En torno a la actio mandati del fideiussor.
| Autor | Gerardo Turiel de Castro |
| Cargo | Profesor Adjunto Numerario de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de Oviedo |
| Páginas | 39-66 |
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La publicación en España de la versión castellana del Digesto 1, al hacer la traducción del pasaje correspondiente al Libro XVII, Título I, parágrafo 12, ha vuelto a poner sobre el tapete la discusión promovida hace ya tiempo sobre las posibilidades del ejercicio de la actio mandati por parte del fideiussor en casos de donación. En este trabajo, pues, nos ocuparemos del fragmento de referencia, así como del D. XVII.1.10.13 y XVII 1.11, en razón de la íntima relación que todos ellos guardan entre sí.
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Los textos de D. XVII.1.10 y 12 pertenecen a Ulpiano en el libro 31 de los Comentarios al Edicto: De bonae fidei contractibus. Mandati vel contra 2, y según la ordenación que nos viene dada en el Digesto, en el fragmento 10.11 comienza Ulpiano a tratar el tema de los fiadores, que llega hasta D. XVII.1.12.7, aunque el tema propiamente dicho termina en 12.4, ya que está ligado con 12.5 y 12.6, que tratan de asuntos de mandatos de filii, por cuanto que 12.2/3/4 tocan el tema de los fiadores siendo éstos personas sujetas a potestad (hijos o esclavos) 3.
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D. XVII.1.10.13. Si fideiussori donationis causa acceplum factum sit a creditore, puto, si fideiussorem remunerari voluit credilor, habere eum mandati actionem: multo magis, si mortis causa accepto tulisset creditor vel si eam liberalionem legavit 4.
Donatuti 5 considera el fragmento interpolado desde multo magis hasta el final. Argumenta, en primer lugar, que el párrafo no concuerda lógicamente con el anterior, en el que el jurista pretende determinar la persona del donatario y no la clase de donación. En efecto, Donatuti entiende que 10.13 y 12 pr. 6 forman parte de un bloque homogéneo, en el que el clásico planteaba un problema general-la remisión de deuda por donación-enfocado desde un doble supuesto referido a los sujetos: en el primer caso (10.13), el donatario es el fiador; en el segundo, es el deudor principal. Por eso, a juicio de Donatuti, se especifica en el primer fragmento sí fideiussorem remunerari voluit creditor. para aclarar, en este primer supuesto, que el destinatario de la donación es el jideiussor. Abundando en su opinión, afirma que si el donatario fuera en los dos supuestos el fiador, Ulpiano hubiera simplemente dicho puto si remunerari, y precisamente si aclara jideiussorem remuneran es para destacar el hecho mencionado de que se trata de una donación al fiador, para distinguirla del segundo supuesto, en el que se contempla la donación al deudor principal. La palabra básica del texto, en este orden, es jideiussor y no remunerari. En consecuencia, no concierta con el contexto del fragmento el párrafo mullí magis... final, que viene referido a remuneran, ya que aporta otros supuestos de donación.
Este primer argumento de Donatuti nos parece controvertible. Fundamentalmente en base a que, como más adelante diremos, pensamos que los supuestos recogidos en 10.13 y 12 pr. no enfrentan dos casos diferenciados por la persona del donatario (fiador-deudor principal), sino dos posiciones distintas que producen diferentes efectos (posibilidad o no Page 41 de ejercitar la actio mandati) y que se dan entre los mismos sujetos (acreedor donante-fiador donatario) en razón a la distinta naturaleza de la donación. Piénsese, además, que la construcción si fideiussorem remuneran voluit creditor, en la que se repite tanto fideiussor como creditor, responde a una generalizada construcción latina, muy dada a la redundancia, en las oraciones subordinadas condicionales, a más de que en cualquier caso el término fideiussor era en cierta manera preciso como antecedente de eum al quedar demasiado alejado el fideiussori del inicio del párrafo. A nuestro juicio, pues, Ulpiano no introdujo fideiussorem remuneran para distinguir «personas» en relación con el siguiente párrafo, sino por simple construcción gramatical de una frase de gran interés en el texto y en la que la palabra clave es remunerandi. Pensamos, pues, que sobre el argumento filológico y gramatical, en base a fideiussorem, no puede apoyarse la tesis de la posible interpolación del párrafo multo magis... final.
Por otro lado, argumenta también Donatuti 7 que hablar de mortis causa accepto, para ligarlo con acceptum factum sil, constituye una clara incorrección jurídica porque no puede concebirse una acceptilalio sub conditione, y si se dijera que debe entenderse si mortis causa donationem accepto tulisset parece que el jurista clásico no se habría expresado así. Además, presentar el legado como una especie de donación es típicamente justinianeo. Por último, la propia redacción gramatical: tulisset-legavit, implica un injustificado cambio de tiempo y modo, y hay una inútil 8 repetición de creditor.
Todo ello hace pensar a Donatuti en la interpolación referida.
