Tipo básico. Art. 139. Elementos constitutivos del delito de asesinato

Autor:Juan Antonio Martos Núñez
Páginas:33-83
 
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CAPÍTULO IV
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Tipo básico. Art. 139. Elementos
constitutivos del delito de asesinato
1. LA ALEVOSÍA (art. 139.1.1ª CP)
1.1. Evolución Legislativa
En el proceso de formación histórica del concepto de alevosía en
las Leyes de Partida y el Fuero Real se parica a traición o deslealtad;
posteriormente en la Novísima Recopilación equivale al aseguramien-
to del hecho, y estos dos conceptos, traición y aseguramiento, se yuxta-
ponen en el Derecho codicado (Códigos de 1822 y 1848) que acuña
la clásica frase «obrar a traición y sobre seguro», culminando el proceso
formativo en el Código de 1870, al añadir a los elementos expresados
la nota de cobardía que surge de la ausencia de riesgo para el ejecutor;
y los precedentes ingredientes conceptuales tienen su reejo en la de-
nición legal del núm. 1º del art. 10 del CP, donde en la «indefensión
de la víctima» asoma aquella idea inicial de traición o ataque solapado
o desleal, del mismo modo que la cobardía aora en el «aseguramiento
de la ejecución sin riesgo»; pero a estos elementos objetivos se coli-
ga un requisito intencional o teleológico, implícito en la forma verbal
«tiendan» de la denición legal, que se proyecta o incide sobre aquellos
a través de factores instrumentales o modales de variada morfología,
sin olvidar, nalmente el justicado natural y social que arrastra tras
de sí el obrar traicionero, desleal y cobarde que se traduce en la más
EL DELITO DE ASESINATO Juan Antonio Martos Núñez34
severa retribución jurídico-penal en cuanto circunstancia cualicativa
del homicidio.44
1.2. Concepto y fundamento
El concepto de alevosía se dene normativamente en el art. 22.1ª
CP, en cuya virtud, hay alevosía:
«Cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tien-
dan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su perso-
na pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».
Por tanto, matar a otro con alevosía signica blindar la ejecución
de la muerte, lo cual se consigue de dos formas:
a) Elevando el grado de probabilidad, rayano en la seguridad, de que
se produzca el resultado; y
b) Reduciendo la posibilidad de repulsión del ataque.
La alevosía consiste, pues, en matar a alguien a traición y sobre se-
guro.45 No es preciso que los medios, modos o formas empleados por el
culpable hagan imposible la defensa del ofendido, es estimable cuando el
riesgo se elimine por completo. Tampoco que los medios empleados para
asegurar la ejecución del delito sin riesgo para el culpable sean buscados
44 Vid. SSTS de 16 de mayo y 20 de diciembre de 1983 y 7 de abril de 1984. En
el sentido del texto se maniesta, también, QUINTANO RIPOLLÉS, «La
clásica forma de «a traición y sobre seguro de los viejos textos, sigue empero
gozando de prestigio en la doctrina cientíca y jurisprudencial,» («Tratado de
la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo I, Vol. I, «Infracciones contra las
personas»…, op. cit., p. 260.
45 Vid. POLAINO-ORTS, en «Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo I», op. cit., p. 57.
CAPÍTULO IV | TIPO BÁSICO. ART. 139. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE ASESINATO 35
de propósito, basta con que sean aprovechados.46 Así, pues, la alevosía
supone actuar a traición y sobre seguro; ataque súbito, imprevisto, fulgu-
rante y repetido, para evitar riesgos que pudieran derivarse de la defensa
del ofendido. Sin embargo, no hay que confundir la alevosía con la ac-
tuación del autor cuando después de la primera o primeras agresiones la
víctima queda mermada de posibilidades de defensa, situación que se da
a veces en conductas homicidas que no pueden ser calicadas de asesi-
nato; también cabe la posibilidad de que un comportamiento iniciado
alevosamente pueda dejar de serlo y lo inverso.47
En efecto, un comportamiento iniciado con alevosía puede dejar
de serlo a lo largo de la agresión, ya que iniciada ésta alevosamente puede
terminar la muerte de la persona agredida en homicidio, y no en asesi-
nato, al desaparecer los elementos propios del actuar alevoso, lo que pro-
voca problemas complejos de calicación, igualmente puede suceder lo
contrario, iniciándose el ataque sin alevosía y produciéndose ésta cuando
el agredido que huye se sitúa de espaldas al agresor.48 Por consiguiente,
si se dispara contra la víctima a traición, sin alcanzarla y cuando ésta,
46 Vid. CUELLO CALÓN, «Derecho Penal. Tomo II (Parte Especial). Volumen
Segundo, op. cit., p. 506. Es alevosa la agresión por la espalda (STS de 23 de
noviembre de 1900); la muerte de un recién nacido y la de niños de corta edad
(1 de febrero de 1912); la muerte dada por un hombre joven a una mujer sep-
tuagenaria que además se encontraba en la cama (STS de 26 de junio de 1918);
la muerte del durmiente (STS de 11 de abril de 1911). Sentencias citadas por
CUELLO CALÓN en «Derecho Penal. Tomo II (Parte Especial). Volumen
Segundo, p. 506, nota 4.
47 Vid. SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, «Derecho Penal. Parte
Especial». 15ª edición. Editorial DYKINSON, S.L., Madrid, 2010, pp. 44 y s.
48 Vid. STS de 27 de marzo de 1992. «Tras un enfrentamiento entre los impli-
cados, se produce un cambio drástico en la situación que deja a uno de ellos a
expensas del otro, en circunstancias de objetiva indefensión que éste aprovecha»
(STS de 2 de noviembre de 2007). Sentencias citadas por SERRANO GÓ-
MEZ/SERRANO MAÍLLO, «Derecho Penal. Parte Especial», op. cit., p. 45
nota 14.

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