En torno a los desembolsos a cuenta en un futuro aumento de capital en la SA
| Autor | José Machado Plazas |
| Cargo | Prof. de Derecho Mercantil en la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 53-94 |
por RICARDO CABANAS TREJO, Notario JOSÉ MACHADO PLAZAS, Doctor en Derecho Profesores de Derecho Mercantil Universidad de Barcelona
PRESENTACIÓN
Los desembolsos a cuenta de un futuro aumento del capital constituyen entregas anticipadas de cantidades dinerarias imputables a un aumento del capital, es decir, antes de que la sociedad haya adoptado el acuerdo correspondiente. La especialidad del supuesto se limita, pues, a la inversión de la normal secuencia temporal de la operación de aumento del capital, al anteponer la ejecución al acuerdo mismo. Esta figura jurídica no es, ni mucho menos, desconocida en nuestra práctica societaria, ni tampoco en el ámbito del Derecho comparado. Suele operar en el ámbito de sociedades anónimas de reducido número de socios y no es ajena en la práctica de los grupos de sociedades[1]. Sin embargo, los desembolsos a cuenta han despertado hasta la fecha un mínimo interés en la doctrina nacional[2] y tan sólo destacan algunas aportaciones aisladas, pero meritorias, de la doctrina italiana[3], alemana[4] y francesa[5.]
El propósito de este trabajo es construir la figura de los desembolsos a cuenta desde la perspectiva del Derecho de sociedades, atendiendo a una doble realidad: la de su licitud o funcionamiento normal y, cómo no, la de su patologia, vinculada a supuestos de infracapitalización nominal de sociedades[6].
1. DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DESEMBOLSOS A CUENTA DE UN FUTURO AUMENTO DELCAPITAL SOCIAL: LASUSCRIPCIÓN ANTICIPADA DE ACCIONES COMOCONTRATO SOMETIDO A CONDICIÓNSUSPENSIVA.
1.1. Consideración previa.
Como ya hemos indicado, la primera cuestión que ha de afrontarse en nuestro intento por encontrar acomodo a esta institución en Derecho español, atiende a su naturaleza jurídica. De momento no entramos en las cuestiones típicamente societarias relativas al régimen jurídico del aumento o a la integridad del capital social. Ahora hemos de plantear una cuestión de orden puramente civil. Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de suscripción de acciones, hemos de determinar la naturaleza jurídica de un desembolso realizado antes de que se haya adoptado el acuerdo de aumentar el capital social, y, por tanto, antes de que existan las acciones objeto de suscripción[7].
En la secuencia normal de un aumento del capital, la ejecución sigue al acuerdo. A su vez, por ejecución del aumento, en los casos de emisión de nuevas acciones, entendemos la suscripción de éstas y su desembolso (en su caso, mínimo). El art. 162.2.1 LSA es claro al señalar que los suscriptores quedan obligados a hacer su aportación desde el momento mismo de la suscripción. El desembolso presupone la suscripción de las nuevas acciones, y ésta, a su vez, el correspondiente acuerdo social de aumentar el capital.
Los desembolsos a cuenta de un futuro del capital inciden sobre esta normal secuencia temporal invirtiendo sus términos. Ahora el desembolso es previo al acuerdo social; esta anticipación plantea serios problemas desde la perspectiva del derecho de sociedades, sobre todo en lo referente a la garantía de la integridad del capital social, pero hay un problema previo de índole civil que se ha de resolver: si la entrega es anterior al acuerdo, ¿en qué concepto se está realizando dicha entrega?; expresándolo en términos más técnicos, ¿cuál es la causa de esa atribución patrimonial?[8] La respuesta a este interrogante, condiciona otros dos temas relevantes: primero, el de la posible eficacia liberatoria de estos desembolsos respecto de la obligación de aportar que los suscriptores de las nuevas acciones asumirán tan pronto se adopte el acuerdo, y, segundo, el de la actitud que habrá de observar la sociedad respecto de unos fondos que se encuentran en su poder, pero que aún no son de su titularidad, tanto si el aumento llega finalmente a realizarse, como en caso contrario.
La cuestión se nos plantea en términos de "causa" de la atribución, quizá no debamos centrarnos en el hecho en sí del desembolso (mero dato empírico, sin relieve por sí mismo), sino en el del contrato que sirve de causa a dicha atribución, y en virtud del cual esos desembolsos se realizan. En el supuesto normal de ejecución posterior al acuerdo, tal contrato no es otro que el de suscripción de acciones; las nuevas acciones se desembolsan, porque previamente han sido suscritas (v. art. 162.2.1 LSA). Ello conduce a formular la cuestión de si podrán suscribirse anticipadamente las acciones, o, más exactamente, si podrán suscribirse éstas antes del correspondiente acuerdo de emisión. Si la respuesta es afirmativa, el desembolso anticipado tendría ya una "causa", pues al venir concebido en función del futuro aumento del capital, libera directamente al suscriptor de las nuevas acciones de su obligación de aportar, al haberla cumplido con anterioridad (insistimos en que esta liberación se produce directamente, pues lo característico de los desembolsos a cuenta de un futuro aumento del capital, es que el aportante desembolsa ya las nuevas acciones, con plena eficacia liberatoria; no se constituye en acreedor de la sociedad, vía préstamo a la misma, para después hacer la aportación mediante compensación de su crédito contra la sociedad).
