La titulización de la propiedad intelectual
| Autor | Frangois Dessemontet |
| Cargo del Autor | Profesor en las Universidades de Lausanne y Fribourg |
La titulizacion de la propiedad intelectual (1)
INTRODUCCIÓN
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En nuestro orden jurIdico, nada se opone a las operaciones de titulización de los derechos de autor o de otros derechos de propiedad intelectual.
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No obstante, si se intentasen reproducir en Europa las operaciones que se han realizado desde hace algunos años en los Estados Unidos se presentarían diversas dificultades. Ninguna de las dificultades impide, de modo absoluto, la operación, pero su acumulación supondrá en todo caso un período de elaboración más largo, y tal vez una menor valoración, dadas las incertidumbres que pudiesen existir acerca de los puntos más débiles de las construcciones jurIdicas necesarias.
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Primero, examinaremos las operaciones que han tenido lugar en los Estados Unidos y en Londres, luego algunas operaciones aún sin cerrar pero que muestran las limitaciones de ese fenómeno (infra I) y aclaran las intenciones de los interesados. A continuación, describiremos los activos titulizados, es decir, los derechos de propiedad intelectual y los cánones que derivan de los contratos de licencia (infra II). Finalmente, se darán algunas indicaciones en cuanto a la valoración necesaria de los activos intangibles (infra III).
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LAS OPERACIONES DE TITULIZACION DE PROPIEDAD INTELECTUAL
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Las operaciones realizadas
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En la actualidad ya se han llevado a cabo unas quince operaciones de titulización que contienen activos de propiedad propiamente dichos (2). Asimismo, dos de las operaciones realizadas conciernen a clubs de fútbol, siendo los activos depositados como fianza unos ingresos por la venta de billetes y no unas obras como películas o cánones.
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Si se examinan estas operaciones, dos criterios guiarán el análisis:
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Las cuantías en juego
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En primer lugar, existe una proporción muy reducida de operaciones de titulización sobre la propiedad intelectual en comparación con el volumen global de las operaciones de titulización, que muchas veces se fijan en 200.000 millones de dólares de emisión por año (3), con un total acumulado de varios billones (4). Las titulizaciones que se habrían realizado desde el año 1991 hasta principios del año 1997 en el ámbito de la propiedad intelectual ascenderían a 1.600 millones de dólares (5), las emisiones en dólares en los dos últimos años a cerca de 1.500 millones. Por año, las titulizaciones de propiedad intelectual representarían, pues, el 3,75 por 100 de las operaciones globales de titulización en dólares (6), pero esta proporción parece ir disminuyendo. Las titulizaciones de propiedad intelectual son, por lo tanto, y pese a su interés, un segmento mínimo del mercado.
Por comparación, la cuantía total de las ventas de discos en el año 1997 ascendería a 38.000 millones de dólares, los derechos cobrados por los editores de música a 6.200 millones de dólares (7).
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Los tipos de operación
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Hasta el momento, se han producido dos grandes categorías de operaciones.
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aa) Por una parte, los estudios de cine recurren a la titulización por cuantías relativamente importantes, perfectamente comparables con las operaciones con hipotecas, o con las que titulizan créditos por consumo, tarjetas de crédito, leasings por automóviles, etc.(8). Esos actores ofrecen como fianza una serie de películas (9), o a veces un catálogo entero que incluye más de 1.000 títulos (10).
bb) Por otra parte, algunas estrellas o incluso algunos compositores de letras de canciones recurren a la titulización generalmente por cantidades de ocho a diez veces inferiores. El promedio se sitúa alrededor de 25 a 30 millones de dólares. Los derechos ofrecidos son los futuros cánones por títulos que ya existen, y que son muy numerosos(11). Son estas operaciones las mayoritarias, y con mucho; ahí está el porqué del hecho de que la titulización de la propiedad intelectual no constituye en realidad más que un micro-mercado.
No obstante, debemos señalar que estos dos tipos de operaciones (12) se fundamentan en un método interesante: los derechos cedidos por el artista se incluyen en un conjunto más amplio de derechos reunidos con el fin de proporcionar una cobertura suficiente. Existe un esfuerzo de diversificación de los riesgos dentro de una misma operación de titulización. Lo examinaremos más adelante cuando comparemos la homogeneidad que habitualmente caracteriza las operaciones de titulización de los créditos y de las hipotecas, con la heterogeneidad que distingue la titulización de la propiedad intelectual(13).
