Consideraciones para la tipificación de un delito contra la corrupción en el sector privado en España
| Autor | Juan Ignacio Rosas Oliva |
| Cargo | Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Los Andes (Chile). Máster en Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra. |
| Páginas | 94-123 |
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Actualmente en España para la mayor parte de los operadores jurídicos la idea de un tipo penal que sancione directamente la corrupción que se verifica en el sector privado —sin que exista vinculación alguna con la administración estatal— resulta algo particularmente exótico e improcedente, dado que en el Código Penal que estudiaron —al igual que el que se encuentra vigente— las conductas relativas a sobornos sólo son punibles cuando involucran la actuación de un funcionario público en el ejercicio de su cargo, como es el caso del delito de cohecho en sus diversas modalidades previsto en los arts. 419 a 427 de dicho cuerpo normativo, circunstancia que hace que pueda incluirse —en su modalidad pasiva— dentro de la categoría de delitos especiales propios de funcionarios. Sin embargo, fuera de las fronteras hispánicas, y particularmente, en la mayoría de los países de la Unión Europea1, la punibilidad de tales conductas es un asunto de lege lata, pues en sus ordenamientos jurídicos contemplan tipos penales específicos que sancionan conductas corruptas en que participan exclusivamente personas que se desempeñan en empresas privadas. Esta situación ha determinado que el Estado español desde hace un tiempo esté siendo presionado para incorporar en su ordenamiento jurídico un tipo penal contra laPage 95corrupción privada, encontrándose en mora de cumplir normativa supranacional comunitaria dictada en este ámbito, en cuya virtud se ha comprometido específicamente a los Estados Miembros a prever en sus ordenamientos jurídicos un delito afín. En particular, han vinculado al Reino de España en estos términos: la Acción Común del Consejo Europeo de 22 de Diciembre de 19982, la Convención penal contra la corrupción del Consejo de Europa de 19993 y la Decisión Marco de la Unión Europea de 22 de Julio de 20034, además de la Convención contra la Corrupción de Naciones Unidas de 31 de Octubre de 20035.
Es más, la incorporación de un tipo penal contra la corrupción privada en el ordenamiento jurídico español debería verificarse en el corto plazo, considerando que los plazos de transposición de la Acción común y la Decisión Marco aludidas se encuentran vencidos ya hace unos años6 y que esto ha llevado al gobierno español a impulsar en los último años una tipificación en tal sentido, pues tanto en los fallidos Proyectos de reformas al Código Penal de 2007 y 2008, como en el Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros en Noviembre de 2009, se ha contemplado un delito que sanciona conductas de corrupción entre particula-Page 96res, concretamente en un nuevo art. 286 bis, a cuyo texto me referiré posteriormente7.
Aclaro, de forma preliminar y en términos generales, que las conductas de corrupción privada cuya punibilidad se requiere son aquellas que comprenden los supuestos de sobornos que se dan en la actividad comercial8, dentro de los cuales destacan los relativos a pagos, beneficios o ventajas indebidas que se ofrecen, prometen, dan o exigen como contraprestación para que se adjudique de manera desleal un contrato de venta de bienes o de prestación de servicios a una empresa predeterminada en un proceso de licitación o concurso público, ya que son estos supuestos los que más interés suscitan y que —con algunos reparos— pueden ser subsumidos en los tipos penales de corrupción privada previstos en el Derecho comparado europeo comunitario y, especialmente, en la normativa supranacional comunitaria pertinente y en el Anteproyecto de reformas al Código Penal español antes aludido.
