Tipo objetivo
| Autor | Josefina García García-Cervigón |
| Cargo del Autor | Profesora Asociada de Derecho Penal (UNED) |
| Páginas | 59-139 |
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Art. 148: "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.
2º. Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.
3º. Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.
4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
5º. Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor". 1
Estamos ante un tipo agravado facultativo del art. 147.1, implicando un mayor contenido del injusto por los elementos que se añaden al mencionado artículo2; se excluyen los supuestos que resulten comprendidos en el art. 147.2, debido a la naturaleza de ambos preceptos.
No obstante, han surgido dudas que, en la legislación derogada, no se contemplaban al aplicar el tipo agravado del art. 421. Ahora, la nueva redacción del art. 147.2 que atiende al medio empleado o resultado producido obligaría a aplicar dicho artículo; parece necesario examinar cuidadosamente cada supuesto para que no resulte desproporcionada la pena con la gravedad del caso3. Page 60
Ahora bien, las peculiaridades del artículo 148 del CP se refieren a la acción.
La agravación se concreta en el medio utilizado, la modalidad de la conducta, la edad o incapacidad de la víctima, la unión con ella o su vulnerabilidad. Estos supuestos permiten al juez incrementar la pena; pero, no son en sí mismos motivos de agravación y ello por el carácter potestativo de la cualificación y porque ésta debe realizarse atendiendo al resultado o al riesgo producido. Éstos se refieren a la vida o a la integridad sin que sean admisibles agravaciones que se deriven de riesgos diferentes. De todo ello se deduce la pretensión del legislador de evitar todo automatismo, en la aplicación del tipo agravado, y llegar a una interpretación más acorde con los principios de culpabilidad y proporcionalidad4.
A juicio de GONZÁLEZ RUS, en relación con el ámbito de aplicación del art. 148 la redacción dada por el legislador convierte el artículo en un tipo mixto alternativo, de forma que la concurrencia de alguno de los supuestos legales basta para que se produzca el efecto agravador 5.
La referencia a las lesiones del art. 147.1 puede ocasionar una cierta confusión. A juicio de TAMARIT SUMALLA debería sustituirse la expresión 'las lesiones' por 'las conductas' ya que así se evitaría la equivocidad del término lesiones, que podría dejar al margen de la cualificación los supuestos de malos tratos6; sin embargo, actualmente los malos tratos están tipificados en otro precepto del CP expresamente, sin perjuicio de los problemas concursales que se puedan suscitar. Sí es acertada la referencia de la agravación al tipo básico del párrafo 1 pues por el propio fundamento que anima la existencia del tipo privilegiado (menor contenido del injusto) y la de los tipos agravados (mayor contenido del injusto) no tendría sentido poder referir a un tipo cuya aplicación presupone la verificación de que su autor ha realizado un injusto menos grave que el que hubiera supuesto la realización del tipo básico, otro cuya aplicación exige lo contrario.
Técnicamente, el precepto puede ser confuso al atender al resultado causado o al riesgo producido como requisito que se superpone a los supuestos del art. 148. Al respecto, TAMARIT SUMALLA considera que estamos ante dos fórmulas para la individualización de la pena que de manera excepcional incorpora el tipo; si bien los dos criterios operan dentro de los límites establecidos por las normas generales de aplicación de la pena y, por tanto, en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad7.
Aunque la penalidad se estudia más adelante, conviene hacer una breve referencia a la misma, en este epígrafe, por las objeciones doctrinales que suscita. La pena establecida de dos a cinco años es sensiblemente inferior a la contemplada en el CP derogado la cual oscilaba entre dos años cuatro meses y un día a seis años, esta atenuación entron- Page 61 ca con la línea general del CP de atenuación de penas y sigue las bases señaladas en el Anteproyecto de 1992 y el Proyecto de 1994. Ya BERDUGO criticó, en su momento, las redacciones dadas en el Proyecto de 1980 y en el Anteproyecto de 1983 porque, desde el momento en que se dan los supuestos del precepto, lo razonable es un escalonamiento de la reacción punitiva, escalonamiento que no se da en el nuevo CP, siendo la regulación incorrecta e ilógica y constitucionalmente criticable ya que situaciones distintas no son tratadas de forma distinta8.
La fórmula utilizada por el legislador mantiene en parte la casuística, agrava la pena atendiendo a ciertas conductas e incluye una referencia al resultado producido9 y se añaden nuevos supuestos por Ley del 2004. Otra mejora respecto del derogado CP se concreta en que nos encontramos ante un tipo cualificado no autónomo en el que se exige que concurran todos los elementos del tipo básico (art. 147.1) a diferencia del art. 421, según TAMARIT SUMALLA, siendo este aspecto uno de los más controvertidos de la Ley de 1989 ya que había una contradicción entre el art. 421 y el art. 58210. Tales dificultades fueron resueltas por el TS11.
Ahora bien, la supresión de 'la acusada brutalidad', contemplada en el derogado 421.1º; es acertada por cuanto que ésta era "equivalente a notable y manifiesto uso de medios abyectos o viles" 12, estando incluida dicha conducta en la agravación de medios peligrosos y guardando relación con el art. 148.2º, que agrava las lesiones por la concurrencia de ensañamiento.
Destacar que en derecho comparado no son frecuentes las legislaciones que contemplan un precepto similar al estudiado art. 148, así: el CP suizo sanciona en el art. 123 las lesiones corporales simples aumentando la pena a prisión y persiguiendo de oficio si el delincuente ha hecho uso de veneno, de un arma o de un objeto peligroso y si se ha inculpado a una persona imposibilitada de defenderse o a una persona, especialmente a un niño, cuya guarda tenía o sobre la que tenía el deber de velar; y el art. 420 del CP venezolano sanciona las lesiones básicas y cualificadas de los artículos precedentes concurriendo alguna de las circunstancias del homicidio del art. 408 o si el hecho es cometido con armas insidiosas o con cualquier arma propiamente dicha o por medio de sustancias corrosivas. Page 62
El número 1º del art. 148 contempla una agravación atendiendo a los medios utilizados que sean concretamente peligrosos para la vida o la salud física o psíquica. Este precepto, en su redacción de 1989 y con alguna modificación en su redacción actual, supone una de las más importantes innovaciones, permitiendo graduar la gravedad de las lesiones en función del desvalor de la acción. Con anterioridad, en la práctica se producían resultados con resoluciones inadecuadas. Desde el punto de vista político-criminal la incorporación de estas lesiones cualificadas ha sido un acierto del legislador.
La delimitación de la naturaleza jurídica y fundamentación de la agravación exige un análisis previo de los medios en relación con la peligrosidad de los mismos.
A. Medios y peligrosidad: Ya el artículo 147 alude a cualquier medio para la causación de la lesión, por tanto, la...
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