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Disminución del número de operaciones
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Conviene ahora apuntar una última observación: mientras que en general la titulización parece desarrollarse con ímpetu, es manifiesta la disminución de las operaciones en el campo de la propiedad intelectual a lo largo de estos últimos meses, siendo numerosos los fracasos. Las causas son probablemente de dos tipos:
aa) Las causas generales se deben a que los operadores cada vez tienen más prudencia, por culpa de factores coyunturales sobradamente conocidos (Asia, América latina): tipos de interés mínimos o incertidumbres relacionadas con el comercio de los «futuros y derivados».
bb) Las causas específicas a la titulización de la propiedad intelectual sólo pueden ser objeto de suposiciones. Ciertamente, el mercado se ha visto afectado por escándalos o procesos, los empréstitos titulizados sólo se reembolsan en un plazo de 9 ó 10 años (caso de David Bowie, por ejemplo). Sin embargo, no existe ningún mercado secundario, lo que quizá explique que sólo los grandes actores financieros presten atención a esos títulos. Parece sobre todo que las dos grandes operaciones de David Bowie y Holland, Dozier, Holland no desataron el interés masivo de los inversores, ni de los artistas. Llegamos aquí a la motivación de los círculos implicados.
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Las motivaciones
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Los artistas
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aa) Para los artistas, la motivación principal es la de obtener una financiación a un tipo más ventajoso (el 1,5 por 100 por debajo del tipo de los bonos del Tesoro americano en el caso de David Bowie).
Ahora bien, parece que los artistas consiguen anticipos por parte de los productores de fonogramas a cambio de la cesión de sus derechos sobre sus futuros títulos, pero con tipos que pueden alcanzar el 20 por 100 de descuento. La titulización les permite evitar una cesión definitiva de sus derechos, siéndoles éstos devueltos si todo va bien (14). Además, para los artistas que planifican un cambio de domicilio fiscal, y tal vez incluso para otros, en los Estados Unidos podrían ser determinantes las ventajas fiscales. Estas ventajas pueden disminuir considerablemente cuando se trata de un grupo cuyos miembros residen en países distintos (15).
En fin, a veces la titulización permite al artista comprar carteras de derechos creadas hace tiempo a bajo precio, cuando el artista era aún demasiado joven, reembolsando a los cesionarios (16). Éste es el caso de David Bowie, que titulizó los derechos mayoritarios que poseía él mismo sobre su catálogo y sobre miles de horas de grabación inéditas, a fin de comprar la parte minoritaria que detentaba su representante (17).
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Los productores
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bb) Para los productores de películas u otros muchos bienes culturales aptos para ser titulizados, como los programas informáticos, probablemente la ventaja principal es la de poder financiarse sin separarse definitivamente de los derechos que garantizan el empréstito. De este modo además, la cartera de propiedad intelectual puede ser objeto de una valoración (18) que fortalece el rating concedido al empréstito -un rating que la empresa en su conjunto tal vez no pudiera recibir. En fin, los tradicionales anticipos concedidos por los bancos a cambio de contratos de distribución, o por los distribuidores mismos, pueden tener un margen de seguridad más importante que los empréstitos titulizados (19).
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Los financieros
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cc) A su vez, las motivaciones de los financieros son de diversos tipos. Por una parte, sus clientes y ellos mismos pueden, como para cualquier titulización, disminuir sus cuentas de obligaciones, que exigirían cierta proporción de fondos propios (20). Por otra parte, la titulización de la propiedad intelectual abre a los bancos y compañías de seguros un nuevo mercado, que hasta ahora dominaban los editores y productores de bienes culturales. En fin, asegura una diversidad mayor de sus inversiones. A pesar de los elevados costes de cada operación y de la complejidad de su realización, la voluntad de desarrollar un nuevo producto y de implicarse en la exploración de un nuevo mercado demuestra el dinamismo del sector bancario.
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LA TITULIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y DE LAS LICENCIAS
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La estructura de una operación
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Mecanismo general
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En general, un productor de películas, el artista o el deportista ceden sus derechos a una entidad que pasa a convertirse en titular de los mismos. Esta entidad es la que, a partir de entonces, concede licencias y cobra los cánones. Una o dos agencias le otorgan apoyo financiero, que se puede mejorar de distintos modos. En el caso de David Bowie, EMI se había hecho fiadora de los compromisos que se habían tomado, hasta un total de 30 millones de...
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