La diversa problemática en torno al nacimiento del derecho
| Autor | José Arturo Matheu Delgado |
| Páginas | 467-502 |
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En los siguientes epígrafes trataremos de analizar diversos aspectos de los que se generan al constituir los derechos de vuelo y subsuelo, y en concreto, en el acto de otorgamiento de su título constitutivo y en su posterior inscripción registral como actos que hacen nacer la relación jurídica real entre el titular de tales derechos limitativos del dominio y el resto de personas que de un modo directo o indirecto pueden incidir en su correcto ejercicio, bien sean los titulares del edificio base o simplemente del terreno donde se ejerciten, o bien respecto de terceras personas que pudieran pretender ostentar un mejor derecho sobre tales inmuebles impidiendo que se genere un gravamen sobre ellos, ejercitando los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone en sus manos para evitar la existencia de tales gravámenes de carácter perpetuo.
Debemos ante todo de partir de las exigencias normativas impuestas por el art.16.2 RH para poder proceder a la inscripción registral de los derechos de vuelo y subsuelo. Recordemos que el R.D. 393/1959, de 17 de marzo, que reformó el citado precepto, introdujo como únicos requisitos de inscribilidad de los mismos los señalados en los puntos a) y b), consistentes en la determinación de las cuotas que le debían de corresponder a las nuevas unidades edificatorias en los elementos comunes del inmueble, así como la determinación de las normas del régimen de comunidad. Ello se modificaría por el R.D. 1867/1998 de 4 de septiembre, añadiéndose el requisito de la determinación concreta del número máximo de plantas a construir, así como el del plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo que no podría exceder de 10 años, siendo anulados los mismos por sendas SSTS de 31-1-01 y de 24-2-00, las cuales ya hemos tenido ocasión de comentar en capítulos precedentes. Lo que a nosotros nos interesa en este
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momento es centrar el tema sobre si con los dos iniciales requisitos instaurados en 1959, era y es suficiente para la inscripción del título constitutivo de los derechos de vuelo y subsuelo o son necesarias determinaciones adicionales. Parece obvio con la ley en la mano que tras las anulaciones de los dos requisitos introducidos en 1998, ello no sería necesario. Pero la cuestión sobre si tales dos requisitos subsistentes de la regulación introducida en 1959 son suficientes para poder inscribir aquellos derechos reales requiere un análisis adicional algo más pormenorizado.
Recordemos cuál fue el motivo de la introducción de los dos requisitos anulados por las dos SSTS precitadas y que nos lo daba el preámbulo del R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre. Allí se nos indicaba de un modo taxativo y sucinto que el fin no era otro que acomodar la regulación del derecho de vuelo al principio de especialidad registral. Así pues, la introducción de los dos requisitos que luego se anularon tenía como fin el dar un encaje a la parca regulación normativa del derecho de vuelo en el mencionado principio de especialidad registral vigente en nuestro sistema hipotecario. Si ello lo interpretamos a sensu contrario, podríamos deducir que antes de tal regulación se carecía, o al menos estaba huérfana la normativa vigente sobre el derecho de vuelo en cuanto a la adecuación a tal principio. Luego si los mismos se derogan por las recientes SSTS citadas, volviendo a las exigencias existentes desde la regulación de 1959, ello nos debería poner sobre la pista de que, hoy por hoy existe una deficiente adecuación del marco normativo del derecho de vuelo al citado principio de especialidad. De ahí que podamos postular que pudieran ser necesarias otras determinaciones adicionales para poder proceder a la inscripción registral de los derechos de vuelo y subsuelo, además de las dos originales que continúan vigentes en su inicial redacción.
Como acertadamente apunta Pérez de Ontiveros928el principio de especialidad se proyecta en una doble vertiente:
- Una de tipo sustantiva, caracterizando a los derechos reales.
- Y otra de orden instrumental, organizando el Registro y determinando la forma y contenido de la publicidad registral.
