Entre la tipicidad y la antijuridicidad: los elementos de valoración global del hecho. Su aplicación a los delitos contra el honor
| Autor | Alejandro de Pablo Serrano |
| Cargo | Doctor Internacional en Derecho Penal. Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad de Valladolid |
| Páginas | 115-157 |
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Sobre la polémica naturaleza dogmática de la cláusula "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad", contemplada en el tenor literal del delito de calumnias (art. 205.1 Código Penal1; en adelante, CP) y de injurias (art. 208.3 CP2), se ha teorizado mucho. En este trabajo se estudian algunas propuestas que reconducen dicha cláusula al dolo del autor, con el consiguiente déficit de dejar incólumes comportamientos reprochables por la vía del error de tipo y la consiguiente impunidad de las injurias y calumnias en forma culposa. Otra propuesta sugiere que esa cláusula sea un elemento del tipo subjetivo, específico o adicional, opción que podría provocar el castigo de ataques deshonrosos basados en hechos ciertos, algo que parte de la doctrina concibe como incompatible con la libertad de expresión constitucionalmente garanti-
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zada. Se baraja que pueda ser una vía de entrada de ataques contra el honor en forma culposa, cometidos con imprudencia grave. Finalmente, y no sin reticencias dogmáticas, se ha considerado esta cláusula como una llamada a las causas de justificación y, particularmente, al ejercicio legítimo de un derecho o deber, del art. 20.7º CP3. El problema que todas estas propuestas aspiran a solucionar, esto es, la categoría dogmática donde resolverse el conflicto entre libertades informativas (expresión e información) y el honor, es de la suficiente envergadura, más si cabe en el marco de una sociedad abierta, pluralista y democrática, como para hacerse a la idea del volumen de tinta vertida sobre este asunto particular.
En el presente trabajo se afronta el reto de traer al ámbito de los delitos contra el honor la construcción doctrinal de los "elementos de valoración global del hecho" en el bien entendido de que la cláusula "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad", constituye una concreción de la citada figura, elaborada por ROXIN. Así pues, en las páginas siguientes se ofrece una propuesta novedosa y original, a la par que razonable y sólida. No se trata de satisfacer una pura inquietud intelectual o preocupación académica sobre la teoría general del delito, sino que se pretende proporcionar una herramienta útil para resolver el siempre polémico conflicto que se plantea en la parte especial del derecho penal, entre la libertad de expresión y el derecho al honor. De tener acogida esta idea, quedaría resuelto el conflicto en la categoría de la tipicidad, como corresponde por tratarse de un elemento de valoración global del hecho, lo que serviría para descartar la tipicidad de numerosos comportamientos y permitiría restringir el estudio de la eventual aplicación de la doctrina constitucional de la veracidad subjetiva del informador (como causa de justificación) a un grupo más reducido de casos en los que pueda afirmarse, con suficiente fundamento, que concurre un contenido típico adecuado.
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A tales efectos, se propone una estructura secuencial que se acerque a la teoría de ROXIN de una forma histórica y dogmáticamente comprensible. Conviene recordar que el origen de este debate se sitúa en la concepción de los "tipos abiertos" de WELZEL, según la cual existían una serie de "elementos del deber jurídico" que aun apareciendo en el tenor literal de la incriminación, no pertenecían al tipo, sino que eran "momentos de la antijuridicidad" (II); después, su discípulo, Armin KAUFMANN, suscribió las líneas básicas de la aportación de su maestro, introduciendo ciertas matizaciones, que también merecerán nuestra atención (III). Entonces, ROXIN elaboró la teoría de los "elementos de valoración global del hecho", para contrarrestar la construcción de los tipos abiertos, a través de una figura novedosa y original (los elementos de valoración global del hecho) cuyo fundamento descansaba, desde un punto de vista dogmático, en la tipicidad y en la antijuridicidad (IV). Comprendido en toda su extensión el problema de teoría general del delito, se llega a un segundo nivel en el estudio, para trasladar las concepciones analizadas a las injurias y calumnias. La descripción de las conductas injuriosas y calumniosas por parte del legislador penal recurre a la cláusula "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad", expresión que se ha movido por los distintos niveles de la estructura del delito según cada propuesta doctrinal, como pondremos de manifiesto (V). Creemos, sin embargo, que las soluciones formuladas, siendo loables esfuerzos, no han sabido captar la extensión de este problema al reconducirlo exclusivamente a la tipicidad o la antijuridicidad; por el contrario, los elementos de valoración global del hecho sí abarcan en su conjunto todas las aristas y consideraciones que deben tenerse presente en el conflicto entre las libertades informativas y el honor. En consecuencia, se concluye la investigación con una propuesta que va en la dirección de concebir la cláusula "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad" como un elemento de valoración global del hecho (VI y VII).
