La toma de participación en empresas españolas energéticas a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

AutorFrancisco Redondo Trigo
CargoDoctor en Derecho. Abogado
Páginas959-971

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I Introducción

Pese a la postura privatizadora que llevó a cabo el Estado español en los años noventa del pasado siglo sobre determinadas empresas, dicha liberalización no fue total. De esta forma el Estado español se reservó la posibilidad de injerencia en el devenir de las empresas privatizadas, fundamentalmente a través de lo que se conoció como «acción de oro» (Golden Share) que, entre otras cosas, implicaba un régimen de autorización administrativa previa a la adquisición de una toma de participación en el capital de las mismas.

Esta regulación se llevó a cabo mediante la Ley 5/1995, de 23 de marzo, y por el Real Decreto 1525/1995, que la desarrollaba1; legislación que fue recurrida por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas («TJCE»), al haberse considerado dicho régimen de autorización administrativa previa contrario a los principios de libertad de establecimiento y de libre circulación de capitales que se declaran en los artículos 43 y 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea («Tratado CE»).

Antes de resolver sobre dicho recurso contra la normativa española de las Golden Share, el TJCE, mediante sentencia de 4 de junio de 2002, resolvió los asuntos C-367/98, Comisión c. Portugal; C-483/99, Comisión c. Francia; y C-503/99, Comisión c. Bélgica, también sobre Golden Share. Así, declaró compatible con el Tratado CE la legislación belga, puesto que el veto gubernamental de carácter objetivo se limita a aquellas decisiones que pongan en peligro la política energética belga, declarándose, por otro lado, incompatibles con el Tratado CE las legislaciones portuguesa y francesa, puesto que las acciones de dichos gobiernos no estaban sujetas a ninguna condición, ni se aclaraban las circunstancias que permitían el ejercicio de las mismas.

Con estos precedentes, el TJCE declaró en su sentencia, de 13 de mayo de 2003 (asunto C-463/00), que la citada normativa española sobre Golden Share, era también contraria al Tratado CE por vulnerar los derechos de establecimiento y de libre circulación de capitales.

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Con el objeto de intentar dar cumplimiento a la referida sentencia del TJCE y por considerarse necesario el control administrativo previo en determinadas situaciones, el Reino de España procedió a modificar su particular régimen de Golden Share, mediante la Disposición Adicional vigésima quinta de la Ley 60/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. No obstante dicha modificación normativa, la Comisión Europea mediante carta de emplazamiento dirigida al Gobierno español el día 7 de julio de 2004, le comunicó que el régimen normativo fruto de dicha reforma tampoco resultaba conforme con el Derecho Comunitario Europeo.

En este contexto, finalmente la Ley 13/2006, de 26 de mayo, derogó finalmente el régimen de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas, establecido por la Ley 5/1995, de 23 de marzo, y sus disposiciones de desarrollo, entre las que se encontraba la Disposición Adicional vigésima quinta y la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley 60/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, siendo la razón de dicha norma —según su Preámbulo— «…superar de manera definitiva las dificultades surgidas en orden a la adaptación de la normativa española al Derecho Comunitario Europeo, y dar debido cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto indicado anteriormente, evitando así la inminente imposición a España de sanciones ex artículo 228.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Y por otro lado, de dar la solución que un análisis objetivo y realista de la situación actual muestra como más adecuada. Dicha solución consiste en desactivar el sistema de controles públicos que, hasta ahora, se aplicaba a las operaciones objeto de la Ley 5/1995, de 23 de marzo, dado que, como se ha expuesto anteriormente, la situación actual refleja su innecesariedad. Siendo así, carecería de sentido prorrogar la vigencia de dichos controles una vez que su finalidad se ha cumplido».

De esta forma, una vez derogado el régimen español de Golden Share, el control administrativo para la toma de participación en empresas energéticas españolas pivotaba fundamentalmente mediante dos disposiciones normativas, a saber: i) la Disposición Adicional vigésimo séptima de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en la redacción dada a la misma por el artículo 94 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que limitan los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por entidades públicas en las empresas españolas del sector energético (la conocida como «Ley Rato»); y ii) la función decimocuarta de la Comisión Nacional de la Energía enumerada en la Disposición Adicional undécima, tercero 1, de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, modificada por el artículo único del Real Decreto-Ley 4/2006 (la conocida «función 14 de la CNE»).

Pues bien, a la Ley Rato se ha dedicado la sentencia del TJCE, de 14 de febrero de 2008, mientras que a la función 14 de la CNE lo ha sido la sentencia del TJCE, de 17 de julio de 2008, para declarar la no compatibilidad de las mismas con los principios del Tratado CE, cuyos argumentos expondremos a continuación.

No obstante las mencionadas sentencias recientes del TJCE, entendemos que de las mismas y al amparo del propio Tratado CE, existen posibilidades para los Estados miembros de restringir los principios de libertad de derecho de establecimiento y de libre circulación de capitales cuando la operación en sí afecte a la seguridad del Estado en cuestión.

Por ello, es importante recordar que el propio artículo 58 del Tratado CE permite a los Estados miembros: «…establecer procedimientos de declaraciónPage 961 de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública…».

Pero igual de importante es traer a colación el mecanismo normativo existente en nuestro Ordenamiento Jurídico que al amparo de lo dispuesto en el Tratado CE, prevé la existencia de la suspensión particular del régimen de liberalización de inversiones cuando se vea afectada la «seguridad pública». Así, el artículo 10 del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores, prevé expresamente lo siguiente:

«ARTÍCULO 10. Suspensión del régimen de liberalización.

1. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento competente por razón de la materia, y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores podrá acordar, de forma motivada, con carácter general o particular, la suspensión del régimen de liberalización establecido en el presente Real Decreto y siempre que las inversiones por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas aunque sólo sea de modo ocasional con el ejercicio de poder público, o a actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad y salud públicas.

2. Una vez suspendido el régimen de liberalización, el inversor afectado deberá solicitar autorización administrativa previa respecto de las operaciones de inversión que, a partir del momento de la notificación de la suspensión se propusiera realizar. La solicitud de autorización se dirigirá al Director General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, correspondiendo su resolución al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento competente por razón de la materia y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

Transcurridos seis meses desde el día de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente para resolver, sin que haya recaído resolución expresa se producirán los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. Las inversiones autorizadas, de acuerdo con el apartado anterior, deberán realizarse dentro del plazo que específicamente hubiere señalado la autorización o, en su defecto, en el de seis meses, transcurrido el plazo sin haberse realizado la inversión, se entenderá caducada la autorización, salvo que se obtenga prórroga».

Es decir, el propio Derecho Comunitario considera contrario a los principios de derecho de establecimiento y de libre circulación de capitales las restricciones administrativas a una inversión, aunque por otro lado, también estima como conforme al Derecho Comunitario la existencia de un régimen de autorización administrativa previa para la inversión en cuestión cuando la misma pueda afectar a la «seguridad pública». Pues bien, ésa es evidentemente nuestra opinión en el marco de las adquisiciones de participaciones en empresas energéticas españolas, cuando en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de la adquisición en cuestión pueda ponerse en peligro la «seguridad pública», concepto dentro del cual ha de comprenderse necesariamente también la «seguridad energética», según los argumentos que expondremosPage 962 con posterioridad en el presente trabajo, en cuanto al alcance y contenido de dicho concepto en el marco energético español.

II Los argumentos de la sentencia del TJCE, de 14 de febrero de 2008

La Disposición Adicional vigésimo séptima de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales...

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