la Novísima Recopilación). No nos resistimos a transcribirla íntegra:

      Por cuanto nos hes hecha relación, que se excusarían muchos pleitos, sabiendo los que compran los censos y tributos, los censos e hipotecas que tienen las casas y heredades que compran, lo cual encubren y callan los vendedores; y por quitar los inconvenientes que desto sesiguen, mandamos, que en cada ciudad, villa o lugar donde hobiere cabeza de jurisdicción, haya una persona que tenga un libro, en que se registren todos los contratos de las cualidades susodichas; y que no se registrando dentro de seis días después que fueren hechos, no hagan fe, ni se juzguen conforme a ellos, ni sea obligado a cosa alguna ningún tercero poseedor, aunque tenga causa del vendedor; y que el tal registro no se muestre a ninguna persona, sino que el registrador pueda dar fe, si hay o no algún tributo o venta, a pedimento del vendedor.

      Léase y medítese: las palabras «y que no se registrando dentro de seis días después que fueren hechos, no hagan fe, ni se juzguen conforme a ellos, ni sea obligado a cosa alguna ningún tercero poseedor, aunque tenga causa del vendedor», ¿no dicen lo mismo que el artículo 32?

    2. Ley 2.a, Título XVI, Libro X de la Novísima Recopilación. Don Felipe V, en Madrid, año 1713. Mandando que la Ley anterior se cumpla.Page 382

    3. Ley 3.a, Titulo XVI, Libro X de la Novísima Recopilación. Don Carlos III, en El Pardo, por Pragmática de 31 de enero, publicada en Madrid a 5 de febrero de 1768, con la Instrucción Inserta de 14 de agosto de 1767. Estableciendo el Oficio de Hipotecas en las cabezas de partido de todo el Reino, a cargo de los escribanos de Ayuntamientos. En su virtud, el incipiente sistema registral va tomando desarrollo, tanto en formulación legislativa y ampliación de actos sujetos a toma de razón como en organización de las oficinas y seriedad en su establecimiento. Nos permitimos transcribir las siguientes palabras:

      Art. 2... bien entendido, que sin preceder la circunstancia del registro, ningún Juez podrá juzgar por tales instrumentos, ni harán fe para dicho efecto, aunque la hagan para otros fines diversos de la formación de las hipotecas, o verificación del gravamen de las fincas, bajo las penas explicadas.

      Art. 10... y no cumpliendo con el registro y toma de razón, no hagan fe dichos instrumentos en juicio ni fuera de él para el efecto de perseguir las hipotecas, ni para que se entiendan gravadas las fincas contenidas en el instrumento, cuyo registro se haya omitido.

      Todo esto, ¿no sigue sonando al articulo 32 y al 313, su complemento y desarrollo procesal?

    4. Real Decreto de 31 de diciembre de 1829, seguido de la Instrucción de 29 de julio de 1830. La institución registral, aunque sea con el apoyo fiscal, sigue desarrollándose. Se disponía que no fuesen admitidos en juicio ni produjesen efecto alguno legal los documentos que careciesen del requisito esencial de la toma de razón. ¿No podemos seguir preguntándonos lo mismo que anteriormente?

    5. Real Decreto de 23 de mayo de 1845. El sistema de registro se afirma con seguridad e incluso pudiera pensarse que en algunos aspectos, con acierto tal vez aún no superado. Este Decreto tuvo tanta importancia que se llamó oficialmente en disposiciones posteriores «Ley Hipotecaria» y «sistema hipotecario» al que introdujo. (Circular de 18 de julio de 1849; Reales Ordenes de 8 de agosto de 1850 y 6 de enero de 1851.) No derogó la Real PragmáticaPage 383 de 1768, pero la complementó e introdujo en el sistema modificaciones sustanciales...

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