La tipificación del delito de blanqueo de capitales en los ordenamientos jurídicos español y alemán. El expansionismo del derecho penal y el autoblanqueo

Autor:María José Sánchez Robert
Páginas:241-289
RESUMEN

La tipificación del delito de blanqueo de capitales se ha visto en gran medida condicionada por la normativa comunitaria en esta materia. El objeto esencial de este trabajo parte de un análisis del concepto de blanqueo de capitales en las Directivas comunitarias, atendiendo a su evolución. Y tras realizar algunas consideraciones sobre el bien jurídico protegido en este delito, se va a centrar en... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

El delito de blanqueo de capitales constituye un ilícito penal relativamente reciente, desde que se introdujera por EEUU en los años setenta, hasta su extensión en la actualidad a la práctica totalidad de todos los Ordenamientos jurídicos del mundo1. Y especialmente, debido a la crisis económica, se halla en pleno apogeo. Lesiona la libre competencia y se considera un delito de “cuello blanco”, al referirse a la incorporación de capitales ilícitamente obtenidos en los círculos económicos legales.

Las modificaciones legislativas en el Derecho español han tenido naturaleza extensiva, de modo que no se ha considerado el principio de intervención mínima del Derecho penal y como consecuencia de ello, resulta preocupante el respeto al principio de la pena necesaria. El principio de intervención mínima, a mi entender, queda en un segundo plano y se estima con razón que este delito sería una buena muestra del llamado

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Derecho penal simbólico2. Así, el expansionismo en la configuración del tipo ha conducido a ampliar su objeto, de modo que si hasta la reforma operada por la Ley 5/2010 este objeto lo integraban solo el tráfico de drogas, terrorismo y delincuencia organizada, a partir de ella también será objeto del tipo el dinero procedente de cualquier delito mantenién-dose este objeto “ampliado” hasta la actualidad, ya que en la reforma del Código penal de 2015 no se ha modificado nada al respecto.

En el Ordenamiento jurídico alemán, la Organisierte Kriminalität Gesetz, (en adelante OrgKG) de 15.7.1992 introdujo el delito de blanqueo de capitales en el Código penal alemán (Strafgesetzbuch, en adelante StGB), regulación que vino a ser muy general y que se refería al patrimonio obtenido vía tráfico de drogas y otros crímenes. También observaremos en la regulación alemana un importante expansionismo pero, en este caso, respecto a los sujetos activos del delito. No obstante, el tema en el que se observan unas mayores diferencias, y que en España ha originado una gran polémica doctrinal y jurisprudencial, ha sido, sin duda, el relativo a la tipificación del autoblanqueo, al que dedicaremos una atención especial en este trabajo.

El objeto de nuestro estudio, partiendo de un análisis del concepto de blanqueo de capitales en las Directivas comunitarias, y atendiendo especialmente a su evolución, se va a centrar en examinar en qué medida la tipificación actual del delito, en los Ordenamientos español y alemán, es respetuosa con estas Directivas y en qué medida se puede justificar o no la tipificación del autoblanqueo.

Con anterioridad al estudio nuclear referido, será preciso, y tras aludir brevemente a las diferentes técnicas de blanqueo, analizar el bien jurídico de este delito, cuestión poco pacífica, ya que mientras algunos autores consideran que el blanqueo lesiona la Administración de Justicia, la mayoría de la doctrina, y compartimos esta opinión, estima que atenta ante todo contra el orden socioeconómico y más concretamente contra la

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libre competencia. Y evidentemente este será un punto de partida esencial para entender, o mejor precisar, el modo en que se ha tipificado en los Ordenamientos objeto de análisis.

II Concepto de blanqueo de capitales en las directivas comunitarias

El término “blanqueo de capitales”, que no viene siendo pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, fue introducido como novedad en el Código penal español, tras la reforma operada en virtud de la LO 5/2010, de 22 de julio. Respecto al concepto doctrinal se ha optado por diversas definiciones, destacando la existencia de una doble finalidad en el proceso de blanqueo: por una parte, la ocultación de las ganancias del delito y por otra, la introducción de las mismas en la economía legal3. Se trata, pues, de un ocultamiento, constituyendo en todo caso la incorporación en el mercado legal una mera consecuencia derivada del primer delito, opción por la que se inclina MORILLAS CUEVA y a mi entender la más acertada4. La definición se apoya, pues, en la procedencia del capital y su inclusión en el sistema económico legal.

