En torno a los administradores de hecho en la sociedad anónima

Autor:D. José María Olivares James
Cargo del Autor:Notario
RESUMEN

I. Introducción. La relación de hecho. II. Gobierno de hecho y Administración de hecho. III. Tres resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y una sentencia del Tribunal Supremo. IV. La sociedad familiar o cerrada. V. Los administradores sociales. VI. Significado de la inscripción de los administradores en el Registro Mercantil. VII. Inexistencia y... (ver resumen completo)

 
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EN TORNO A LOS ADMINISTRADORES DE HECHO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de noviembre de 1975

POR D. JOSÉ MARÍA OLIVARES JAMES

Notario

I INTRODUCCIÓN

La simple expresión administración de hecho, nos reconduce a un fenómeno muy frecuente en la vida jurídica, la disociación entre la normativa legal, a cuyo amparo nacen y se desenvuelven las relaciones de derecho y la existencia, de otra parte, de situaciones de hecho surgidas extramuros del sistema legal y que, no obstante, en aras del acercamiento del derecho a la vida, no pueden ser totalmente desconocidas por aquél.

Si la relación jurídica no es otra cosa que una relación de hecho que adquiere significado jurídico al ser reconocida por el derecho objetivo, es indudable que el simple hecho en sí, o elemento material de la relación como desde SAVIGNY se le viene llamando, puede existir aun inexistente el elemento fomal.

Las distintas relaciones jurídicas colocan a las personas en situaciones diversas de preponderancia o sometimiento, titularidades, poderes, facultades, etc. El elemento material de la relación, aun sin forma jurídica, puede crear situaciones, cualidades y titularidades que serán de hecho y por tanto carentes de determinación jurídica, pero ante las cuales no siempre el ordenamiento puede mantener una postura de simple rechazo o cómodo desconocimiento, mucho más si estas situaciones crean apariencias que han despertado legítimas espectativas.

En derecho son numerosísimas estas situaciones, desde la debatida figura de la posesión, hasta el concubinato, la separación de hecho, la posesión de estado, la sociedad de hecho, las situaciones «de facto» en derecho político y administrativo, etc., etc.

En general, cualquiera de las situaciones en que la relación jurídica coloca a las personas, puede tener su correspondiente contrafigura de hecho cuando falta alguno de los presupuestos a los que el derecho objetivo une su reconocimiento. No obstante esta falta, el elemento material de la relación, aun desprovisto de forma jurídica, puede ser soporte suficiente para crear situaciones que, por lo menos aparentemente, en nada se diferencian de la relación regular.

Estas situaciones «de facto» no son sólo posibles en materia de gobierno y administración de sociedades, sino también frecuentes.

Naturalmente el derecho en casos de disociación entre los que de hecho gobiernan y los que aparecen como titulares legales de la función administrativa, no puede siempre mostrar una postura de indiferencia, refugiándose estrictamente en la normativa legal. Existen intereses de terceros e incluso de socios, desligados de los que controlan el gobierno de la sociedad, que merecen una postura más realista por parte de los órganos jurisdiccionales.

II GOBIERNO DE HECHO Y ADMINISTRACIÓN DE HECHO EN LA S. A.

La importancia de los problemas ligados al gobierno de las sociedades anónimas es obvia.

Es una constante histórica, dentro del derecho de sociedades, la primacía, de hecho siempre, y en muchos casos de derecho, de los órganos ejecutivos sobre los deliberantes y ello aun a despecho de declaraciones más o menos utópicas sobre el carácter de órgano soberano de lajunta general o asamblea de socios.

Ya en los albores de la sociedad anónima, que casi unánimemente se acepta tuvo su origen en las compañías coloniales del siglo XVII, el centro de gravedad de estas entidades no estaba en la asamblea de socios, por otra parte inexistente en muchas de ellas, por lo menos con la significación que ahora le damos, sino en un reducido círculo directivo en el que, en unión de los poderes públicos, no podemos olvidar que estamos en un sistema de «octroi» o concesión en virtud de una «lex especialis», se concentraban todas las facultades de control y gestión de la compañía.

Como señala RUBIO, característica peculiar de estas sociedades era la contraposición, curiosamente existente en la actualidad, entre dos tipos de socios: los partícipes principales y los secundarios, que a su vez implicaba separación entre propiedad en sentido amplio y control.

Esta diferenciación entre una gran masa de socios, carentes prácticamente de derechos políticos, sin facultades de gestión, y una minoría interesada en la marcha de los negocios sociales, con poderes casi omnipotentes, la vemos repetida en toda la evolución histórica de la sociedad anónima. Es más, podría afirmarse que los distintos sistemas de organización histórica y actuales de estas compañías giran principalmente en torno al criterio de relación entre ambos tipos de accionistas.

