En torno al ejercicio del derecho de separación ad nutum. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2011

AutorFrancisco Redondo Trigo
CargoAcadémico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas3000-3027

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I Introducción

La sentencia del Tribunal supremo, de 15 de noviembre de 2011 (RJ 2012/1492) resuelve acertadamente uno de los problemas clásicos de nuestro Derecho de sociedades, a saber, la viabilidad o no del derecho de separación ad nutum de un socio, es decir, sin la alegación de justa causa, pronunciándose a favor de la licitud de la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada que expresamente preveía lo siguiente: Se reconoce a los socios el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.
la respuesta casacional viene dada por la demanda de impugnación de acuerdos sociales a instancia del socio que pretendía separarse, que fueron acordados en el seno de la sociedad cuyos estatutos contenían el mencionado derecho de separación ad nutum, denegando dicho derecho de separación.
en primera instancia fue desestimada la demanda por sentencia de 19 de julio de 2006, del Juzgado de lo Mercantil, número 1 de santa Cruz de Tenerife, contra la que se alzó el socio quien vio reconocidas sus pretensiones en virtud de la sentencia de la audiencia Provincial de santa Cruz de Tenerife, de 22 de mayo de 2007 (PRoV 2007/287763).

Contra dicha sentencia se interpuso por la sociedad el correspondiente recurso de casación cuyo fallo dio origen a la meritada sentencia del Tribunal supremo, de 15 de noviembre de 2011, alegándose por la sociedad, en dicho recurso de casación, que la sentencia de apelación vulneraba el artículo 96 de la ley de sociedades de Responsabilidad limitada, ya que si bien este admite que los estatutos configuren causas de separación diferentes a las que enumeraba el artículo 95 de la citada ley, exige su concreción y determinabilidad a fin de evitar comportamientos caprichosos y oportunistas, lo que no cumple la separación ad nutum, afirmándose que este tipo de derecho de separación se opone a los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada, que únicamente la admite en el caso del artículo 30.3 de la ley reguladora, y a la regla de la mayoría regulada en el artículo 53 de la propia ley, al igual que vulnera el artículo 1256 del Código Civil.

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El Tribunal supremo, después de exponer el tratamiento de la cuestión en las sociedades mercantiles personalistas y en la sociedad civil, así como tras hacerse eco de la polémica doctrinal existente sobre la materia, termina reconociendo la validez del derecho de separación ad nutum, mediante la siguiente argumentación (FJ segundo 2. Valoración de la sala):

«Pues bien, nuestra respuesta a la cuestión planteada debe partir necesariamente de la literalidad del precepto, que en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio, ya que el derecho de separación reconocido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada:

  1. Por un lado, cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos de singular trascendencia adoptados por la mayoría a la que se refiere la Exposición de Motivos —supuestos que se contemplan en el art. 95 de la Ley [hoy 346, Ley de Sociedades de Capital (RCl 2010/1792 y RCl 2010/2400)])—.

  2. Por otro, constituye una manifestación de la afirmada, en la propia Exposición de Motivos, flexibilidad del régimen jurídico de la Ley que permite que “la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias”, de tal forma que, si bien razones prácticas son determinantes en la realidad de la sustancial uniformidad de los estatutos sociales, el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —hoy 28 de la Ley de Sociedades de Capital— admite las cláusulas atípicas.

  3. A lo expuesto, a fin de dar puntual respuesta a los motivos del recurso, añadiremos que:

  4. En este extremo no cabe entender como límite de la libertad autonormativa de los particulares el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada, constitutivo de un principio configurador que solo quiebra excepcionalmente, dado que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento —cláusula de puerta abierta— está expresamente admitida por la Ley —incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (art. 30.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital)—.

  5. El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, en modo alguno ignora el “principio mayoritario”, ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.

  6. La admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil (leG 1889/27), ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contra- to de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida, se declaró en la sentencia 428/2002, de 3 de mayo (RJ 2002/3673), en tesis aplicable para la decisión de la presente controversia, si bien dictada en aplicación de la Ley de 17 de julio de 1953 (RCl 1953/909/1065), que “no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o contra

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    legem que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, a parte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o periodo determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separarse alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que está otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir, como se sostiene por la parte recurrente, que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contratantes la validez y cumplimiento del contrato”.
    4. A efectos de reconocer el libre ejercicio del derecho de separación
    ad nutum, la cláusula estatutaria que de hecho transcribe los términos en los que se expresa el artículo 30.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no adolece de inconcreción ni indeterminabilidad.

  7. Finalmente, este litigio no tiene por finalidad controlar si el concreto precepto estatutario se ajusta a las previsiones o requisitos reglamentarios en relación con aspectos puramente formales referidos al modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma y plazo para el ejercicio del derecho de separación, contenida en el segundo párrafo del artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para el caso de que los estatutos establezcan causas de separación distintas a las previstas en la ley, sino sobre la eficacia de un acuerdo frontalmente contrario a los estatutos inscritos cuya nulidad ni tan siquiera se ha interesado por la recurrente.

    2.5. Desestimación del motivo.

  8. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar los motivos examinados y con ellos el recurso de casación».

    Ya hemos adelantado nuestra coincidencia con el fallo de esta sentencia del Tribunal supremo, de 15 de noviembre de 2011 1. es decir, consideramos plenamente válida la configuración estatutaria del derecho de separación ad nutum en una sociedad de capital, lo cual no deja de ser un nuevo reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad en nuestro Derecho de sociedades, en detrimento de una postura institucionalista de la cuestión en apoyo de los llamados principios configuradores del tipo social 2, sin que en estos momentos nos dedi-

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    quemos al análisis pormenorizado de los argumentos en pro y en contra de dicha postura, los cuales han sido en extensión detallados por la doctrina mercantilista. así son las condiciones o presupuestos del mencionado derecho de separación ad nutum, el asunto que ahora nos llama la atención; es decir, la concreción del ejercicio del referido derecho ha de ser —a nuestro juicio— una de las cuestiones de necesario análisis para admitir la viabilidad del concreto derecho de separación sin justa causa; modulación del referido ejercicio, propio, por otro lado, de las posibilidades que ofrecen los artículos 224 y 225 del Código de Comercio, 1705 y 1706 del Código Civil, aunque con carácter previo sea conveniente exponer la discusión que ha venido existiendo acerca del derecho de separación ad nutum para poder entender los requisitos que pudieran predicarse en el ejercicio del mismo, conforme a las exigencias de la buena fe.

II El debate sobre el derecho de separación ad nutum por pacto estatutario

Como reconoce la propia sentencia del Tribunal supremo, de 15 de noviembre de 2011, y según hemos tenido ocasión de apuntar anteriormente, la viabilidad del derecho de separación ad nutum, lejos de aceptarse con claridad en nuestra doctrina, no ha estado exenta de un activo debate.
en primer lugar, se hace necesario advertir que la regulación positiva actual del problema que nos ofrece el artículo 347 de la ley de sociedades de Capital supone una unificación —en términos generales— del régimen del derecho de separación para los tipos de las sociedades capitalistas sobre la base de la regulación...

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