En torno al concepto del blanqueo de capitales. Evolución normativa y análisis del fenómeno desde el Derecho penal
| Autor | Daniel Fernández Bermejo |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor de la UDIMA |
| Páginas | 211-276 |
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DANIEL FERNÁNDEZ BERMEJO
Doctor en Derecho
Profesor de la UDIMA
RESUMEN
En el presente trabajo se pretende analizar un fenómeno que, en la actualidad, constituye una preocupación para los organismos e instituciones nacionales e inter-nacionales encargados de su prevención, y para la sociedad en general: el blanqueo de capitales. Se trata de reflejar la evolución de su concepto y la confusión que ha generado en el legislador español, que ha encontrado en el Derecho penal la herramienta necesaria para erradicar este tipo de delincuencia, manifestando ciertas conductas del tipo de injusto una ausencia de conectividad con la necesaria actividad enmascaradora propia del blanqueo de capitales, debiendo de considerarse, en otro caso, como agotamiento del delito previo o antecedente.
Palabras clave: Blanqueo de capitales; actividad delictiva; concurso de delitos; delito previo; autoblanqueo; prueba indiciaria.
ABSTRACT
This paper intends to show the first vestiges of the criminal rule of a phenomenon that, at present, constitutes a concern for both national and international organisms
* El presente estudio se enmarca en el Proyecto I+D+I del Plan Nacional: «Ciberlaundry» DER2014-58257-R.
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and institutions in charge of its prevention, and for the society in general: money laundering. It reflects the evolution of the concept and the confusion that it has generated in the Spanish legislator, who has found in the Criminal law the necessary tool to eradicate this type of delinquency, by contemplating certain conducts that do not support the link of connection with the «masked» activity characteristic of money laundering. Rather it constitutes the depletion phase previous or precedent crime.
Keywords: Money laundering; criminal activity; crime concurrence; previous crime; self money laundering; circumstantial evidence.
SUMARIO: I. Introducción.–II. Evolución legislativa y antecedentes históricos en España.–III. Sobre el concepto del denominado blanqueo de capitales o bienes.–IV. Breve referencia a las distintas etapas o fases del blanqueo de capitales según el GAFI.–V. Las conductas típicas del delito del blanqueo de capitales, ¿concurso de delitos?–VI. Análisis del artículo 301.1 del Código Penal.– VII. La prueba indiciaria en el delito del blanqueo de capitales. Análisis jurisprudencial.–VIII. Conclusiones.
El fenómeno del blanqueo de capitales se ha convertido en una frecuente práctica ilícita hoy en día, considerándose prioritaria su prevención1. Se estima que en el ámbito internacional se blanquean unos 600.000 millones de dólares de procedencia ilícita por año2 y, según cálculos del Fondo Monetario Internacional, entre el 2% y el 5% de la economía mundial procede del lavado3, pudiendo llegar a
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erosionar los principios del Estado de Derecho4 y comportando una amenaza para la seguridad internacional. A ello hay que añadir la prácticamente imposibilidad de distinguir la economía lícita de la ilegal, al compartir técnicas idénticas de blanqueo5. En atención a las cifras barajadas por Curbet, en los mercados financieros se mueven 1,3 billones de euros diarios mientras que las exportaciones mundiales de bienes y servicios no sobrepasan los 18.000 euros al día.
La actividad blanqueadora tiene el potencial suficiente como para generar importantísimos efectos distorsionadores en nuestra economía6. Quizá por ello este delito, que afecta cuanto menos al orden socioeconómico y produce la introducción en el mercado financiero de grandes capitales o cantidades elevadas de dinero generados sin los normales costes de personal, financieros o industriales, y sin la debida carga tributaria, en palabras de Muñoz Cuesta, podría «dar lugar a una desestabilización de las condiciones del mercado y la competencia», atentando «a la estabilidad y al buen orden del mercado financiero»7.
No podríamos introducir este trabajo que se realiza sin indicar que, tal y como con acierto atisba Vidales Rodríguez, «el orden socioeconómico se resiente por la inyección de bienes procedentes de la
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comisión de delitos que es lo que causa distorsiones en el flujo de la economía legal y afecta a la libre competencia y al mercado»8.
