El tipo agravado e hiperagravado del artículo 282 bis
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 156-178 |
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Vamos a plantear el estudio de la penalidad en los tipos agravado e hiperagravado desde dos perspectivas, aunque nos vayamos a decantar por una. En principio habría dos hipótesis de trabajo: la primera el estudio del tipo agravado que es exactamente igual al tipo básico más un plus de agravación por la obtención de la inversión, y por el perjuicio causado a los consumidores, con las mismas características que el tipo básico y otro tipo hiperagravado por la notoria gravedad, como criterio diferenciador respecto al tipo agravado. La segunda posibilidad, sería estimar que el 2° párrafo es un tipo cualificado diferente al párrafo Io, aunque con grandes identidades, fundamentalmente la distinción en cuanto a la obtención de la inversión y el perjuicio causado, y la naturaleza del resultado y que este tipo cualificado tiene un tipo agravado del tipo cualificado, el hipercualificado en relación a la notoria gravedad del perjuicio. Dentro de esta segunda hipótesis hablaríamos de que el tipo cualificado del art. 282 bis párrafo 2° inciso primero, tendría como bien jurídico atacado principalmente el patrimonio de los inversores además de su obtención y después el correcto funcionamiento del mercado, convirtiéndose en un delito de resultado con una pena autónoma, donde ya entraríamos en diferentes cuestiones concúrsales, porque se podrían producir problemas con la estafa genérica, y además también con el art. 290 que tiene una formulación muy parecida en el párrafo 2°, por lo tanto, cambiaría la configuración de los tipos cualificado e hipercualificado (art. 282 bis párrafo 2° inciso segundo) por la notoria gravedad. Nosotros seguiremos la primera hipótesis, analizando el tipo agravado e hiperagravado.
El art. 282 bis prevé a nuestro juicio dos circunstancias de agravación de la pena con respecto a la figura básica de falsedad en la inversión de capital.
Si la figura básica del art. 282 bis es un tipo de peligro, aquí nos encontramos ya como podemos comprobar, ante un "delito de lesión". Se castigan por lo tanto más gravemente aquellos casos en que, tras la falsedad de los documentos informativos que han de hacerse públicos para captar financiación, algún sujeto decida invertir en la sociedad y sale perjudicado, puesto que las condiciones ventajosas que aparecían en la información ofrecida no concurren en la realidad1.
Obsérvese (reparamos por nuestra parte), que se requiere no sólo el resultado concreto de la efectiva inversión, sino que ésta hubiera sido perjudicial para el inversor. Es un nexo caúsalas necesaria concurrencia. Si no es así, no estaríamos en la aplicación del párrafo segundo del art. 282 bisi sino en el párrafo primero, ¿Cuándo ocurriría lo que comentamos? Es decir, ¿la aplicación del párrafo primero? Cuando hubiera "inversión"; pero no se pudiera probar el perjuicio individual al patrimonio del inversor.
Pese a ser evidente (reiteramos por nuestra parte) que cuando hablamos del tipo agravado del art. 282 bis, estaremos ante una lesión que procederá de una conducta dotada de un desvalor de acción netamente superior a aquella que contempla y castiga el citado delito tradicional, lo que sin duda debería reflejarse en su mayor sanción.
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En el párrafo segundo del art. 282 bis se contiene una agravación en "el supuesto de que se llegue a obtener la inversión el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquirente de los activos financieros o acreedor", en cuyo caso se impondrá la pena en su mitad superior2.
En cuanto a su estructura, este tipo incluye un doble resultado material: no se limita a requerir que se produzca el resultado de la obtención de la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, sino que exige además un segundo resultado, integrado por el efectivo perjuicio para el inversor, depositante o adquirente.
A diferencia del art. 290, la pena del art. 282 bis -2° párrafo - requiere que, obtenida la inversión, depósito, colocación de activo o financiación, tenga lugar asimismo un perjuicio para el inversor, depositante, adquirente o acreedor- es más grave que la de la estafa consumada (pues se mueve entre los dos años y seis meses y los cuatro años de privación de libertad) y conlleva un ingreso efectivo en prisión. El perjuicio debe ser objetivamente imputable a la falsedad en la información y no derivarse de circunstancias ajenas a ésta y propias de las alteraciones que experimentan los valores en los mercados.
Ya que como indican autores como MARTINEZ-BUJAN PÉREZ y BONILLA PELLA cabe la posibilidad de existir "obtención de la inversión" por parte de la sociedad emisora, sin perjuicio para el inversor3.