Pero, lejos de existir una unanimidad, existen discrepancias en torno al concepto y lesividad del blanqueo de capitales, presentando a su vez problemas técnico-jurídicos a que en otro momento aludiremos. Las mayores discrepancias sobre este concepto se refieren, precisamente, a sus objetivos: ocultación de las ganancias provenientes del delito y su introducción en la economía legal. Las opiniones doctrinales establecen determinados matices: para unos, se trata de una ocultación de fondos supeditada a la introducción en un círculo económico legal, para otros la simple incorporación de fondos de manera ilícita en el mercado legal; particularmente, entiendo que estamos ante la introducción de capitales ilícitamente obtenidos en los círculos legales5.

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La Directiva 2005/60 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo6, considera blanqueo de capitales, y en primer lugar, la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que provienen de una actividad delictiva o de una participación en este tipo de actividad, con el propósito de encubrir u ocultar el origen no lícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de su acto. En segundo lugar, la ocultación o encubrimiento de la naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o propiedad reales de bienes o derechos procedentes de una actividad delictiva o su participación en este tipo de actividad. En tercer lugar, la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, que proceden de actividad delictiva o de su participación en este tipo de actividad delictiva. Y, por último, además de las actividades anteriormente descritas, la asociación para cometerlas, las tentativas para llevarlas a cabo y la ayuda, instigación o consejo para realizarlas.

El texto español de 2010 es sin duda más restrictivo, aunque no haga referencia alguna a la definición de blanqueo, lo que se ha considerado consecuencia de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI) y de las propias exigencias impuestas por Europa7.

Vamos a examinar brevemente la evolución de la normativa comunitaria hasta llegar a la descripción contenida en la Directiva 2005/60, así como las futuras previsiones al respecto de la Directiva 849/2015, que aún no ha sido objeto de transposición, para posteriormente vislumbrar la mayor o menor adaptación a estas Directivas de la vigente configuración jurídica del delito de blanqueo de capitales en los Ordenamientos español y alemán, con una especial atención a la introducción en el Código penal español del autoblanqueo8.

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1. Evolución de la normativa comunitaria

Refiriéndonos9 brevemente a los precedentes de la Directiva 2005/60, de 26 de octubre de 2005, vigente en la actualidad y que contiene la descripción esencial del que debería ser el delito de blanqueo de capitales en el ámbito europeo, la Directiva 91/308/CEE del Consejo10definía el blanqueo de capitales por referencia a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes e imponía obligaciones exclusivamente al sector financiero. Diez años más tarde, la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo11amplió el ámbito de aplicación de la Directiva 91/308/CEE, tanto desde el punto de vista de los delitos cubiertos como de las profesiones y actividades reguladas.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en junio de 2003 revisó sus Recomendaciones para incluir la financiación del terrorismo, introduciendo requisitos más detallados en lo que respecta a la identificación y verificación de los clientes y a las situaciones en las cuales la existencia de un mayor riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo puede justificar unas medidas más estrictas, así como otras de menor riesgo que pueden justificar controles menos rigurosos. Dichos cambios se verán posteriormente reflejados en la Directiva 2005/60 del Parlamento Europeo y del Consejo12y en la Directiva 2006/70 CE de la

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Comisión13, modificadas por la Directiva 2009/110/CE del Parlamento y del Consejo14. Todo ello se plasma en la Exposición de Motivos de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión15, siendo ésta última la cuarta Directiva destinada a promover las respuestas frente al delito de blanqueo de capitales. La Directiva de 2015 la trataremos más ampliamente en el siguiente apartado.

Centrando nuestra atención en la Directiva 2005/60/CE, ésta considera en su Exposición de Motivos que la actuación preventiva del Derecho penal en relación con el sistema financiero, puede tener efectos positivos. Los flujos masivos de dinero negro dañan la estabilidad de nuestro sistema financiero y su reputación, poniendo en riesgo el mercado único y sacudiendo mediante el...

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