En torno a la modernización del derecho penal

Autor:Carlos Pérez Del Valle
Cargo:Profesor titular de Derecho penal y Magistrado Profesor en la Universidad Cardenal Herrera-CEU, Elche-Valencia
Páginas:149-168
RESUMEN

I. Introducción.— II. ¿Rousseau contra Locke?— III. ¿Por qué y para qué la deslegitimación del denominado derecho penal de la Ilustración y de sus garantías?— IV. Conclusión

 
ÍNDICE
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I Introducción
  1. La reflexión sobre cuestiones fundamentales y, muy especialmente, sobre las bases del derecho penal en el plano de la filosofía política no es abundante en los últimos tiempos, pues en escasas ocasiones se discute si es preciso modificar el camino que sigue el derecho penal, conscientes de que ello depende de una determinada concepción del derecho y del estado. Por otro lado, es cierto que el estudio aislado de los problemas propios del derecho penal no proporciona un auténtico debate de fondo. Sin embargo, la revisión de los fundamentos no puede dejarse de lado: «la evidencia de que las cadenas argumentales de la dogmática penal tienen su punto de partida en decisiones, no tiene por qué excluir estas decisiones de la discusión crítica, es decir, del objeto de la ciencia» 1. Y si se tiene en cuenta que parte de estas decisiones tienen bastante que ver con postulados que afectan a la concepción del estado y del derecho, también sobre estas cuestiones le resulta al penalista «preciso abrir la instancia crítica de los dogmas, o sea, de los puntos de partida» 2.

  2. Este tipo de cavilación requiere poner ante los ojos la situación espiritual del derecho penal, también desde un punto de vista histórico 3 y, por ello, es de agradecer que un autor como Gra-

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    cia Martín haya dedicado su último libro a ello 4. El plano crítico frente a lo que denomina «discurso de resistencia a la modernización» permite, además, situar con claridad al autor en la discusión, frente a quienes se mantienen escépticos ante las nuevas formas que el derecho penal adopta en las sociedades modernas. Esta sinceridad es, desde mi punto de vista, otra virtud del libro —no siempre se escribe con tal franqueza, pero ésta también es característica de alguno de los autores a los que Gracia critica— al que en lo sucesivo me voy a referir. Pero, precisamente por ello, quisiera someter a examen algunos de los presupuestos que llevan a afirmar al autor que «se hace preciso construir un nuevo derecho penal con arreglo al criterio rector de que sus contenidos deben estar constituidos por los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de las demás clases sociales frente a semejante criminalidad» 5. En su forma de ver las cosas, esta conclusión deriva, fundamentalmente, del agotamiento del denominado derecho penal liberal, cuyo contenido contrapone a un derecho penal del estado social y democrático de derecho en el que tales pretensiones sí son posibles en la perspectiva del materialismo histórico.

  3. El argumento de que el derecho penal liberal se ha agotado no es nuevo, e históricamente se ha planteado la cuestión desde muy diferentes perspectivas. Es sabido que las propuestas de Liszt constituyeron, en su momento, una reacción frente al derecho penal liberal al que ahora se refiere críticamente Gracia, pues se trataba de propuestas de un cambio radical de sus presupuestos 6. Este hecho fue claramente percibido por quienes abordaron la lucha en la perspectiva de los tipos de autor; la implícita reivindicación del legado de Liszt por parte de Erik Wolf, que sin duda no desconocía la discrepancia ideológica con aquél, es ciertamente reveladora 7. Pero ello no forma parte sólo de la tradición penal alemana ni puede circunscribirse a lo sucedido en el contexto político de aquellos momentos; posiblemente diversos intentos de tender puentes estaba también apoyados en el agotamiento del derecho

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    penal liberal, desde Dorado Montero 8 a Radbruch 9. Ahora bien: que Gracia coincida con otras propuestas anteriores en considerar que el modelo del derecho penal liberal está agotado no justifica un rechazo sin más, sobre la base de la crítica de aquéllas; ni tan siquiera una simple defensa de los llamados principios del derecho penal de la Ilustración sirve como respuesta. Como cada una de aquellas propuestas, la de Gracia tiene unas características específicas que requieren un examen particular.