Por nuestra parte, suscribimos casi íntegramente estos últimos argumentos de Donatuti y añadiremos que tal párrafo interpolado viene a dar entrada en el Digesto al 17.1.11, que en la ordenación compilatoria rompió la unidad entre 10.13 y 12 pr.
Como ya advertimos, el texto, siguiendo a Ulpiano, debe ligarse con D. XVII.1.12 pr.:
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Si vero non remunerandi causa sed principaliter donando fideiussori remisil actionem, mandad eum non acturum.
Ambos fragmentos (10.13 y 12 pr.) presentan a simple vista una importante diferencia anunciada por si vero; a saber: en un supuesto (10.13), el fiador habere mandad acdonem: en el otro (12 pr.), mandati non acturum.
Page 42Tal diferente posición jurídica tiene que obedecer a una circunstancia, subjetiva u objetiva, del negocio, y que lógicamente Ulpiano ha de señalar en su discurso. Es más, el texto del jurista, pensamos, está encaminado a precisar que la aparición o no de tal circunstancia acarrea la consecuencia de permitir o no el ejercicio de la acción de mandato. Y precisamente en ello radica la problemática de los textos referidos, ya que los autores discrepan en cuanto a cuál es aquella circunstancia que provoca, con su existencia o no, efectos tan dispares.
Para unos, el hecho clave está en la razón de la donación, y en tal sentido, la contraposición aparece en el texto entre remuneran voluit y non remunerandi causa sed principaliter donando.
Para otros, en cambio, la clave tiene que hacer referencia a los sujetos implicados, tanto en el negocio principal y su fianza como en la donación, y así-dicen-, en el primer supuesto (10.13), la donación se hace por el acreedor al fiador, mientras que en el segundo, la donación la hace aquél al deudor principal. Para fundar en el texto tal aseveración siguen la anotación de Krueger:
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Idem Graeci: fuerit, non ipsius remunerandi causa, sed principali reo.
Tal es, como ya indicamos, el criterio de Donatuti 9, y recientemente, el de los autores de la traducción española antes anotados.
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Para abordar tal discrepancia doctrinal y textual y tomar postura en la interpretación del texto conviene, en primer lugar, hacer una breve referencia al juego de la actio mandati en materia de fianzas.
Ya Donatuti 10 concluyó que se precisa la existencia de un contrato de mandato como presupuesto de la actio mandati del adpromissor, y Arangio Ruiz 11 observa que siendo la adpromissio una forma de garantía personal en virtud de la cual el acreedor podía dirigir la actio (ex stipulatu en la primera forma-sponsio-de garantía) tanto frente al deudor principal, como frente al fiador, la equidad exigía la concesión de una acción de regreso en favor del fiador que paga, acción que habría de ser la actio mandati, naturalmente contraria 12, si la stipulatio de garantía se hizo en presencia y con el consentimiento del deudor princi-Page 43pal, y la negotiorum gestorum; también contraria si fue hecha sin su conocimiento 13.
Ahora bien, sobre la base de considerar existente un contrato de mandato 14, es necesario que se cumplan los requisitos precisos por tal contrato para que sea factible la exigencia de los derechos derivados del mismo por vía del ejercicio de la acción. Y justamente para que el mandatario pueda reclamar, por medio de la actio mandati contraria los gastos que le produjo el cumplimiento del mandato, hubo de llevar a cabo tal cumplimiento. En el caso de la adpromissio, el contenido del mandato consiste en satisfacer al acreedor la deuda que el deudor principal (y el fiador, por él) ha contraído 15.
En consecuencia, para que se entienda cumplido el mandato hecho al adpromissor deberá éste haber pagado al acreedor. Así se desprende de numerosos textos, principalmente G. 3.127, D. XVII.1.37, D. XXVI.7.9, C. 4.352 16, y como afirma Donatuti 17, en numerosos textos se confirma la necesidad de que el pago sea válido y liberatorio del deudor principal. Esta última condición es el resultado natural del juego de la adpromissio y el mandato. En efecto, si el fiador-mandatario tiene la posibilidad de dirigirse contra el deudor-mandante es precisamente porque ha cumplido el mandato-satisfacción al acreedor-, es decir, produciendo la solutio del crédito, ya que de otra manera, el deudor principal, no liberado, quedaría sujeto a la doble exigencia del acreedor (con la acción del contrato) y del fiador (con la actio mandati contraria).
Pensamos que precisamente por ello el texto habla de acceptum factum sit, tanto por el hecho de que posiblemente la fianza se hubiera prestado en tiempos clásicos a través de una sponsio de garantía (stipulatio), como porque el jurista quiso recalcar (en contraposición a remisit actionem del 12 pr.) que se había producido el pago de la deuda y con ello cumplido el requisito necesario para permitir el ejercicio de la actio mandati. En efec-Page 44to, la accepíilatio es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones; es, referida a la stipulatio, una solutio 18 y, en consecuencia, una forma no sólo de pagar la obligación, sino también, y esto es lo importante en este caso, de liberar al deudor principal 19.
Esta significación de acceptum en el texto había sido ya vista por los scholiastas. Así, en B. 14.1.10.29, Nomophylafis 20...
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