No desconocemos que la tesis de una suscripción anticipada de las nuevas acciones tropieza con un primer obstáculo: la circunstancia de que las nuevas acciones todavía no existen.Es evidente que el capital social no se puede aumentar "de hecho"; las nuevas acciones existirán por obra del acuerdo de aumentar el capital social y (probablemente) de su ejecución, pero no por el mero hecho de su desembolso. Pero el obstáculo no es tal en la media que nuestro Derecho admite que un contrato tenga como objeto cosa futura.Naturalmente, no se afirma aquí que el capital quede aumentado por efecto de la suscripción y del desembolso anticipado; este resultado sólo se producirá cuando se complete la secuencia del aumento de capital, que comprende el acuerdo y su ejecución. Lo único que se produce es una inversión del orden normal de la secuencia temporal, anticipando, como decimos, la ejecución del aumento (vía suscripción y desembolso) al acuerdo mismo; pero de aumento del capital sólo se podrá hablar obviamente al final de dicho proceso.
En efecto, el contrato que tiene como objeto cosa futura goza en nuestro derecho de plena validez jurídica (v. art. 1.271.1 CC). En nuestra doctrina y jurisprudencia el tema se ha venido planteando fundamentalmente a propósito de la transmisión de edificaciones en construcción o por construir[9]. No creemos que surjan dificultades insuperables por trasladar un igual esquema conceptual a la figura que ahora nos ocupa. El contrato de suscripción y su desembolso tendrían por objeto, en este caso, una cosa futura: las acciones a crear por el correspondiente acuerdo futuro de aumento del capital social.
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2. La suscripción anticipada de acciones como contrato sometido a condición suspensiva.
El acuerdo debe operar como condición. En otros términos, específicamente, el contrato se puede entender sometido a la condición suspensiva de que se adopte el acuerdo de aumentar el capital social. Esta afirmación se basa en el hecho de que la figura del contrato sujeto a condición suspensiva es la que mejor se adecua a las características de los desembolsos a cuenta de un futuro aumento del capital.
Basta con examinar las tres situaciones que tradicionalmente se predican de los contratos sujetos a condición suspensiva para confirmar nuestra tesis. Así y en relación a la conditio pendens, o fase de pendencia, que contempla la fase posterior a la celebración del contrato, en la cual no se ha realizado el evento, pero no es imposible que se realice, la doctrina civil afirma que del contrato bajo condición suspensiva se origina una relación crediticia irrevocable; pero, y esto es relevante, no un crédito; por consiguiente, el acreedor no está legitimado para exigirlo, ni el deudor obligado a cumplirlo. Tanto en los negocios obligatorios como en los dispositivos, el acreedor o el adquirente tienen durante la pendencia de la condición una expectativa[10,]o bien un derecho eventual[11].
Dado que nos hallamos ante un contrato de suscripción anticipada de acciones, con desembolso a cuenta del futuro aumento, los suscriptores de las acciones han efectuado ya su aportación (en su caso, el desembolso mínimo), con carácter previo al correspondiente acuerdo. Este desembolso previo podría llevar a pensar que la condición es resolutoria y no suspensiva; pero, evidentemente, no es así. La razón es bien simple: el negocio bajo condición resolutoria produce todos sus efectos desde el día de su celebración, como si fuese puro; pero dichos efectos cesan al cumplirse la condición. En nuestro caso, el hecho de que las acciones todavía no existan, impide que se pueda hablar de un contrato puro, siquiera sea de una manera provisional. Piénsese que de sostener la opinión contraria, habríamos de admitir que los suscriptores, aun antes del correspondiente acuerdo, estarán en condiciones de ejercitar los derechos sociales, o bien aquellas limitadas posibilidades de actuación que se reconozcan a los suscriptores antes de la inscripción registral. El acuerdo social necesariamente ha de funcionar como condición suspensiva de la cual penda la plena eficacia del contrato. Siendo ello así, ¿no es una contradicción que el desembolso se efectúe de presente?; creemos que no. Precisamente, nuestra doctrina civil ya ha destacado que para distinguir entre condición suspensiva y resolutoria no es decisivo el que el deudor haya realizado o no la prestación, porque es posible que a pesar de la condición suspensiva el deudor haya pagado (art. 1.121.2 CC)[12]. Asimismo, se admite que el anticipado cumplimiento de una obligación sujeta a condición suspensiva, "como situación provisional", dejando el derecho de restitución pendiente de la frustración de la condición[13]; incluso, nuestros autores clásicos, admiten que la...
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