  4. En todo caso, en esta asunción de la modernidad del derecho penal como un derecho penal en el que no sólo se asumen garantías formales, sino también de justicia material 10, Gracia se muestra tolerante con los fenómenos que esta legislación moderna propone y que son criticados con dureza por el denominado «discurso de resistencia»; de esta tolerancia es el ejemplo, que Gracia utiliza, de los delitos de peligro abstracto 11. Pero sería una simplificación injusta dejar la cuestión en ese punto, porque es evidente que Gracia intenta llegar más allá: «el derecho penal moderno es en todo conforme con las exigencias del estado de derecho» y «esta conformidad se realiza en un grado tan absoluto que la misma no admite ni excepciones ni la más mínima relativización» 12. Y cierto es también que tal pretensión se anuda directamente con una afirmación de que existe una justicia material propia del estado social y democrático de derecho diferente de la justicia formal del estado liberal, sobre la que hay, según creo, un consenso más o menos amplio. Pero también se asienta en otra que me parece más discutida y en la que se reclama la herencia de Rousseau: la propiedad privada es en sí misma un factor criminógeno y el derecho penal debe asumir como objeto también la «dañosidad social de la adquisición y la utilización de la propiedad», que hasta ahora habían quedado fuera de su campo de actuación 13. Esta observación conduce directamente a la deslegitimación del derecho penal de la Ilustración y a una redefinición de las garantías que se postulaban por ésta: la «dimensión

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    totalizadora» que Gracia reclama para la construcción de un nuevo sistema no sólo supera la creación de tipos penales que sancionen determinados comportamientos de las clases dominantes, sino que requiere una nueva configuración de los tipos penales en torno a bienes jurídicos que sancione incluso comportamientos que ahora son lícitos, porque figuran bajo el ropaje de «derechos subjetivos» 14.

  5. En el examen que sigue a continuación sigue, por tanto, el orden indicado; pero intentaré acudir a las fuentes de las que extrae sus propuestas Gracia. En primer término he de abordar el problema de la propiedad privada, y por eso he de referirme a la cues-tión de Rousseau, cuya antinomia con muchos ilustrados no es un secreto; sin embargo, y en la medida que Gracia acude a Rousseau, creo conveniente tratar la cuestión desde mi punto de vista. En segundo lugar, trataré de desgranar la deslegitimación del derecho penal de la Ilustración que pretende Gracia en la línea de Foucault; en mi opinión, es preciso saber cuál es la consecuencia que este planteamiento puede tener para el derecho penal. En ambas premisas se encuentra el fondo de la propuesta de Gracia, porque de ambas deriva el fundamento filosófico-jurídico de la decisión favorable a la evolución del moderno derecho penal y a una reconducción del mismo. Si el punto de partida de la criminalidad es, básicamente, el derecho de propiedad, es claro que el derecho penal liberal y los principios penales de la Ilustración son insuficientes para obtener el resultado pretendido, que no es otro que la ampliación del campo de sanción incluso a comportamientos que la sociedad liberal estima formas lícitas de adquisición y mantenimiento de la propiedad.

II ¿Rousseau contra locke?

En mi forma de ver las cosas, el punto de partida de Gracia en la comprensión de Rousseau condiciona sustancialmente la separación que pretende entre estado liberal y estado social y demo-crático de derecho. La tesis inicial es una contraposición radical entre Locke y Rousseau: en Rousseau se produciría una ruptura con el discurso del contrato de Locke, en el que el centro es la propiedad privada; el ideario político de la Ilustración habría quebrado, entonces, el planteamiento de Rousseau, en el que el contrato intenta-

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ría evitar la formación de la propiedad privada 15. En otras pala-bras: una oposición radical entre el estado liberal —que se corresponde con el derecho penal liberal— y el estado social moderno —que se correspondería con el derecho penal moderno— se fundaría en una visión antiliberal —o más bien anticapitalista— de Rousseau, cuyos frutos se vieron agostados por el estado liberal burgués. Gracia pone de manifiesto que esta interpretación fue retomada por tesis libertarias y marxistas 16 y, de este modo, que no es la única interpretación posible 17; no obstante, yo quisiera, en las líneas que siguen, explicar las razones por las que esa interpretación no me parece la más correcta e incluso exponer mi punto de vista sobre esta lucha por la herencia de Rousseau.

  1. La primera cuestión a tratar es la pretendida oposición frontal entre Locke y Rousseau. Es cierto, desde luego, que en Locke existe un derecho de propiedad originario, que permite explicar la existencia de una libertad inseparable del ser humano 18. Su concepción de lo político toma como punto de partida el título por el que Dios entrega el mundo a Adán 19; pero el estado de naturaleza parte de que, aunque el mundo —la tierra y las criaturas inferiores— ha sido dado en común a los hombres, la propiedad se encuentra en cada propia persona como tal, porque no existe derecho alguno sobre el cuerpo del hombre sino el cada uno tiene sobre sí mismo 20. Es el trabajo del cuerpo, la obra de sus manos, lo que es propiamente suyo; y es ese trabajo lo que convierte las cosas es propiedad de un hombre y excluye a los demás 21. Y es claro que Locke, cuando alude a los fines de la sociedad polí-

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    tica —del contrato social, por tanto— y del gobierno, expresamente se refiere a la preservación de la propiedad 22.

    Posiblemente esta afirmación, según la cuál lo político —de nuevo, el contrato— en Locke sería una mera construcción artificial con el objeto de la...

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