Es cierto que la evolución posterior aportó algunas importantes novedades en orden a la privatización de estas entidades, acentuando su carácter democrático, con un papel más relevante de la junta general, y liberando de travas públicas sus requisitos constitutivos, pasando del rígido sistema de la concesión estatal, que las teñía de cierto color público, al de la regulación normativa actual.

No obstante, esta progresiva democratización se hace más a costa de la influencia estatal que en beneficio de la asamblea de socios. Es cierto que la privatización toma por bandera la independencia frente a la presión del Estado y la dependencia de la junta general de accionistas, como expresión de la voluntad general, concepto tan grato a la mentalidad roussoniana de la época.

En la práctica, sin embargo, esto no fue así, ni en el sistema decimonónico de la autorización, que sustituyó al de la «lex especialis», ni lo es tampoco actualmente.

En el primero porque la ausencia de normas imperativas que regularan detalladamente ciertos aspectos concretos de la competencia respectiva de los órganos ejecutivos y deliberantes, permitía que el control del grupo dominante existiese a través de la reglamentación estatutaria, que regulaba libremente y ya podemos imaginar en qué sentido, el ejercicio del derecho al voto. En la práctica era, pues, el grupo directivo que controlaba el mayor poder económico social, el que manejaba los asuntos sociales con muy poco juego para las marginadas minorías.

En el sistema actual de libertad de creación y regulación normativa, del que es claro ejemplo nuestra Ley de 1951, en términos generales se pretende potenciar la importancia de lajunta general de una parte, calificándola como órgano soberano de la sociedad, portadora del máximo poder, y de otra su eficacia, mediante una minuciosa regulación del voto que pretende acabar, suprimiendo desigualdades privilegiadas, asi las acciones de voto plural, con pasados abusos. Establecida una rigurosa proporcionalidad entre la acción y el derecho al voto se piensa que por fin el acercamiento entre los propietarios del capital y los detentadores efectivos del poder estaba cerca. La práctica, sin embargo, no ha confirmado estas predicciones. Por el contrario, causas de diversa índole perfectamente conocidas, dispersión del voto no organizado, absentismo del accionista, depósito de las acciones con delegación en blanco para votar, etc., etc., han convertido las bien intencionadas declaraciones legales, en eso, meras declaraciones de principios o exposición de anhelos. Fuera de ello la sociedad anónima, por lo menos la gran sociedad anónima, soporte subjetivo de la ingente concentración económica y de poder impuesta por las necesidades de la empresa capitalista, sigue su rumbo sobre la base de la distinción,históricamente constatada, entre los que no sin falta de razón han sido llamados «socios obligacionistas» y el pequeño grupo detentador del poder de decisión que maneja la sociedad a través del control de sus órganos ejecutivos.

Las consecuencias del reconocimiento de esta realidad se han hecho notar, como no podía ser menos, en los propios textos legales más recientes e innovadores en los que se da ya especial preponderancia a los órganos de administración en detrimento de la soberanía de la junta general. Así el sistema alemán, el más representativo e influyente, en su versión de 1965, separa tajantemente las funciones y competencias de la junta general y del Vorstand o dirección «que rige la sociedad bajo su exclusiva responsabilidad».

Esto sin embargo, no significa desconocer que el capital mayoritario puede, y de hecho así lo hace la mayor parte de las veces, gobernar los asuntos sociales a través del lógico control del consejo de administración. Lo que en definitiva se niega es que este poder se plasme en la junta general como expresión de la voluntad social. De esta forma el órgano administrativo adquiere una especial preponderancia, francamente confesada en el propio proyecto del gobierno de la República Federal Alemana, que más tarde se convirtió en la ley de 6 de septiembre de 1965, en el que se dice: «la gestión no puede ser encomendada a una mayoría compuesta en parte por accionistas mutables, sino sólo a unas pocas personas capacitadas y profesionales; la pretensión de ampliar las facultades de la junta alegando exigencias democráticas carece de fundamento por que la sociedad anónima no es un estado ni el Vorstand un gobierno».

Por este camino van todos los intentos de reforma del moderno derecho de sociedades anónimas, tanto los ya cristalizados, así el francés o el italiano, como aquellos que, como el nuestro, están todavía en la etapa de aspiraciones.

Es interesante comprobar cómo un reciente ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima, debido a la prestigiosa figura de AURELIO MENÉNDEZ, está prácticamente todo él dirigido a poner de manifiesto el desfase existente entre el ordenamiento positivo que regula estas entidades y lo que realmente acontece en la práctica. El desplazamiento de poder hacia los órganos de administración parece ya un fenómeno irreversible.

La institucionalización de esta tendencia se manifiesta ya en algunas legislaciones recientes, aceptando francamente la distinción entre los accionistas de control y los accionistas inversores de fondos o de ahorro, mediante la creación de las llamadas...

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