En su concepción del delito, WELZEL sigue la línea marcada por BELING cuando lo definía como acción típica, antijurídica y culpable. A partir de aquí, debemos centrarnos en el estudio de la tipicidad que efectúa WELZEL. Con carácter general, sostiene el penalista alemán que la función primordial del tipo penal es concretar el "contenido de la prohibición", de tal modo que los ciudadanos y los jueces puedan orientar su comportamiento en función de las conductas sancionadas por las leyes.
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El tipo penal selecciona entre las numerosas conductas jurídicamente indiferentes, las que son relevantes para el Derecho penal, añade WELZEL. Por tratarse de una rama del Ordenamiento en la que se castigan comportamientos intolerables para la vida en comunidad, el legislador penal está especialmente obligado a precisar la materia de prohibición del modo más exacto posible y más que otras ramas del mismo Ordenamiento. Todo ello es consecuencia del principio nulla poena sine lege4. Así, de la realización de la conducta descrita en el tipo penal nace la "antinormatividad de la norma", la contradicción con la exigencia de la norma, lo cual, sin embargo, no equivale a la "antijuridicidad del comportamiento" toda vez que en ciertas ocasiones el Ordenamiento autoriza o permite ciertas conductas típicas y antinormativas cuando concurren las causas de justificación5. Antijuridicidad y realización del tipo sí podrían quedar vinculadas si afirmáramos que la realización del tipo constituye un indicio de la antijuridicidad del comportamiento; aunque como tal indicio, éste no llega a adelantar un juicio de antijuridicidad.
Pero acto seguido, el autor reconoce que la idea anterior de la definición del contenido prohibido a cargo de los tipos penales decae en ciertos casos en los que ya no puede hablarse de "tipos cerrados que describen de un modo exhaustivo", sino de "tipos abiertos que necesitan ser completados". En otras palabras, el tipo penal no se agota en la descripción de la conducta prohibida, sino que en tales casos la ley describe sólo una parte de los caracteres del tipo, dejando al juez la labor de completar la parte restante a partir del recurso a otros elementos; a saber, los "elementos del deber jurídico" ("sein rechtiche sollen oder Dürfen"), contenidos en el tenor literal del precepto, pero que no son componentes del tipo, sino que miran a la antijuridicidad6. Esta excepcionalidad de los tipos abiertos repercute también en la categoría de la antijuridicidad del modo siguiente: una vez comprobada la realización completa del tipo mediante una conducta, en los tipos cerrados se constata la antijuridicidad a través de un procedimiento exclusivamente negativo, es decir, comprobando la no intervención de una norma permisiva o una "causal de justificación",
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mientras que en los tipos abiertos, al faltar el cuadro rector material para complementar el tipo, la antijuridicidad es determinada por un juicio de valor autónomo del juez7.
Son "tipos abiertos" los correspondientes a los delitos culposos, en los que la acción prohibida se define en contraposición con el "cuidado debido", y los correspondientes a los delitos impropios de omisión en los que el juez debe completar lo dispuesto por el tipo con la concreción de la "posición de garante"8. Pero en ambos casos, aunque el tipo penal tenga que ser completado, el juez dispone de un "punto de orientación" para delimitar el contenido típico. El ejemplo paradigmático de tipo abierto en la teoría de WELZEL es el delito de coacciones del § 240 del Código Penal alemán (Strafgestzbuch, en...
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