¿Tipicidad sin tipo subjetivo? Sobre lo inescindible del tipo objetivo y el tipo subjetivo en teoría del delito

AutorJoaquín Cuello Contreras
CargoCatedrático de Derecho penal. Universidad de Extremadura
Páginas25-66
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 132, III, Época II, diciembre 2020, pp. 25-66
¿TIPICIDAD SIN TIPO SUBJETIVO?
Sobre lo inescindible del tipo objetivo
y el tipo subjetivo en teoría del delito
A concept of type of crime without mens rea?
On the inseparableness
of actus reus and mens rea in crime theory
JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS*
Fecha de recepción: 20/11/2020
Fecha de aprobación: 12/12/2020
RESUMEN: Ni el observador objetivo ex ante ni los conocimientos especia-
les del autor mediante los que la doctrina de la imputación objetiva pre-
tende resolver en el plano objetivo el problema de la imputación penal,
permiten prescindir del tipo subjetivo que, en el mismo plano que el tipo
objetivo (en el que la doctrina de la imputación objetiva juega un papel
decisivo), forman una unidad inescindible sólo separable a efectos analí-
ticos. Ni el delito imprudente permite prescindir de las representaciones
subjetivas del autor (tipo subjetivo de imprudencia) ni el delito doloso so-
porta la llamada normativización del dolo que lo reduzca a peligro obje-
tivo elevado representado, prescindiendo de la representación subjetiva
(psicológica) de la presencia de un peligro objetivo elevado. De la misma
forma que en su día fue imposible configurar de manera netamente sepa-
rada la exigencia de un desvalor-acción y un desvalor-resultado, que cons-
tituyen una unidad inescindible, los últimos desarrollos de la doctrina de
la imputación objetiva muestran sus dificultades insalvables a la hora de
separar imputación objetiva e imputación subjetiva, que relegue esta últi-
ma a un plano secundario, sólo relevante a efectos de medir la culpabili-
dad por un injusto acotado de forma puramente objetiva.
* Catedrático de Derecho penal. Universidad de Extremadura.
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CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 132, III, Época II, diciembre 2020, pp. 25-66
PALABRAS CLAVE: Observador objetivo ex ante. Infracción objetiva de
cuidado. Infracción subjetiva de cuidado. Tipo subjetivo de impruden-
cia. Imputación objetiva del resultado. Normativización del dolo. Dolo
e imprudencia como acción. Dolo como intencionalidad. Conocimientos
especiales. Desvalor-acción. Desvalor-resultado. Elemento objetivo del
injusto. Elemento subjetivo del injusto. Naturalismo. Normativismo.
Injusto como referencia de la culpabilidad.
ABSTRACT: Neither the objective ex-ante observer nor the perpetrator’s
special knowledge, by which the doctrine of objective imputation aims to
solve the problem of criminal imputation on the objective level, allow to
dispense with the mens rea that, on the same level as the corpus delicti
–in which the doctrine of objective imputation plays a decisive role–,
form an inseparable unity that can only be separated for analytical
purposes. Neither the reckless crime allows to dispense with the
subjective representations of the perpetrator (mens rea of recklessness)
nor does the intentional crime support the so-called standardization
of intent that reduces it to a representation of a high objective danger,
regardless of the subjective (psychological) consciousness of the
presence of a high objective danger. In the same way that formerly it
was impossible to configure the requirements of a Handslungsunwert
and an Erfolgsunwert in a clearly separate way, because both form an
inseparable unity, the latest developments of the doctrine of objective
imputation show its insurmountable difficulties when it comes to
separating objective imputation and subjective imputation, relegating
the latter to a secondary level, only relevant for the purpose of gauging
guilt for an illicit act limited in a purely objective way.
KEYWORDS: Ex ante objective observer. Objective infringement of
care. Subjective violation of care. Mens rea of recklessness. Objective
imputation of the result. Standardization of intent. Intent and
recklessness as action. Intent as intentionality. Special knowledge.
Handlungsunwert. Erfolgsunwert. Objective element of an illicit act.
Subjective element of an illicit act. Naturalism. Normativism. Illcit act
as a reference to guilt.
SUMARIO: I. Introducción.- II. La tentación de prescindir del tipo sub-
jetivo: Jakobs.- III. La alerta frente a la tentación de prescin-
dir del tipo subjetivo: Björn Burkhardt.- IV. Lo insostenible
del intento de fundamentar la tipicidad sólo en lo objetivo:
Wolfgang Frisch.- V. La ambigüedad de la distinción entre lo
general y lo individual: Eberhard Struensee.- VI. La impru-
dencia como acción.- VII. Conclusión sobre la necesidad y el
significado de reconocer un tipo subjetivo de imprudencia.-
VIII. Dolo como conocimiento de un peligro cualificado:
Ingeborg Puppe.- IX. Dolo como acción.- X. Dolo como intencio-
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
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nalidad.- XI. El elemento subjetivo como criterio de normativiza-
ción de la teoría del delito.- XII. ¿“Conocimientos especiales” o
tipo subjetivo?: Luís Greco.- XIII. El elemento subjetivo como ga-
rantía de la culpabilidad en la teoría del delito.- XIV. El elemento
subjetivo como exigencia de la función preventiva del derecho pe-
nal (injusto de tentativa).- XV. Elemento objetivo y elemento sub-
jetivo del tipo y sistema de derecho penal.- XVI. Resumen final.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los frutos de la hegemonía de la doctrina de la imputación
objetiva en el último cuarto del siglo XX y primeros años del siglo XXI ha
sido el de acotar el peligro de lesión del bien jurídico conforme al fin de la
norma que quiere prevenirla de manera cada vez más concreta, lo que ha
llevado a sus defensores a asumir sin contradicciones que el peligro no
deja de ser objetivo aún en el caso de que se trate de un peligro que sólo
el autor se haya podido representar, y no otro en su lugar que no poseyera
los conocimientos especiales de aquél.
Basta poner el acento en la situación particular a la que le permi-
ten al autor acceder los conocimientos especiales que posee, para poder
mantener sin contradicción que el peligro creado por ese autor en virtud
de sus conocimientos es el peligro objetivo que crea cualquiera que ac-
tuase igual que él, teniendo sus mismos conocimientos.
De premisa tan elemental se han derivado consecuencias tan diver-
sas como la subjetivación o individualización del deber de cuidado en la
imprudencia, que alojada en la tipicidad o en la culpabilidad, sostienen
muchos autores (con independencia de que muchos de ellos, también,
exijan previamente la infracción de un cuidado objetivo), como asimis-
mo, por el otro extremo, la llamada normativización del dolo, según la
cual, éste, lo que contiene es la representación de un peligro cualificado,
que permite prescindir de cualquier consideración de carácter psicológi-
co (hasta la voluntad se normativiza en función de lo elevado del riesgo
creado por el autor del comportamiento doloso).
No es de extrañar, por tanto, que de una forma u otra, de manera im-
plícita o explícita, hayan comenzado a elevarse voces reclamando que la
tipicidad la agota al completo el tipo objetivo, quedando el tipo subjetivo
relegado a un segundo plano, innecesario para configurar la tipicidad,
relevante sólo para la culpabilidad mayor o menor; mayor en el delito
doloso y menor en el imprudente.

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