Tipos de clausula penal

AutorAna María Sanz Viola
Cargo del AutorDoctora en Derecho

Entre las diversas clasificaciones de la cláusula penal seguiremos la que acepta el criterio de la eficacia de la cláusula penal, por ser la que presenta mayor interés y la de su origen dado los problemas que plantea.

  1. POR SUS EFECTOS

    La cláusula penal puede adoptar diversas modalidades ya que en nuestro Ordenamiento jurídico las reglas legales sobre la misma son, generalmente, de carácter dispositivo y está ampliamente reconocido el principio de autonomía de la voluntad.

    Según esta clasificación la cláusula penal puede ser cumulativa o sustitutiva dependiendo de que la obligación penal, nacida de la cláusula en el supuesto del incumplimiento o cumplimiento irregular previsto, se acumule a la obligación principal garantizada, -que sigue el régimen legal previsto para el caso de incumplimiento o cumplimiento irregular-, o le sustituya. Se suele añadir en esta clasificación, como tercer término, la pena facultativa, que es aquélla que concede al deudor la facultad de liberarse de la obligación principal pagando la pena, pero en realidad este supuesto no es propiamente de cláusula penal sino de obligación facultativa.

    Conviene recordar las previsiones legales ante el incumplimiento de la obligación -cumplimiento forzoso y resarcimiento del daño- para comprobar como se ponen en relación con la pena pactada en cada caso. Será posible, por tanto, establecer una cláusula penal en la que la pena sea exigible, además del cumplimiento forzoso -in natura o por equivalente- y de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. También será posible la cláusula penal en la que la pena sea exigible además del cumplimiento forzoso, pero que absorbe la indemnización de daños y perjuicios. Por último, será posible la cláusula penal en la que la pena no se pueda exigir junto a ninguna otra pretensión que pudiera surgir del incumplimiento, debiendo el acreedor optar entre exigir la pena o el cumplimiento forzoso de la obligación principal(90).

    Sin embargo, en ocasiones parece que las consecuencias legales del incumplimiento quedan reducidas a la indemnización de daños y perjuicios -incluyendo aquí la indemnización sustitutoria del cumplimiento o cumplimiento por equivalente-. Esto es debido a que los supuestos planteados ante los tribunales suelen ser de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida de la prestación imputable al deudor y a la confusa regulación de las consecuencias del incumplimiento hecha por el Código civil. Ello ha llevado a considerar en algunos casos la cláusula penal como cumulativa o sustitutiva, sólo en relación a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento olvidando o, al menos, no resaltando lo suficiente las demás previsiones legales ante el incumplimiento de la obligación.

    1. Cumulativa.

      Para el profesor Albaladejo(91) la pena cumulativa es la pena exigible además del cumplimiento forzoso o de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento produzca. Dávila(92), en la misma línea, considera que es aquélla en virtud de la cual se permite al acreedor la reclamación de la pena convencional, además del cumplimiento forzoso de la obligación in natura o por equivalente pecuniario según los casos.

      Otro grupo de autores parecen limitar las posibilidades del acreedor, en la pena cumulativa, a exigir junto a la pena la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento. Así el profesor Espín(93) dice que la pena cumulativa es debida en caso de incumplimiento o mero retardo, además de la reparación ordinaria y Rodríguez Tapia(94) manifiesta que consiste en acumular la indemnización de los daños probados e imputables al deudor a la pena. Sin embargo, no parece que haya razones para omitir la pretensión de cumplimiento forzoso en el caso de la pena cumulativa ya que es, precisamente, la principal, aunque en los supuestos de cumplimiento por equivalente se transforma en una prestación de dar una suma de dinero.

      La cláusula penal cumulativa desempeña la función sancionadora o penal propiamente dicha; debido a ello se la considera como la verdadera cláusula penal en sentido estricto(95) o cláusula penal pura(96). Es realmente, la modalidad más gravosa para el deudor ya que, en caso del incumplimiento previsto, el acreedor podrá exigir además de la pena estipulada el cumplimiento de la obligación principal y la indemnización de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento, previa prueba de los mismos y de su cuantía.

      En el Derecho antiguo se permitió mediante pacto expreso («rato manente pacto»), que autoriza para exigir el principal y la pena conjuntamente y en el caso de pena pactada para el supuesto de retardo en el cumplimiento(97).

      Debido a su carácter sancionador es vista con prevención por algunos Ordenamientos. Así no está permitida salvo que se trate de pena pactada para el caso de retardo en el Derecho francés(98) en el Derecho italiano(99) y en el Derecho portugués(100). En otros países se exige pacto expreso para su admisión (Suiza(101)).

      El Código civil español admite la pena cumulativa en virtud de pacto expreso de las partes (arts. 1.152-1.- in fine y 1.153 in fine(102)) y la jurisprudencia es muy estricta en la interpretación de la voluntad contractual en estos supuestos(103). Pero también hay que admitir la compatibilidad entre el cumplimiento y la pena convencional, sin necesidad de pacto expreso en este sentido, en los casos de pena pactada para el supuesto de retraso en el cumplimiento por su propia naturaleza.

    2. Sustitutiva.

      Para el profesor Albaladejo(104) la pena sustitutiva se establece para pagarla en vez de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento o cumplimiento inexacto origina. El resto de la doctrina(105) coincide en lo esencial con este concepto de pena sustitutiva y refiere el efecto sustitutivo de la pena a la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento, no al cumplimiento forzoso, como ocurría en el caso de la pena cumulativa. Sin embargo pensamos que este dato no tiene gran trascendencia, ya que dentro de la indemnización de daños y perjuicios se incluye también la indemnización sustitutoria del cumplimiento en los...

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