Ahora bien, dentro de los motivos principales por los cuales la cruzada internacional contra la corrupción ha llegado a abarcar el ámbito del sector privado de forma independiente, exigiéndose la tipificación de conductas en que intervienen exclusivamente particulares, pueden destacarse al menos dos, cuya observancia puede fundamentar modelos de incriminación diversos. Por una parte, está la necesidad de adoptar una estrategia global contra la corrupción para que su represión sea eficaz dada la consideración de que la corrupción en todo ámbito socava valores fundamentales como la confianza y la lealtad que son indispensables para mantener y desarrollar sanamente las relaciones sociales y económicas9, siendo posible sostenerPage 97que en particular la corrupción privada puede generar la percepción de que quien no está dispuesto a ofrecer o pagar sobornos no tendrá posibilidades reales, por ejemplo, de adjudicarse un contrato en un concurso público, viéndose mermadas en definitiva la competencia, y por la otra, el eventual pero significativo daño social que puede producirse en Estados donde se han traspasado a empresas privadas la gestión de servicios o labores públicas de primer orden —salud, educación, transporte, comunicaciones, entre otros— en cuanto los numerosos usuarios de tales servicios podrán verse directamente perjudicados si empleados con poder decisorio dentro de las empresas prestadoras de dichos servicios, a la hora de elegir sus empresas proveedoras o subcontratistas, se mueven privilegiando el beneficio propio en desmedro de criterios de calidad y eficiencia10, quedando impune tales conductas por no detentar el empleado corrupto la calidad de funcionario público que exigen los tipos penales tradicionales de corrupción11. No obstante, la legitimidad del delito en análisis resulta cuestionable por las críticas de un importante sector de la doctrina jurídico-penal que tiende a circunscribir a figuras como la analizada dentro de la denominada expansión del Derecho Penal12, alPage 98mismo tiempo de considerar que su tipificación constituye una vulneración al principio de ultima ratio13, criticas que, sin embargo, hePage 99decidido no abordar mayormente en este trabajo, dado que, en primer lugar, no me convence la concepción individualista o personal del bien jurídico que tienen de referencia, en cuanto considero que es excesivamente limitadora, anacrónica y que su influencia dificulta la identificación precisa de los intereses que se pretenden tutelar en figuras penales que, no obstante su cuestionamiento, se están incorporando a los ordenamientos jurídicos vigentes; en segundo lugar, comparto la percepción de que la corrupción en el sector privado es un ámbito necesitado de regulación en el ordenamiento jurídicopenal español, pues puede producir consecuencias sumamente negativas en la economía, particularmente, a mi juicio, por constituir un grave atentado contra la competencia; y, en tercer término, considero que esta crítica resulta improductiva en cuanto España debe cumplir con la normativa comunitaria que le requiere contemplarPage 100un delito específico de corrupción privada, situación frente a la cual estimo que sólo resulta pertinente y constructivo plantear propuestas relativas a su tipificación, de manera que la figura colme una laguna de punibilidad y sea operativa, siendo esta la finalidad que persigo con la presente aportación.
Como indiqué, la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea contemplan en sus ordenamientos jurídicos tipos penales que sancionan las conductas de corrupción en el sector privado, observándose en algunos incluso una larga tradición que antecede a la normativa supranacional comunitaria antes aludida. Sin embargo, al analizar la regulación que se prevé en el Derecho comparado comunitario se observa que la forma en que se describen y sancionan tales conductas no es ni mucho menos uniforme. No obstante, dentro de esta diversidad es posible distinguir cuatro modelos de incriminación que se identifican y diferencian, principalmente, por los diversos intereses o bienes jurídicos que se pretenden tutelar16.
Un primer modelo es el adoptado inicialmente por las legislaciones de Reino Unido17, Francia18 y Holanda19, y que luego, porPage 102influjo de la Acción Común de 1998, fue adoptado también por la legislación belga20. Este modelo se caracteriza por abordar la corrupción desde una perspectiva jurídico-laboral, en cuanto el núcleo del injusto lo constituye la infracción del deber de fidelidad (lealtad) contractual que se presuponen en la relación laboral entre empleador y empleado, ya que, en términos generales, se sanciona al administrador, empleado o encargado que solicita o acepta una ventaja para realizar o abstenerse de realizar un acto de su función, sin el conocimiento ni autorización del empresario o principal de la empresa para la cual trabaja, de lo que se deriva que la conducta que cuenta con tal conocimiento y autorización se considera atípica21.
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Por tanto, el bien jurídico tutelado es el deber de fidelidad contractual que corresponde al empleado o encargado con su empleador.
Un segundo modelo es el adoptado exclusivamente por la legislación sueca22, donde se contempla un tipo unitario de corrupción en que se subsume tanto la corrupción que se da en el sector público como la que se...
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