El principio de especialidad debe servir a la idea de máxima claridad, y ello se debe traducir en la determinación exacta y precisa de la noticia registral acerca del derecho inscrito929. De lo que realmente se trata es de que el derecho regulado en el título que se presenta a inscripción en el RP, tenga nítidamente
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claros sus contornos reales, así como que esté claramente regulado su contenido, extensión, régimen jurídico y forma de ejercicio, circunstancias todas ellas que encuentran su refiejo en el art. 9 LH, como máximo exponente legal del mencionado principio de especialidad. De ahí que postulemos que con la actual regulación registral del derecho de vuelo quedó huérfano su encaje en tal principio siendo precisas otras determinaciones adicionales, como pudiera ser la determinación concreta de la superficie máxima del suelo que se pudiera llegar a ocupar, especialmente en los casos de complejos inmobiliarios privados donde se ejercita el derecho de vuelo sobre el terreno sobrante, o incluso si se ejercita bajo el suelo de aquel suelo existiendo edificaciones en la superficie, como apuntan Ballesteros Alonso y Navarro Viñuales930, aunque en este caso el último autor citado apunta al hecho de que siendo interesante la propuesta de exigir adicionalmente el requisito de la mención expresa de la superficie máxima a ocupar, la figura jurídica jurídico-real que surge es análoga al derecho de vuelo, al ser de carácter atípico, pero no será un derecho real de tal clase, teniendo su fundamento en el sistema de numerus apertus en el acceso de los derechos reales al Registro de la Propiedad que se admite en nuestro ordenamiento inmobiliario registral civil.
En este sentido podemos decir que los requisitos generales de acceso al RP por parte de un derecho real los consagra el art. 3 LH en cuanto establece el instrumento material de constatación de tales derechos, sea una escritura pública, una ejecutoria o un documento auténtico expedido por la autoridad judicial o gubernativa. Y los requisitos específicos de acceso del derecho de vuelo los enuncia el art. 16.2 RH toda vez que el art. 3 efectúa una remisión expresa a la forma que prescriban los reglamentos. Por ello creemos que la determinación de la superficie máxima a ocupar podría erigirse en un requisito adicional necesario, que no excluyente, y para corroborar ello, nos basamos en la doctrina emanada de la RDGRN de 24-3-00931ya comentada en epígrafes anteriores, en donde con ocasión de un derecho de vuelo cuya cláusula establecía que las cuotas se redistribuirían en proporción a la superficie construida, la DGRN deniega la inscripción pues alude al hecho de que no se decía en la escritura quien debía hacer tal cálculo. Si, por el contrario, se hubiera dejado establecida de antemano las superficies máximas de las unidades a construir, la redistribución de las cuotas hubiera resultado un mero acto matemático, y no hubiera habido discrepancias sobre a quién le corresponde hacer tal redistribución de cuotas.
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Amorós Guardiola932nos dice que para la validez de un acto de este tipo como el de los derechos de vuelo establecidos en los Estatutos de una comunidad que la famosa RDGRN de 7-4-70 ya preveía, es necesario que exista un criterio concreto, seguro y matemático que sirva para fijarlo sin dejar tal determinación genérica e imprecisa en manos del constructor. Alonso Pérez933 nos argumenta que las especificaciones, como en cualquier otra relación de naturaleza jurídico-real, deben estar absolutamente determinadas de antemano siendo ello una exigencia en aras de los intereses superiores como el de seguridad en el tráfico. Debemos en tal sentido partir de que existe un principio de libertad formal consagrado en el art. 1278 CC y que ya se establecía para un caso de un derecho de elevación como el que se citaba en la STS de 18-7-90934, y podemos admitir en este sentido que no se hace preciso la prestación de un consentimiento de un modo categóricamente expreso, bastando el mero consentimiento expresado de un modo más bien tácito como en el caso de la STS 20-3-79935donde se entendía que así lo era respecto de la esposa del otorgante. Abundando en esta idea de adecuación del art. 16.2 RH al principio de especialidad registral, la RDGRN de 6-11-96936nos dice en su F.D. 2º que las exigencias del principio de especialidad imponen una precisa y completa delimitación de los derechos que pretenden acceder al RP, tanto en sus elementos subjetivos y objetivos, como en cuanto a su alcance y contenido, conforme a los art. 9 LH y 51 RH. Pérez de Ontiveros937incluso nos decía que la DGRN en su Resolución de 6-11-96 ya había puesto de manifiesto la contradicción al principio de especialidad registral, con respecto a la reserva indiscriminada y global sobre las plantas que en el futuro permitiera la normativa urbanística, sin que quedara perfecta constancia del número de aquellas cuya construcción se permitía. Tal requisito desapareció del art. 16.2 RH por la STS de 31-1-01 lo que añadió mayor contradicción si cabe al citado principio de especialidad. Y lo mismo cabe predicar del tema del plazo máximo de cinco años de ejercicio del derecho, que también desapareció de la...
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