La titulización de créditos hipotecarios. Nueva controversia en nuestro derecho hipotecario

Autor:Fernando Lacaba Sánchez
Cargo:Magistrado. Presidente de la Audiencia Provincial de Girona
 
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1. Introducción

La titulización (del ingles securitization) puede definirse como un proceso mediante el cual derechos de crédito, actuales o futuros, de una entidad son agregados y tras la modificación de algunas de sus características, vendidos a los inversores en forma de valores negociables. La finalidad de la "titulización", es la transformación de activos financieros, en principios con escasa liquidez, en instrumentos aptos para su negociación, líquidos y con finalidad de ser retribuidos de una forma determinada.

La titulización de activos se ha convertido, en los últimos años, en una de las características más relevantes de la innovación financiera. Es importante señalar que inicialmente la titulización estaba restringida a los activos del mercado hipotecario.

En definitiva, y participando de la opinión de Judith Arnal Martínez y Antonio José Bravo Álvarez, se trata de una técnica financiera consistente en la movilización de activos (habitualmente derechos de crédito) de los balances de empresas financieras y no financieras que permite captar financiación y promover la transferencia de riesgos de la empresa que cede los activos. Aunque, en teoría, accesible tanto a empresas financieras como no financieras, en la practica son muy pocas las empresas no financieras que han empleado esta fuente de financiación, quedando la misma reservada fundamentalmente a las entidades de crédito.1

2. Regulación Española

El proceso de titulización se inició en Los EEUU en 1970 y se fue extendiendo a diversos países que acogieron, dicha fórmula, en sus sistemas financieros. Si bien su origen fue, fundamentalmente, hipotecario, su devenir ha supuesto una ampliación de su contenido y finalidad.

En el caso particular de España, los antecedentes históricos del instrumento se remontan al año 1981, con la creación de las sociedades de créditos hipotecarios como intermediarios financieros especializados en la materia. La Ley 2/1981 del mercado hipotecario y el Real Decreto de desarrollo (RD 685/1982) crearon la figura de las "cedulas hipotecarias", "bonos hipotecarios" y "participaciones hipotecarias", que fueron utilizados, por las diversas entidades financieras, como modo de obtener financiación, fuera del mercado interbancario. Las "cedulas" y los "bonos" se corresponde con los llamados Títulos del mercado hipotecario.

En los comienzos, la titulización mantenía los activos subyacentes dentro del balance, conservando la propia entidad los riesgos inherentes a los préstamos hipotecarios contemplados como respaldo de las cédulas y bonos emitidos. Pero esta norma, en la práctica, demostró ser muy rígida en opinión de los reguladores locales, introduciéndose cambios con el Real Decreto 1289/1991 y con la Ley 19/1992. Esta regulación, facultó al emisor de las hipotecas a retirar del balance los activos involucrados en la titulización, cediendo en consecuencia la totalidad del riesgo asociado a los Bonos de Titulización Hipotecaria (BTH), que tendrían cotización en el mercado secundario organizado. Asimismo, la Ley facultó la creación de Fondos de Titulización Hipotecaria2como fondos cerrados constituidos por participaciones hipotecarias, que representan la misma cantidad en valores emitidos, de modo de mantener un efecto neutro del patrimonio neto del vehículo utilizado en la titulización.

De este modo, con la promulgación en España de la meritada Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de las Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, se inicia en nuestro país el proceso de titulización de créditos hipotecarios con el ánimo político de contribuir a un abaratamiento de los préstamos para adquisición de vivienda.

El modelo se caracterizó por acudir a un esquema fiduciario en el que entidades especializadas, las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización Hipotecaria (actualmente Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización), gestionaban este proceso de transformación financiera que implica la titulización hipotecaria y por el que préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de una Entidad de Crédito (Cedente) son cedidos en todo o en parte (porcentaje de participación) a un Fondo de Titulización mediante la emisión de participaciones por el plazo restante al vencimiento de los mismos suscritas por el Fondo -las participaciones hipotecarias- que, a su vez, efectuará, con cargo a este activo, una emisión de Bonos que pueden negociarse entre inversores (normalmente inversores institucionales). Desde el día mismo de la suscripción global y desembolso de las participaciones hipotecarias, se confiere al Fondo de Titulización el derecho a percibir en el porcentaje de participación (generalmente 100%) los diferentes flujos que tienen su origen, entre otros, en los préstamos hipotecarios participados.

Con este proceso de titulización, el cedente o primer acreedor consigue "movilizar" su crédito antes de su vencimiento, haciéndolo líquido de manera anticipada y saliendo de su balance en el porcentaje participado, aunque, por mandato legal, ostenta la custodia y administración de los préstamos hipotecarios objeto de titulización, así como, en su caso, la titularidad parcial de los mismos. Ventajas éstas, entre otras, que han hecho extensible el modelo de la titulización a otros activos distintos a los préstamos hipotecarios.

Desde el enfoque del inversor, este producto financiero también resultó atractivo, debido a que amplió el horizonte de activos disponibles, al tiempo que se estructuró un activo de menor riesgo y razonable rentabilidad. Una de las características destacables del sistema español fue, que a pesar de la disminución en la relación préstamo - valor de la propiedad involucrada en hipotecas titulizadas, se mantuvieron en valores que no superaban el 85%. Esta modalidad permitió a las entidades que conforman el sistema financiero, trasladar a terceros una parte del riesgo de su cartera, permitiendo captar fondos a largo plazo3

La titulación de activos está regulada por la disposición adicional 5.ª.2 de la Ley 3/1994, de 14 de abril, sobre adaptación de la legislación española en materia de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y otras modificaciones relativas al sistema financiero,4 publicada en el BOE num 90 de 15/04/1994.

En dicho párrafo segundo se dice que los valores emitidos por los Fondos de Titulización Hipotecaria, tendrán la consideración de Títulos Hipotecarios. La redacción actual obedece a las modificaciones producidas por la Ley 44/2002 de 22 de noviembre; Ley 41/2007 de 7 dicimbre y RDL 6/2010 de 9 abril.

Posteriormente, en 1998 con el Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo por el que se regulan los Fondos de Titulización y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, se amplió a otros activos distintos a los hipotecarios.

Es conocido que la crisis actual ha supuesto una elevación de los procedimientos ejecutivos y negocios jurídicos como la "dación en pago" encaminados a cobrar la deuda por las Entidades de crédito generada de los impagos de los mencionados préstamos, siendo habitual que muchos de estos procesos afecten a préstamos que han sido objeto de titulización previa por el acreedor cedente.

Por lo que ahora interesa, la legislación a tener presente es la siguiente:

- Ley 2/1981 de 25 Marzo "Regulación del Mercado Hipotecario" (BOE de 15 abril) y

- Real Decreto 716/2009 de 24 Abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. ( RMH en BOE 2 de mayo ) cuyo objetivo es, culminar la modernización y mejora de los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario ya emprendidas con la aprobación de la Ley 41/2007 por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Con dicho objetivo, este Real Decreto desarrolla la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, viniendo a sustituir de forma completa al Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario que queda derogado.

Dicho Real Decreto, reviste especial importancia por ser el utilizado por la Banca ejecutante de títulos hipotecarios para sostener su legitimación activa "ad causam", cuando se cuestiona el posible cambio de titular ejecutante por la "titulización" del concreto crédito hipotecario objeto de ejecución judicial. Ello lo veremos mas adelante.

Con el RD 716/2009, de 24 de abril, publicado ya en plena crisis financiera, se pretende dar respuesta a la necesidad de «flexibilizar» las condiciones de la emisión de cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios, con la finalidad de reactivar y...

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