Es más, se argumenta que el hecho que el delito de estafa exigía que su engaño típico tenga que ser idóneo para generar error en su receptor, no supone un verdadero obstáculo para que esta figura pueda castigar, cuando menos en grado de tentativa muchos de los engaños que se efectúan en los mercados para captar financiación4.
La diferencia con el art. 282 bis, es que si con la estafa en el tipo objetivo se atiende a la idoneidad lesiva ex ante, no es así en el tipo básico contemplado en el art. 282 bis, que se fijaría más como explica convincentemente PASTOR MUÑOZ en lo que se podría exigir "razonable o proporcionalmente a su posible victima"5.
El delito sólo se castiga si las falsedades se comenten con el "propósito de captar inversores...." como elemento subjetivo, lo que está claro, es que se introduce un "elemento subjetivo" en su "injusto" que sólo se apreciara cuando se efectúe con la intención de captar el patrimonio del potencial inversor. Lo que como más bien razona FARALDO CABANA, correctamente que convertiría a dichos valores, y a su posible
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afección en el referente esencial del ataque propio de su injusto, y por tanto, bien jurídico que su prohibición y castigo trataría de proteger6.
Para MUÑOZ CONDE la producción del perjuicio debería determinar la aplicación del delito de estafa consumado. Para esto no hay ningún inconveniente, si se mira el hecho desde el punto de vista del inversor individualmente perjudicado. Sin embargo, ante la posible indeterminación del número de los mismos, e independientemente de que éstos ejerzan o no la correspondiente acción penal por estafa, el legislador ha preferido utilizar el sistema de agravar la pena en el tipo básico. Estas agravaciones no excluyen, a juicio del autor, la posibilidad de que un inversor pueda ejercer la acción penal individual por estafa7.
En el tipo agravado, sería la pena del "tipo básico" en su mitad superior; prisión de dos años y seis meses a cuatro años, sin multa pecuniaria pese a los beneficios económicos que pueden ser reportados con este delito en su modo agravado. En cambio, en el caso del supuesto "hiperagravado" (párrafo segundo inciso final) la pena a imponer sería de prisión de uno a seis años, y multa de seis a doce meses.
La penalidad en el tipo hiperagravado es de prisión de uno a seis años, lo que a decir de QUERALT JIMÉNEZ es un modo infrecuente de incrementar las penas partiendo de un tipo básico. La multa es de seis a doce meses, no es la más grave posible, y es la primera vez que aparece en este contexto8.
Explica MENDOZA BUERGO que se establece un subtipo agravado en el supuesto de que no sólo se llegue a producir la captación de inversores o la obtención de financiación, sino también que ésta haya tenido lugar con "perjuicio para el inversor", y demás posibles víctimas mencionadas, caso en el que se impondrá la pena en la mitad superior a la establecida para el tipo básico del párrafo primero, es decir, una pena de prisión de dos años y medio a cuatro años. Se trata por tanto, de un supuesto en el que se consigue el objetivo perseguido de captar inversores, depositantes, colocar activos financieros u obtener financiación, ocasionando además un perjuicio patrimonial para el inversor, depositante o adquirente, y cuya precisión y prueba puede crear más de un problema. Parece que la producción del perjuicio debe considerarse resultado del delito y no condición objetiva de punibilidad, en cuyo caso es necesario, el correspondiente juicio de imputación objetiva y que esté abarcado por el dolo9.
Hemos visto que en el tipo básico del delito, en el párrafo primero del art. 282 bis, se consuma el "injusto" con la conducta falsaria; mientras que en el tipo agravado tiene que haber "captación y perjuicio". En el tipo básico que hemos examinado, lo que se protege no es el patrimonio de una colectividad difusa de inversores; sino el "funcionamiento correcto del mercado de capitales". Además en el art. 282 bis párrafo 2o inciso primero se protegerá el patrimonio de los inversores, depositantes o adquirentes.
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Es así, que la doctrina especializada recalca el acento, en la "integridad" de los mercados financieros y la confianza en general de los inversores, y en particular asimismo en los valores y productos derivados10.
En cambio en el tipo agravado del párrafo segundo, el patrimonio de los inversores, depositantes, adquirentes o acreedores, pasa a un mismo plano, convirtiéndose en un auténtico bien jurídico protegido, al lado del propio "bien jurídico" preservado en el tipo del...
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