Ciertamente, el delito de blanqueo de capitales es, actualmente, un delito autónomo e independiente del delito de receptación, con el que tradicionalmente ha venido ligado y con el que se ha relacionado como una variante o modalidad del mismo, pero en los últimos años en el ámbito nacional e internacional se ha producido un incremento notable de estas actuaciones ilícitas con fines blanqueadores que han obligado a dictar y actualizar distintas Directivas de la Unión Europea, y que se han transpuesto en los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros de la referida Unión. De gran interés resulta la Cuarta Directiva Europea, 2015/849, de 20 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, que junto con la actualización de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), resaltan las últimas técnicas empleadas en el blanqueo de capitales, así como las orientaciones más avanzadas para prevenirlas. En este sentido, el GAFI fue creado en 1989, y desde entonces ha venido concentrando y descubriendo los nuevos métodos y procedimientos en el proceso de blanqueo. Sus Recomendaciones, sometidas a revisiones periódicas, no tienen fuerza jurídica vinculante, pero se consideran como el instrumento normativo internacional más eficaz para poner en práctica la política preventiva y de represión del blanqueo de capitales.
Por tanto, y fruto de la adaptación y actualización de la normativa penal española a las exigencias de los cuerpos normativos internacionales en materia de prevención de blanqueo de capitales, en los últimos años se ha producido una expansión9 desorbitada por parte del Derecho penal en relación a la tipicidad objetiva y subjetiva de las conductas punibles asignadas al delito de blanqueo de capitales. Sin embargo, como con acierto apuntara Gutiérrez Rodríguez10, este exceso legislativo punitivo –en el orden administrativo no nos centra-
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remos en el presente trabajo– viene a vulnerar una serie de principios limitadores del Derecho penal en su vertiente de ius puniendi, resultando afectados los principios de proporcionalidad, non bis in idem y lesividad. Situación que sólo podría normalizarse suprimiéndose o, al menos modificándose, algunas expresiones establecidas en el artículo 301 del Código Penal.
Esta expansión del Derecho penal viene a significar, en palabras de Silva Sánchez, un «crecimiento del ámbito de intervención de aquél, agravación de las penas y flexibilización de las garantías político-criminales»11, y el blanqueo de capitales constituye «una manifestación paradigmática del proceso de expansión del Derecho penal»12. Y es que la expansión del Derecho penal es un fenómeno global13 que no resulta baladí. En este sentido, «se manifiesta de modo común una confianza exacerbada en la capacidad del Derecho penal como mecanismo de resolución de conflictos sociales; o, en otros términos, una cesión al Derecho penal de amplias funciones de protección y prevención que éste, sin embargo, no puede cumplir. En efecto, el Derecho penal material fracasa cuando se le obliga a afrontar macroproblemas que desbordan su estructura concebida para fenómenos individuales o, en todo caso, individualizables»14.
En cualquier caso, nunca la pena criminal ha sido el medio más eficaz para prevenir la delincuencia, sino más bien las medidas preventivas de carácter policial y político y, en su caso, sanciones administrativas o de otra índole15. Empero, «el legislador, en su afán de
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dar a los encargados de la persecución penal un arma eficaz para perseguir cualquier tipo de delito y evitar que exista un mercado paralelo de circulación de capitales que escape a los controles oficiales, ha creado un monstruo jurídico sin límites ni contornos claros y precisos, con el que cabe cometer cualquier arbitrariedad»16.
Puede afirmarse que en España el delito de blanqueo de capitales tiene su origen17 en la Ley Orgánica 1/1988, de 24 marzo, siguiendo las directrices marcadas por los trabajos preparatorios del Convenio de Viena18 de 198819. Con anterioridad, en nuestra normativa penal española se regulaba otro delito con el que tradicionalmente ha estado relacionado: el delito de receptación, tipificado por vez pri-
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mera en el primer Código Penal Español, que data de 182220, junto con el delito de encubrimiento21.
Sería, por tanto, la acaecida reforma en el Código Penal de 1973, en virtud de la LO 1/1988, de 24 de marzo22, de reforma del Código
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Penal en materia de tráfico ilegal de drogas23, la que vino a introducir el artículo 546 bis f) [trasladando el anterior 546 bis f) a la letra g)], tipificando la denominada receptación específica, delito autónomo de la receptación pura24, y configurándose como la primera regulación relacionada con el delito del blanqueo de capitales, tal y como lo conocemos hoy en día25. El precepto disponía que «El que con conocimiento de la comisión de alguno de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b) de este Código recibiere, adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para sí o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo, será castigado con prisión menor y multa de un millón a cien millones de pesetas. Se impondrán las
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penas superiores en grado a los reos habituales de este delito y a las personas que pertenecieren a una organización dedicada a los fines señalados en este artículo.
En los casos previstos en el párrafo anterior, así como...
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